Mál nr. 26/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. desember 2022
í máli nr. 26/2022:
Luxor tækjaleiga ehf.
gegn
Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúsi ohf. og
Exton ehf.

Lykilorð
Valforsendur. Matsnefnd. Málskostnaður.

Útdráttur
H auglýsti útboð og óskaði eftir tilboðum í LED ljósabúnað í húsnæði H. Fimm tilboð bárust og valdi H tilboð E. L kærði þá ákvörðun og hafði kæra málsins í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Hvorki H né E kröfðust þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar yrði aflétt og kærunefnd útboðsmála taldi ekki tilefni til þess að beita heimild 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Boðin ljós voru sett upp í húsnæði H og var matsnefnd fengin til þess að leggja mat á þau og gefa þeim einkunnir fyrir nokkra tiltekna þætti. Í úrskurði kærunefndar var talið að aðferðarfræði matsnefndarinnar við stigagjöf hafi verið óhefðbundin auk þess sem hennar hefði ekki verið getið í útboðsgögnum og beiting hennar því ekki bjóðendum fyrirsjáanleg. Var talið að notkun hennar fullnægði ekki þeim kröfum sem kærunefndin hefði gert við huglæga afstöðu við val tilboða. Þá var talið að störfum matsnefndarinnar við mat á litablöndun ljósanna hefði verið áfátt. Var það því niðurstaða kærunefndar útboðsmála að fella úr gildi ákvörðun H um val á tilboði E í hinu kærða útboði. Varnaraðila var gert að greiða kæranda málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 22. júlí 2022 kærði Luxor tækjaleiga ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúss ohf. (hér eftir „varnaraðili“) nr. E22-009-3 auðkennt „Harpa tónlistar- og ráðstefnuhús. LED Hreyfiljósabúnaður“.

Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila, um að hafna tilboði kæranda og ganga til samninga við Exton ehf., verði ógild. Þá krefst kærandi þess að samningsgerð varnaraðila og Exton ehf. verði stöðvuð þangað til að leyst hefur verið úr kærunni. Að auki krefst kærandi þess að honum verði úrskurðaður málskostnaður.

Kærandi lagði fram viðbótarathugasemdir við kæruna með bréfi hinn 4. ágúst 2022.

Varnaraðila og Exton ehf. (hér eftir „Exton“) var kynnt kæran og gefin kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 18. ágúst 2022 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að sér verði úrskurðaður málskostnaður úr hendi kæranda. Með greinargerð 18. ágúst 2022 krefst Exton þess að kröfum kæranda, um að varnaraðili taki ekki tilboði Exton í hinu kærða útboði, verði hrundið.

Með bréfi 12. september 2022 kallaði formaður kærunefndar Dr. Ástu Logadóttur rafmagnsverkfræðing til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni í málinu. Hvorki kærandi né varnaraðili hreyfðu við athugasemdum við þeirri ráðstöfun. Með tölvupósti til kærunefndar útboðsmála 30. ágúst 2022 kvaðst Exton ekki sjá þörf á að sérfræðingur yrði fenginn til aðstoðar og ráðgjafar nefndinni, og taldi þessa ráðstöfun „helst geta verið til þess að draga [úrlausn málsins] á langinn.“

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum og svörum við tilteknum spurningum frá varnaraðila 26. september 2022. Bárust svör varnaraðila 10. október 2022. Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar í málinu 9. nóvember 2022.

Kæra málsins barst innan 10 daga biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 og var því samningsgerð stöðvuð sjálfkrafa. Hvorki varnaraðili né Exton kröfðust þess að aflétt yrði sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar með ákvörðun kærunefndar útboðsmála. Í 2. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að kærunefnd getur, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð. Við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. eftir því sem við á. Í ljósi þess að hvorki varnaraðili né hagsmunaaðili hefur krafist afléttingar sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar taldi kærunefnd útboðsmála ekki tilefni til þess að aflétta banni við samningsgerð aðila að eigin frumkvæði. Verður því leyst úr öllum kröfum málsins í úrskurði þessum.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð í maí 2022 og var umsjónaraðili þess VSÓ Ráðgjöf ehf. Í útboðsgögnum kom fram að verkefnið fælist í því að útvega hreyfiljósabúnað vegna sviðslýsingar í Hörpu og innifalið í tilboði skyldi vera allt sem þyrfti til að ljúka verkinu eins og það væri skilgreint í útboðsgögnum. Í grein 0.3.8.4 í útboðsgögnum var fjallað um fjárhagslegt hæfi bjóðanda, en hann ætti að vera í skilum með opinber gjöld, í skilum með lífeyrissjóðsgjöld, og með jákvætt eigið fé samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2020 sem áritaður væri af endurskoðanda án athugasemda um rekstrarhæfi bjóðanda. Í grein 0.3.8.5 í útboðsgögnum komu fram kröfur um hæfi vegna tæknilegrar og faglegrar getu. Skyldi bjóðandi hafa reynslu af sambærilegum verkefnum og hafa á síðastliðnum 5 árum unnið með fullnægjandi hætti a.m.k. tvö sambærileg verk innan EES-svæðisins. Skila átti með tilboði upplýsingum um sambærileg verkefni. Þá skyldi bjóðandi bjóða búnað sem uppfyllti tæknilegar kröfur, sem nánar væru útfærðar í grein 1.1.1 í útboðsgögnum.

Í grein 0.3.9 í útboðsgögnum komu fram valforsendur. Kom þar fram að kaupandi myndi annað hvort taka hagstæðasta tilboði samkvæmt matslíkani sem uppfyllti kröfur útboðsgagna eða hafna öllum tilboðum. Tilboð yrðu metin með tilliti til gæða búnaðar og þjónustu, sem gat mest gefið 60 stig, og verðs, sem gat mest gefið 40 stig. Í grein 0.3.9.2 í útboðsgögnum var nánar fjallað um gæði búnaðar. Bjóðandi skyldi leggja fram reynslu framleiðanda og af svipuðum kerfum í sambærilegum verkefnum í Evrópu og á Íslandi, og upplýsingar um gæðastjórnunarkerfi. Auk þess skyldi leggja fram upplýsingar um þann búnað sem boðinn væri, þ.e. tækniblöð, ljóskúrfur, ljósaskrár, og önnur gögn sem sýndu fram á virkni og gæði í sambærilegum verkum. Í grein 0.3.10 í útboðsgögnum kom auk þess fram að mat á tilboðum yrði í höndum matsnefndar, þar sem sætu einn fulltrúi varnaraðila og tveir óháðir ráðgjafar. Frestur til að leggja fram tilboð í hinu kærða útboði var til 22. júní 2022. Fimm tilboð bárust, þar af tvö frá sama fyrirtæki.

Matsnefndin lagði því næst mat á boðnar vörur. Fór það þannig fram að matsnefndin skoðaði öll ljósin alveg opin þannig að stærð ljóss á sviði væri eins. Ljósin voru því næst mæld með ljósmæli frá Hörpu og stig gefin eftir því hver var með hæsta gildið. Eftir það voru CRI filterar settir í ljósin, ljóshitastig sett upp í 5600 kelvin og sama birtustig á öll ljósin. Þannig voru þau skoðuð á fatnaði og persónu, og var það mat nefndarinnar að grunn CRI mælingar héldust í hendur við bestu litaendurgjöf á manneskju og fatnaði.

Að loknu mati á tilboðum samkvæmt grein 0.3.9 í útboðsgögnum kom í ljós að kærandi átti næst hagstæðasta tilboðið og fékk 36,4 stig fyrir verð og 39,3 stig fyrri gæði, eða samanlagt 75,2 stig. Hagstæðasta tilboðið átti Exton samkvæmt matinu, en það fékk 38,4 stig fyrir verð og 40,8 stig fyrir gæði, eða samanlagt 79,2 stig. Hinn 12. júlí 2022 var bjóðendum tilkynnt um að varnaraðili hygðist taka tilboði Exton, sem þætti hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðsgagna. Þann sama dag óskaði kærandi eftir sundurliðun á stigagjöfinni, sem send var 13. júlí 2022. Kærandi fékk jafnframt sundurliðun á stigagjöf Exton þann sama dag. Varnaraðili veitti kæranda frekari skýringar með tölvupósti 15. júlí 2022.

II

Kærandi byggir á því að annmarkar hafi verið á vali á tilboði af hálfu varnaraðila og að mat dómnefndar, sem kæranda hafi borist 15. júlí 2022, hafi byggst á ófullnægjandi og röngum forsendum.

Kærandi bendir á að sá ljósabúnaður sem hann hafi boðið, Robe Forte, geti náð CRI gildinu 90 samkvæmt gögnum frá framleiðanda, með innbyggðum CRI90 filter, en ljósabúnaður annarra bjóðenda, sem ekki geti náð hærra en CRI88, hafi verið gefin hærri einkunn en Robe Forte. Að mati kæranda hafi aðferðarfræði matsnefndar við mat á CRI (litaendurgjöf ljósanna) verið háð verulegum annmörkum. Telji kærandi að matsnefndinni hafi borið að mæla sérstaklega bestu litarendurgjöf ljósanna, með innbyggðum filterum, og byggja stigagjöf á þeirri mælingu. Mæling á grunngildi CRI á ljósum sé marklaus þegar sum tækjanna séu með filtera til þess að hækka CRI en önnur ekki. Markmiðið með CRI mælingu felist enda í því að mæla hámarks CRI, þ.e. bestu litaendurgjöf, hvers ljósabúnaðar fyrir sig, óháð öðrum þáttum. Að mati kæranda feli staðhæfing dómnefndarinnar, um að grunn CRI mælingar hafi haldist í hendur við bestu litaendurgjöf á manneskju og fatnaði, í sér huglægt mat á nákvæmu gildi sem sé auðmælanlegt. Markmiðið með CRI mælingum ljósabúnaðs felist í því að finna bestu litaendurgjöfina, með innbyggðum filterum, en fyrir liggi að slík mæling hafi ekki verið framkvæmd, þó svo hún hafi verið sérstaklega áskilin í útboðsgögnum. Kærandi telji að ef slíkur samanburður hefði verið gerður, hafi það með réttu átt að leiða til þess að Robe Forte ljós kæranda hafi átt að hljóta 10 stig fyrir bestu litaendurgjöfina, en ekki 4 stig eins og raunin hafi orðið. Að mati kæranda hafi matsnefndin því gert mistök með að mæla ekki bestu litaendurgjöf með innbyggðum filterum. Að mati kæranda séu verulegar líkur á að tilboð hans hefði orðið hlutskarpast í hinu kærða útboði og hlotið flest stig, ef ekki hefði komið fyrir þessi mistök matsnefndarinnar.

Kærandi byggir einnig á því að Exton hafi ekki uppfyllt kröfu útboðsgagna, sbr. grein 0.3.8.4 um að bjóðandi skuli vera með jákvætt eigið fé samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2020, árituðum af löggiltum endurskoðanda án athugasemda um rekstrarhæfi bjóðanda. Í ársreikningi Exton fyrir rekstrarárið 2020 komi beinlínis fram fyrirvari um rekstrarhæfi bjóðanda.

Þá bendir kærandi á að einn af þremur nefndarmönnum sem skipað hafi umrædda matsnefnd hafi verið hluthafi í Exton, en þær upplýsingar hafi ekki legið fyrir fyrr en varnaraðili hafi upplýst um það í kjölfar þess að kærunefnd útboðsmála óskaði eftir þeim upplýsingum.

III

Varnaraðili bendir á að athugasemdir kæranda snúi einkum að þeirri aðferð sem matsnefnd hafi beitt í því skyni að meta gæði búnaðarins, og þá einkum litaendurgjafar hreyfiljóss. Varnaraðili vísar til þess að hvergi hafi komið fram í útboðsgögnum að matsnefnd myndi byggja mat sitt á uppgefnum CRI stuðli frá framleiðanda. Það sé einnig af og frá að meta megi gæði litaendurgjafar hreyfiljóss með því einu að líta á uppgefið CRI hámark hvers tækis. Ef notaðir séu filterar til að hækka CRI gildi lækki um leið ljósmagn og framleiðendur ljósabúnaðar gefi því jafnan upp ljósmagn án filters. Ef sú leið hefði verið farin að bera saman ljósabúnaðinn eingöngu út frá hæsta CRI gildi, hefði þurft að mæla ljósmagn um leið með filtera í notkun. Matsnefnd hafi álitið að meta þyrfti ljósabúnaðinn út frá raunverulegum aðstæðum, samtímis og hlið við hlið, til að hægt væri að bera saman gæði hans og virkni. Búnaður allra bjóðenda hafi verið mældur á sama stað, við sömu aðstæður og út frá sömu viðmiðunum af sömu aðilum með sömu mælitækjum. Ekki hafi verið um að ræða huglægt mat sem ekki verði hönd á fest, heldur sjónmat og mælingar þriggja sérfróðra einstaklinga sem hafi skipað matsnefndina. Að auki liggi fyrir að ekki sé hægt að leggja til grundvallar að fullu hlutlægt tölulegt mat uppgefin frá framleiðanda þegar metin séu gæði og virkni við þær aðstæður sem nýta eigi ljósabúnaðinn í.

Allir bjóðendur hafi auk þess verið frá upphafi upplýstir um að ljósabúnaðurinn yrði borinn saman við raunaðstæður en ekki eingöngu út frá tölulegum upplýsingum frá framleiðanda. Allir bjóðendur hafi látið matsnefndinni í té svonefnd demo eintök af ljósabúnaðinum til prófana og samanburðar. Gat bjóðendum því ekki dulist að litið yrði til annarra þátta en tölulegra upplýsinga um ljósabúnaðinn. Varnaraðili telur að faglegt gæðamat á þeim forsendum sem lagðar hafi verið til grundvallar í útboðinu séu alvanalegar og hafi margoft verið taldar fullnægja skilyrðum laga nr. 120/2016 í úrskurðum kærunefndar útboðsmála. Kaupanda sé heimilt að byggja mat sitt að einhverju leyti á huglægu mati ef valforsendur og þau atriði sem matið byggi á séu ekki svo opin og matskennd að það gefi kaupanda því sem næst óheft mat við val á tilboðum, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 11/2018. Varnaraðili vísar í þessum efnum einnig til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 34/2020 og 1/2013.

Varnaraðili vísar einnig til að ekki hafi verið sýnt fram á með nokkrum hætti að bjóðendum hafi verið mismunað eða að mat matsnefndarinnar hafi grundvallast á ómálefnalegum sjónarmiðum. Þær forsendur sem matsnefndin hafi lagt til grundvallar við matið eigi sér gildar ástæður og hafi verið til þess fallnar að gæta jafnræðis bjóðenda um raunveruleg gæði búnaðarins við raunaðstæður í sýningarsölum í Hörpu.

Samkvæmt upplýsingum framleiðenda þeirra ljósa sem kærandi hafi boðið, hafi notkun filtera þær afleiðingar að ljósin uppfylla ekki kröfur um lágmarksljósmagn (e. Fixture Lumens Output) eins og það hafi verið skilgreint í útboðsgögnum. Notkun filtera hækki CRI gildi ljóss en um leið lækki ljósmagn. Því telji varnaraðili ef mat á gæðum búnaðar hefði farið fram með þeim hætti að CRI gildið væri mælt með notkun filtera þá hefði búnaður kæranda ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsins og því verið ógilt af þeim sökum, sbr. kröfu þess efnis í grein 1.1.1 í útboðsgögnum.

Að því er varðar fjárhagslegt hæfi Exton þá vísar varnaraðili til þess að ákvæði útboðsgagna, um að bjóðandi skuli vera með jákvætt eigið fé samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2020 árituðum af löggiltum endurskoðanda án athugasemda um rekstrarhæfi, sé staðlað ákvæði í útboðsgögnum sem hafi fyrst og fremst þann tilgang að áskilja framlagningu endurskoðaðs ársreiknings. Varnaraðili hafnar því að Exton hafi ekki uppfyllt umrætt skilyrði útboðsgagna. Í skýringu undir lið 9 í ársreikningi, sem ætla verði að kærandi sé að vísa til, komi fram að sala og leiga tækja ásamt þjónustu hafi minnkað verulega árið 2020 vegna samkomutakmarkana. Tekjur félagsins hafi því minnkað verulega en bjartari tíð sé framundan, svo sem það sé orðað í ársreikningi, og að viðsnúnings megi vænta á síðari hluta ársins 2021. Í ársreikningnum hafi jafnframt komið fram að eigið fé félagsins væri jákvætt. Áritun endurskoðandans hafi verið sett fram vegna kröfu yfirvalda í því skyni að tryggja gleggri yfirsýn yfir þau félög sem hafi orðið fyrir rekstrartapi og þegið viðspyrnustyrki stjórnvalda á rekstrarárinu 2020. Þá sé meginmarkmið skilyrða um fjárhagsstöðu bjóðenda að tryggja að bjóðandi hafi nægilega sterka fjárhagsstöðu til að tryggja að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 1. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016. Synjun tilboðs á grundvelli áritunar endurskoðanda um áhrif samkomutakmarkana, sem fallnar séu úr gildi, samræmist ekki því markmiði.

Í þessu sambandi vísar varnaraðili einnig til þess að í grein 0.3.9 í útboðsgögnum sé að finna sérstakan áskilnað varnaraðila um að láta ekki minniháttar vöntun eða formannmarka á fylgigögnum hafa áhrif á gildi tilboða, enda hafi vöntunin eða annmarkinn ekki áhrif á tölulega niðurstöðu tilboðsins, jafnræði bjóðanda sé ekki raskað og ógildi tilboðs fæli í sér strangari ákvörðun en nauðsynleg sé vegna eðlis og umfangs annmarkans.

Exton bendir á að samkvæmt ársreikningi félagsins fyrir árið 2020 hafi eigið fé þess verið jákvætt. Í þeim ársreikningi hafi stjórn félagsins tekið fram hver áhrif Covid-19 hefðu verið á rekstur félagsins árið 2020 og að fylgt væri tilmælum skattyfirvalda um að gerð yrði grein fyrir áhrifum heimsfaraldursins á rekstur og afkomu félagsins. Endurskoðandi félagsins hafi því ekki getað annað en getið heimsfaraldursins í áritun sinni, hún hafi verið sérstök og komin til vegna utanaðkomandi ástands og ekki af þeim toga sem krafa um athugasemdalausa áritun í útboðsgögnum hafi lotið að.

IV

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Í greinargerð varnaraðila vegna framkominnar kæru í málinu, dags. 18. ágúst 2022 var þess ekki krafist að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar yrði aflétt. Exton gerði ekki heldur slíka kröfu. Kærunefnd útboðsmála taldi ekki tilefni til þess að nýta heimild 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar á fyrri stigum málsins.

Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað töluvert svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Það svigrúm takmarkast þó af meginreglum opinberra innkaupa, svo sem að tryggja jafnræði fyrirtækja og stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri, sbr. 1. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 79. gr. laganna og meginreglum opinberra innkaupa skulu valforsendur því vera hlutlægar, tengjast hagkvæmni með einhverjum hætti og stuðla að gagnsæi, jafnræði og virkri samkeppni. Þá skal val á milli tilboða vera til þess fallið að þjóna markmiðum innkaupanna þannig að niðurstaðan úr valinu verði það tilboð sem samræmist best þörfum kaupandans eins og þær birtast í útboðsgögnum. Við mat á tilboðum skal kaupandi hafa það að leiðarljósi að stigagjöf sé sanngjörn þannig að bjóðendur fái stig eða einkunn í samræmi við það hversu vel tilboð samræmast valforsendum. Þegar tilboð eru borin saman skal einkunnagjöf endurspegla raunverulegan mun á milli tilboða þannig að það tilboð sem best samræmist valforsendum verði á endanum hlutskarpast.

Við ákveðnar aðstæður hefur kærunefnd útboðsmála fallist á að eðli og notkunarsvið umbeðinna vara heimili að eiginleikar þeirra séu metnir með hliðsjón af huglægri afstöðu þeirra sem vöruna eiga að nýta við störf sín. Í slíkum tilvikum verður að koma fram í útboðsgögnum um hvaða eiginleika er að ræða sem meta á með þessum hætti og lýsing á þeirri aðferð sem leggja á til grundvallar við mat. Hefur kærunefnd útboðsmála gert ríkar kröfur til þess að huglæg afstaða sé könnuð með aðferð sem tryggi að aðilum sé ekki mismunað og málefnaleg sjónarmið ráði ferðinni við matið, sbr. t.d. úrskurði frá 17. febrúar 2015 í máli nr. 18/2014 og 9. mars 2017 í máli nr. 18/2016. Það er í samræmi við áðurnefndar meginreglur sem eiga að tryggja fyrirsjáanleika eins og kostur er og að skorður séu settar við því að val tilboða grundvallist á geðþóttamati.

Valforsendur í hinu kærða útboði komu fram í grein 0.3.9 í útboðsgögnum. Kom þar fram að kaupandi myndi meta tilboð m.t.t. gæða búnaðar, alls 60 stig, og verð, alls 40 stig. Kaupandi myndi annað hvort taka hagstæðasta tilboði samkvæmt matslíkani sem uppfyllti kröfur útboðsgagna eða hafna öllum tilboðum. Í grein 0.3.10 í útboðsgögnum kom fram að varnaraðili hefði skipað matsnefnd til að meta tilboð bjóðenda.

Í gögnum máls koma fram upplýsingar um störf matsnefndarinnar. Þar kemur fram að matsnefndin mældi hljóðstig hreyfiljóss, þyngd þess, dimmingu, litaendurgjöf (CRI), ljósmagn (Lumens Output), litablöndun og svo aðra eiginleika umfram lágmarkskröfur. Við hvern lið matsins gaf nefndin stig þannig að það ljós sem þótti best fékk 10 stig, það ljós sem þótti næst best fékk 6 stig, þá 4 stig, svo 2 og loks fengi sísta ljósið 0 stig.

Af þessari stigagjöf leiðir að munurinn á milli ljósanna var ekki endilega sá sem stigagjöfin gaf til kynna. Það ljós sem þótti best í hverjum flokki fékk enda ávallt tilteknum stigafjölda meira en þau sem komu á eftir jafnvel þótt óverulegur munur hafi verið á gæðum ljósanna eða hvernig þau uppfylltu þau atriði sem matsnefndin horfði til. Stigamatið var því til þess fallið að ýkja gæði ljósa sem fengu góða einkunn fyrir einn þátt og gefa til kynna að þau stæðu að gæðum nokkru framar öðrum. Að sama skapi var það til þess fallið að gera öðrum ljósum erfitt fyrir ef þau fengu ekki góða einkunn fyrir einn þátt.

Að mati kærunefndar útboðsmála var þessi aðferð við stigagjöf óhefðbundin. Hennar var ekki getið í útboðsgögnum og beiting hennar var því bjóðendum ekki fyrirsjáanleg. Að þessu leyti fullnægði notkun hennar ekki þeim kröfum sem kærunefndin hefur gert þegar stuðst er við huglæga afstöðu við val tilboða.

Auk þessa telur kærunefndin að störfum matsnefndarinnar hafi verið áfátt að því er varðar mat á litablöndun ljósanna. Á hana lagði matsnefndin huglægt mat í stað þess að mæla hana með hlutlægum aðferðum, en samkvæmt sérfræðingi nefndarinnar er vandalaust að beita slíkum aðferðum við þetta mat t.d. með því að skilgreina fyrirfram lit, t.d. með notkun á svonefndu „CIE 1976 colorspace” og mæla hversu langt litagildi ljóssins víkur frá honum.

Þá verður jafnframt að líta til þess að samkvæmt grein 1.1.1 í útboðsgögnum var gerð sú lágmarkskrafa að ljósin gætu náð CRI gildinu 66 „standard“ en að auki væri heimilt að hafa innbyggða filtera til að hækka gildið. Aðferðarfræði matsnefndarinnar hefur áður verið lýst, en ljósin voru fyrst skoðuð alveg opin og svo mæld með ljósmæli frá Hörpu. Því næst voru filterar settir í ljósin, litarhitastig hækkað og sama birtustig mælt frá öllum ljósum, og svo skoðuð á fatnaði og persónu. Að mati sérfræðings nefndarinnar fól þessi síðari mæling ekki í sér CRI mælingu, enda ekki hægt að mæla slíkt nema nota til þess þar til gerðan ljósmæli. Verður því lagt til grundvallar að störfum matsnefndarinnar hafi verið áfátt að þessu leyti.

Loks skal nefnt að þrátt fyrir að heimilt væri að hafa innbyggða filtera til að hækka CRI gildið þá lagði matsnefndin aðeins til grundvallar mælingu á ljósunum alveg opnum, þ.e. án filtera. Verður ekki annað séð samkvæmt því sem sérfræðingur nefndarinnar hefur bent á en að aðferðarfræði matsnefndarinnar hafi að þessu leyti verið í andstöðu við grein 1.1.1 í útboðsgögnum, en fyrir liggur að kærandi bauð hreyfiljós með innbyggðum filter sem hann hélt fram að gætu náð CRI gildinu 90.

Af framangreindu virtu voru svo verulegir annmarkar á mati tilboða í útboðinu að óhjákvæmilegt er að ógilda ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í hinu kærða útboði, en af hálfu kæranda er ekki höfð uppi sú krafa að útboðið verði ógilt. Í ljósi úrslita málsins verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði og hefur þar verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð

Ákvörðun varnaraðila, Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúss, um val á tilboði Exton ehf. í kjölfar útboðs nr. E22-009-3 auðkennt „Harpa tónlistar- og ráðstefnuhús. LED Hreyfiljósabúnaður“, er felld úr gildi.

Varnaraðili greiði kæranda 1.000.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 16. desember 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir