Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 23/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. júlí 2021
í máli nr. 23/2021:
TRS ehf.
gegn
HEF veitum ehf.

Lykilorð
Útboð. Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kröfu kæranda um stöðvun útboðs var hafnað, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. júní 2021 kærði TRS ehf. útboð HEF veitna ehf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Ljósleiðarakerfi í dreifbýli á Fljótsdalshéraði – Blástur og tengingar“. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboði og lagt verði fyrir varnaraðila að semja við kæranda en til vara að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið að nýju. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Loks er þess krafist að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru „ef ekki er litið svo á að um sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sé að ræða“.

Með greinargerð 6. júlí 2021 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Í ljósi málatilbúnaðar kæranda var Rafey ehf. kynnt kæra málsins en fyrirtækið hefur ekki látið þennan þátt málsins til sín taka.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu kæranda um að stöðva hið kærða útboð um stundarsakir, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í maí 2021 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í útboði auðkennt „Ljósleiðarakerfi í dreifbýli á Fljótsdalshéraði – Blástur og tengingar“. Í 9. lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum kemur fram að ekki verði gengið til samninga við bjóðanda sem skorti tæknilega eða faglega getu til þess að framkvæma verkið. Í liðnum er tæknileg geta nánar útskýrð með eftirfarandi hætti: „Tæknileg geta: Bjóðandi verður að geta sýnt fram á reynslu af a.m.k. tveimur sambærilegum verkum“. Í grein 0.1.3 segir einnig að bjóðandi skuli leggja fram upplýsingar um hvort að hann uppfylli kröfur fyrrgreinds 9. liðar um tæknilega getu og að við mat á því hvort bjóðandi uppfylli þessar kröfur verði einungis litið til þeirra verkefna og getu sem bjóðandi geti sýnt fram.

Tilboð voru opnuð 11. júní 2021 og samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá fjórum fyrirtækjum. Tilboð Rafeyjar ehf. var lægst að fjárhæð og tilboð kæranda næstlægst. Bjóðendum var samdægurs sent afrit af fundargerðinni með tölvupósti. Með tölvupósti 14. júní 2021 óskaði fyrirsvarsmaður kæranda eftir upplýsingum frá varnaraðila um hvort lægstbjóðandi uppfyllti skilyrði greinar 0.1.3 um tæknilega getu og óskaði eftir upplýsingum um sambærileg verk þess bjóðanda. Áttu aðilar í kjölfarið í frekari tölvupóstssamskiptum þar sem meðal annars komu fram sjónarmið þeirra um túlkun útboðsgagnanna að þessu leyti. Þá kom þar einnig fram að varnaraðila teldi að lægstbjóðandi hefði tæknilega og faglega getu til þess að framkvæma verkið.

Kærandi vísar til þess að varnaraðili hafi túlkað lið 9 í grein 0.1.3 í útboðsgögnum með þeim hætti að sambærileg verk skuli aðeins vera tæknilega sambærileg og að ekki sé gerð krafa um að verk séu sambærileg að umfangi. Kærandi byggir meðal annars á að útboðsskilmálar hafi verið þannig úr garði gerðir að þeir hafi falið í sér brot á jafnræðis- og gagnsæisreglum útboðsréttar og 47. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í útboðslýsingu séu gerðar ákveðnar kröfu til bjóðenda og í grein 0.1.3 í útboðsgögnum sé að finna lista yfir atriði sem geti útilokað ákveðna aðila frá því að bjóða í umrætt verk. Í lið 9 komi fram að ekki verði gengið til samninga við aðila og honum vísað frá ef hann hafi ekki tæknilega eða faglega getu til þess að framkvæma verkið. Tæknileg geta sé skilgreind þannig að bjóðandi verði að geta sýnt fram á reynslu af að minnsta kosti tveimur sambærilegum verkum. Ekki séu veittar nánari skýringar á því hvaða verk teljist sambærileg því sem um ræði í útboðsgögnum. Verulegur vafi sé fyrir hendi um hvernig skuli túlka skilyrðin en að mati kæranda megi ætla að gerðar séu kröfur til þess að bjóðandi hafi unnið verk sem séu tæknilega sambærileg auk þess að vera sambærileg að umfangi. Augljóst sé að lægstbjóðandi uppfylli ekki skilyrði útboðsgagnanna, þá sérstaklega skilyrði liðar 9 í grein 0.1.3, enda sé utanumhald og umfang hins útboðna verks margfalt stærra en öll sambærileg verk sem lægstbjóðandi hafi unnið síðastliðinn 5 ár.

Varnaraðili tekur fram að félagið sé í 100% eigu sveitarfélagsins Múlaþings og vegna stöðu félagsins gildi lög nr. 120/2016 um opinber innkaup um starfsemi þess. Varnaraðili vísar til þess að málsatvikalýsing í kæru málsins sé ekki rétt um grundvallaratriði málsins og kröfur kæranda beri þess merki. Öfugt við það sem komi fram í kæru hafi varnaraðili hvorki tekið ákvörðun um að taka tilboði lægstbjóðanda né að hafna tilboði kæranda. Þá krefst varnaraðili þess að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað og byggir að meginstefnu til á því að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt í málinu og að líta verði til þess að útboðið varði verkefni tengd mikilvægri innviðauppbyggingu. Varnaraðili vísar til þess að útboðsgögn séu ítarleg og skýr og það hafi með engum hætti staðið til að setja það skilyrði að bjóðendur hafi áður þurft að vinna eitt eða fleiri verk sem séu jafn stór að umfangi og útboðsverkið. Hafi ætlunin verið að setja slík skilyrði hefðu verið settar skýrar og afdráttarlausar lágmarkskröfur í kafla um hæfi bjóðenda. Í grein 0.1.3 í útboðsgögnum sé fjallað um tæknilega getu og með því sé eðli málsins samkvæmt vísað til þess að verk séu tæknilega sambærileg. Þá hafi engar fyrirspurnir komið fram á útboðstíma sem hafi varðað ákvæði um hæfi bjóðenda og hafi hvorki kærandi né aðrir því virst hafa talið ástæðu til að ætla að til staðar væri lágmarkskrafa um að bjóðendur þyrftu að hafa unnið eitt eða fleiri verk að sama umfangi og hið útboðna verk.

II

Niðurstaða

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila og fyrirliggjandi gögnum hefur ekki farið fram val á tilboði í hinu kærða útboði. Kæra í þessu máli gat þegar af þeirri ástæðu ekki leitt til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, sbr. 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Verður því tekin afstaða til kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. sömu laga, en skilyrði þess eru að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sem geti leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Svo sem fyrr greinir hefur ekki farið fram val á tilboði í hinu kærða útboði. Af þessum ástæðum eru ekki efni á þessu stigi málsins til þess að meta hvort að lægstbjóðandi uppfylli skilyrði útboðsgagnanna. Þá verður ekki ráðið af gögnum málsins að varnaraðili hafi hafnað tilboði kæranda og hefur varnaraðili jafnframt upplýst að slík ákvörðun hafi ekki verið tekin. Eins og málið liggur fyrir getur krafa um stöðvun hins kærða útboðs því ekki stuðst við að varnaraðili hafi brotið gegn lögum eða reglum um opinber innkaup með því að hafa hafnað tilboði kæranda eða tekið tilboði lægstbjóðanda.

Kærandi byggir jafnframt á að skilyrði útboðsgagna um tæknilega getu bjóðenda brjóti í bága við meginreglur útboðsréttar og lög og reglur um opinber innkaup. Á það má fallast með kæranda að umrædd skilyrði séu ekki jafn skýr og æskilegt væri. Því verður þó ekki slegið föstu á þessu stigi að slíkar líkur standi til þess að skilyrði þessi ein og sér brjóti gegn lögum um opinber innkaup að fallast megi á kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs. Samkvæmt framangreindu verður að hafna kröfu kæranda um stöðvun þess.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, TRS ehf., um að stöðva um stundasakir útboð varnaraðila, HEF veitna ehf., auðkennt „Ljósleiðarakerfi í dreifbýli á Fljótsdalshéraði – Blástur og tengingar“.


Reykjavík, 19. júlí 2021

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira