Úrskurður félags- og vinnumarkaðsráðuneytis 18/2024
Föstudaginn 29. nóvember 2024, var í félags- og vinnumarkaðsráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með erindi til félags- og vinnumarkaðsráðuneytis, dags. 16. janúar 2022, kærði […], lögmaður, fyrir hönd Eyvindarstofu ehf., kt. 591218-2200, og […], sem er serbneskur ríkisborgari, fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 21. desember 2021, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá Eyvindarstofu ehf.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er serbneskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Eyvindarstofu ehf. Sótt hafði verið um umrætt atvinnuleyfi á grundvelli 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 6. og 8. gr. sem og 7. mgr. 19. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.
Fyrrnefndri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu þeir ákvörðunina til ráðuneytisins með erindi, dags. 16. janúar 2022, þar sem kærendur krefjast þess að ákvörðun Vinnumálastofnunar frá 21. desember 2021, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, verði felld úr gildi. Telja kærendur að ákvörðun Vinnumálastofnunar byggi á röngu mati á málsatvikum og að lagastoð hennar sé ófullnægjandi. Jafnframt kemur fram í erindi kærenda að kærendur telji ákvörðunina fara í bága við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og óskráða réttmætisreglu stjórnsýsluréttar.
Í erindi kærenda kemur fram að […] hafi undanfarin ár stýrt félaginu Himinn sól ehf., kt. 590815-1010, sem meðal annars starfræki veitingastaðinn B&S á Blönduósi ásamt því að elda mat fyrir mötuneyti í sama bæjarfélagi. […] hafi setið einn í stjórn Himins sólar ehf. og hafi einn haft prókúru fyrir félagið. Í byrjun árs 2021 hafi komið í ljós að hann hafði ráðið til vinnu hjá félaginu þrjá útlendinga án þess að þeir hafi haft leyfi til að starfa á Íslandi. Sá útlendingur sem um ræðir í máli þessu hafi ekki verið einn af þessum útlendingum en hann hafi starfað hjá félaginu Himinn sól ehf. og hafi fengið atvinnuleyfi til þess. Að lokinni lögreglurannsókn í tengslum við ráðningu fyrrnefndra þriggja útlendinga hafi […] verið ákærður og síðar sakfelldur fyrir brot gegn lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og dæmdur til að greiða sekt í ríkissjóð. Þá kemur fram í erindi kærenda að eigandi Eyvindarstofu ehf., […], sé sá aðili sem annist rekstur þess félags og að hún sé jafnframt eiginkona […]. Fram kemur að hún hafi ekki setið í stjórn Himins sólar ehf., ekki haft prókúru fyrir félagið og á engum tímapunkti verið grunuð um aðild að þeim brotum sem fyrrnefnt lögreglumál hafi snúist um.
Í erindi kærenda kemur jafnframt fram að hjá Himni sól ehf. hafi á þessum tíma einnig starfað nokkrir útlendingar sem hafi haft gild atvinnu- og dvalarleyfi hér á landi. Þegar komið hafi verið að endurnýjun atvinnuleyfa þeirra hafi Vinnumálastofnun talið sér heimilt að beita 7. mgr. 19. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og synjað um endurnýjun atvinnuleyfanna á þeim grundvelli. Það hafi að mati kærenda leitt til þess að fyrirsjáanlegt hafi verið að Himinn sól ehf. gæti að óbreyttu ekki haldið áfram veitingarekstri eins og verið hafði. Þá kemur fram að […] hafi orðið mjög ósátt við fyrrnefndar ráðstafanir eiginmanns síns sem hafi teflt lífsviðurværi þeirra hjóna í tvísýnu og hafi hún ákveðið að taka við rekstrinum sem Himinn sól ehf. hafi ekki lengur getað staðið fyrir og starfrækja veitingareksturinn í eigin félagi sem hún myndi hafa fulla stjórn á. Fram kemur að […] hafi því selt henni allt hlutafé Eyvindarstofu ehf. og í framhaldi af því hafi hún kjörið sig eina í stjórn og veitt sér prókúruumboð. Eyvindarstofa ehf. hafi síðan gengið frá óformlegu samkomulagi við Himinn sól ehf. um yfirtöku á rekstri þess félags sem meðal annars hafi átt að felast í því að Eyvindarstofa ehf. tæki yfir ráðningarsamninga við þá starfsmenn veitingarekstursins sem þá hafi starfað hjá Himni sól ehf. en meðal þeirra starfsmanna sé viðkomandi útlendingur. Jafnframt kemur fram að yfirtaka Eyvindarstofu ehf. á veitingarekstri Himins sólar ehf. hafi átt að fara fram samhliða yfirtöku á réttindum og skyldum samkvæmt ráðningarsamningum við umrædda einstaklinga og öðrum samningum.
Þá kemur fram í erindi kærenda að 13. september 2021 hafi Eyvindarstofu ehf. borist bréf frá Vinnumálastofnun þar sem félaginu hafi verið kynnt að til stæði að synja umsókn félagsins um endurnýjun atvinnuleyfis fyrir viðkomandi útlending á grundvelli 7. mgr. 19. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, vegna fyrri brota […] gegn ákvæðum laganna. Í sama bréfi hafi einnig komið fram að Vinnumálastofnun liti svo á að Eyvindarstofa ehf. og Himinn sól ehf. væru sami atvinnurekandinn í skilningi laga um atvinnuréttindi útlendinga en í bréfinu hafi verið tekið fram að […] og eiginmaður hennar […] ættu Eyvindarstofu ehf. og Himinn sól ehf. saman og sætu bæði í stjórn félaganna. Enn fremur kemur fram í erindi kærenda að kærendur hafi leiðrétt framangreindar fullyrðingar Vinnumálastofnunar með bréfum til stofnunarinnar, dags. 24. september 2021 og 19. október sama ár. Að mati kærenda hafi mátt ráða að mestar líkur hafi verið á því að Vinnumálastofnun hafi þá þegar verið búin að ákveða að synja um veitingu atvinnuleyfisins og hafi Eyvindarstofa ehf. því ákveðið að fresta yfirtöku rekstrar Himins sólar ehf. þar til afdrif umsóknarinnar hafi verið ljós. Hafi þessi afstaða kærenda verið kynnt […], forsvarsmanni Himins sólar ehf., sem sagðist þá verða að gera ráðstafanir til að reyna að halda rekstri félagsins gangandi þangað til niðurstaða lægi fyrir. Hinn 21. desember 2021 hafi hin kærða ákvörðun síðan borist til kærenda.
Í erindi kærenda kemur fram að samkvæmt mati kærenda beri rökstuðningur Vinnumálastofnunar þess merki að stofnunin vilji halda því fram að Eyvindarstofa ehf., Himinn sól ehf., veitingastaðurinn B&S og jafnvel félagið Stóri Björn ehf. séu einn og sami aðilinn og eigi því saman og hvert fyrir sig að teljast sami atvinnurekandi í skilningi 7. mgr. 19. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga. Því hafni kærendur og vísa þeir í því sambandi til þess að þegar […] hafi framið þau brot sem Vinnumálastofnun vísi til í ákvörðun sinni hafi félögin Himinn sól ehf. og Eyvindarstofa ehf. verið að fullu í eigu hans. Hlutafé hans í félögunum hafi verið hjúskapareign hans og hann farið einn með öll yfirráð félaganna á þeim tíma sem brotin hafi verið framin. Jafnframt kemur fram að brotin hafi öll verið framin í rekstri Himins sólar ehf. og að Eyvindarstofa ehf. hafi þar hvergi komið við sögu. Hinn 19. júlí 2021 hafi […] keypt allt hlutafé félagsins Eyvindarstofu ehf. og á hluthafafundi 12. ágúst sama ár hafi nafni félagsins formlega verið breytt í Eyvindarstofa ehf. Á sama hluthafafundi hafi hún sjálf tekið sæti í stjórn sem eini stjórnarmaður félagsins og hafi […] sem fyrri eigandi félagsins, um leið horfið úr stjórninni. Fram kemur að frá þeirri stundu hafi […] ein farið með fulla stjórn félagsins. Að mati kærenda bendi málatilbúnaður Vinnumálastofnunar til þess að stofnunin telji að sú staðreynd að hjúskapur fyrrverandi eiganda Eyvindarstofu ehf., […] , og hlutaðeigandi atvinnurekenda, […], gefi tilefni til þeirrar ályktunar að fyrrverandi eigandi fari enn með stjórn eða yfirráð yfir Eyvindarstofu ehf. í gegnum einhverskonar yfirráð yfir eiginkonu sinni á grundvelli hjúskaparins.
Þá mótmæla kærendur því að […] hafi áður setið í stjórn Himins sólar ehf. Fram kemur að hún hafi aldrei átt hlut í Himni sól ehf. og hvorki setið í stjórn félagsins, haft þar prókúru, né haft nokkuð með stjórnun þess félags að gera. Himinn sól ehf. sé og hafi verið í 100% eigu eiginmanns hennar, […], og hafi hann einn setið í stjórn félagsins og haft prókúru fyrir það. […] hafi hins vegar, þar til að hún hafi tekið yfir Eyvindarstofu ehf. sumarið 2021, verið kjörin til að vera varamaður í stjórn Himins sólar ehf. Að vera varamaður í stjórn feli að mati kærenda ekki í sér stjórnarsetu nema svo hátti til að stjórnarmaður forfallist þannig að hann sé ekki fær um að sinna skyldum sínum en kærendur telja að aðeins undir slíkum kringumstæðum taki varamaður sæti í stjórn og beri réttindi og skyldur sem stjórnarmaður meðan viðkomandi stjórnarmaður sé forfallaður. Að mati kærenda geti Vinnumálastofnun ekki bent á tilvik þar sem […] hafi tekið sæti í stjórn Himins sólar ehf. eða haft afskipti af stjórn félagsins, hvorki á meðan brot félagsins gegn ákvæðum laga nr. 97/2002 stóðu yfir né á öðrum tímum.
Þá benda kærendur í erindi sínu á að hvorki í lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, né í lögskýringagögnum sé vikið að því að heimilt sé að samsama aðstandendur forsvarsmanna brotlegra atvinnurekenda skv. 7. mgr. 19. gr. laganna með þeim hætti sem Vinnumálastofnun hafi freistast til að gera í hinni kærðu ákvörðun. Beiting slíkrar samsömunar með jafn íþyngjandi hætti og þar hafi verið gert verði að mati kærenda að byggja á afdráttarlausri lagaheimild, enda skerði slíkt stjórnarskrárvarinn rétt einstaklinga til atvinnuþátttöku. Jafnframt mótmæla kærendur þeirri afstöðu Vinnumálastofnunar að sú staðreynd að hlutaðeigandi atvinnurekandi, […], og eiginmaður hennar, […], eigi saman félögin Stóra Björn ehf. og PNT ehf. hafi einhverja þýðingu í þessu máli.
Þá kemur fram í erindi kærenda að kærendur telji að samræmi verði að gilda um beitingu úrræða eins og þess sem hafi verið heimilað með 7. mgr. 19. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og þó ekki séu til úrskurðir eða dómafordæmi um beitingu úrræðisins þá telja kærendur að byggja eigi á samskonar sjónarmiðum og notuð séu við úrlausnir á lögmæti beitingar sambærilegra úrræða í öðrum lögum. Í því samhengi vísa kærendur til 68. gr. laga nr. 120/2016, um opinber innkaup, en þar sé mælt fyrir um skyldu útboðsskyldra aðila samkvæmt lögunum til að útiloka frá útboðum aðila sem gerst hafa sekir um tiltekna refsiverða háttsemi. Um ákvæðið sé meðal annars fjallað í úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 28. desember 2021 í máli nr. 20/2021 þar sem sambærilegir málavextir hafi verið fyrir hendi að mati kærenda.
Í erindi kærenda kemur fram að samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skuli stjórnvöld aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að sé stefnt, verði ekki náð með öðru og vægara móti. Reglan feli að mati kærenda í sér að beiting íþyngjandi úrræða þurfi að miða að einhverju tilteknu markmiði og að það markmið þurfi að vera lögmætt. Að mati kærenda verði ekki ráðið hvaða markmiði Vinnumálastofnun ætli sér að ná með því að beita 7. mgr. 19. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, gegn kærendum. Telja kærendur að beiting ákvæðisins sé í raun án markmiðs og andstæð meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Að mati kærenda sé í hinni kærðu ákvörðun ranglega staðhæft af Vinnumálastofnun að hlutaðeigandi atvinnurekandi, […], hafi tekið þátt í grófum og refsiverðum brotum gegn íslenskum lögum. Fram kemur að Vinnumálastofnun hafi í ákvörðun sinni að mati kærenda vísað til þess að brot Himins sólar ehf. hafi verið gróf og sú afstaða stofnunarinnar hafi jafnframt komið fram í öðrum gögnum málsins. Að mati kærenda megi af þeirri afstöðu Vinnumálastofnunar ráða að stofnunin telji umrædd brot sérstaklega alvarleg og að það sé ástæðan fyrir því að þau kalli á beitingu svo íþyngjandi úrræðis. Að mati kærenda verði aftur á móti að vera samræmi milli mats stjórnvalda og dómstóla á alvarleika þeirra brota sem kalli á refsingar eða viðurlög samkvæmt lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga. Benda kærendur á að hvergi sé að sjá merki um það í ákæru eða refsidómi yfir […] að ákæruvaldið hafi talið að brot hans hafi verið gróf, alvarleg eða að þau hafi staðið yfir í langan tíma líkt og Vinnumálastofnun haldi fram þannig að það ætti að auka refsinæmi þeirra. Að mati kærenda hnígi engin rök að því að Vinnumálastofnun meti brotin öðruvísi en þau hafi verið metin af ákæruvaldi og dómstólum. Jafnframt benda kærendur á að […] hafi aðeins verið gerð refsing í formi sektar í ríkissjóð vegna umræddra brota. Það megi því að mati kærenda færa rök fyrir því að beiting 7. mgr. 19. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, teljist andstæð 12. gr. stjórnsýslulaga en hvernig sem á það sé litið geti aldrei komið til þess að löglegt verði talið að beita úrræðinu gegn aðstandendum þeirra sem hafa gerst brotlegir við lög um atvinnuréttindi útlendinga. Að mati kærenda bendi allur málatilbúnaðar Vinnumálastofnunar til þess að stofnunin beiti úrræðinu í raun sem meginreglu og telja kærendur því ástæðu til að minna ráðuneytið á óskrifaða meginreglu stjórnsýsluréttar um hófstillta og sanngjarna beitingu opinbers valds. Telja kærendur að réttmætisreglan feli það í sér að stjórnvöld skuli ekki grípa til íþyngjandi ráðstafana eða taka íþyngjandi ákvarðanir gegn borgurunum af þeirri einu ástæðu að þeim sé það heimilt.
Þá kemur fram í erindi kærenda að í hinni kærðu ákvörðun sé samsömun eiganda Eyvindarstofu ehf., […], við Himin sól ehf. og […], eiginmann hennar, rökstudd með staðhæfingu um að […] hafi í símtali við starfsmann Vinnumálastofnunar í maí 2021 haft orð á því að hann „yrði líklega að skipta um kennitölu til að fá atvinnuleyfin framlengd“. Hafi slík ummæli fallið telja kærendur eðlilegt að ráðuneytið fari fram á það við Vinnumálastofnun að hún sanni þessa staðhæfingu með framlagningu hljóðupptöku af samtalinu. Auk þess benda kærendur á að hvort sem ummælin hafi fallið eða ekki í fyrrnefndu símtali þá sé það þeim og þessu máli óviðkomandi. Jafnframt telja kærendur að ef umrætt samtal hafi í raun átt sér stað og þessi ummæli fallið í samtalinu hafi Vinnumálastofnun borið að kynna þeim það áður en ákvörðun hafi verið tekin hvaða ályktun stofnunin hafi talið sig geta dregið af ummælunum og kærendum þannig gefinn kostur á að koma andmælum og athugasemdum á framfæri. Það hafi ekki verið gert og hafi kærendur ekki vitað af þessum málsatvikum fyrr en eftir að ákvörðum Vinnumálastofnunar hafi legið fyrir. Með þessu hafi Vinnumálastofnun að mati kærenda brotið gegn andmælarétti skv. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og rannsóknarreglu 10. gr. sömu laga.
Í erindi kærenda kemur fram að hlutaðeigandi útlendingur hafi starfað á Íslandi í alllangan tíma og að hann hafi alltaf gætt þess að dvöl hans og störf hafi verið í samræmi við íslensk lög. Hann hafi starfað hjá Himni sól ehf., en ekki haft vitneskju um þau brot sem framin hafi verið af félaginu né átt neinn hlut í þeim brotum. Þegar til hafi staðið að Eyvindarstofa ehf. tæki yfir umræddan rekstur hafi honum staðið til boða að starfa áfram á staðnum sem starfsmaður hins nýja rekstraraðila.
Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 19. janúar 2022, og var stofnuninni veittur frestur til 3. febrúar sama ár til að veita ráðuneytinu umbeðna umsögn. Með tölvubréfi Vinnumálastofnunar til ráðuneytisins var óskað eftir frekari fresti til að veita ráðuneytinu umbeðna umsögn. Veitti ráðuneytið umbeðinn viðbótarfrest til 18. febrúar 2022.
Í umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 3. mars 2022, kemur fram að samkvæmt mati stofnunarinnar snúi mál þetta að því hvort rétt hafi verið að hafna fyrirliggjandi umsókn um atvinnuleyfi á grundvelli fyrri brota atvinnurekanda gegn ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þá snúi málið einnig að því hvort um sé að ræða sama atvinnurekenda og uppvís hafi verið að framangreindum brotum en fyrir liggi að kærð synjun umsóknar um atvinnuleyfi í máli þessu sé á nafni og kennitölu Eyvindarstofu ehf. sem sé félag í eigu […] sem hafi yfirtekið félagið en félagið hafi áður verið í eigu eiginmanns hennar og eiganda Himins sólar ehf., […], sem hafi verið dæmdur fyrir brot gegn ákvæðum laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga. Samkvæmt gögnum málsins sé í máli þessu um að ræða starf á sömu starfsstöð sem og sama veitingarekstur sem Himinn sól ehf. hafi áður haft með höndum eða nánar tiltekið rekstur veitingastaðarins B&S að Norðurlandsvegi 4 á Blönduósi.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að samkvæmt upplýsingum úr fyrirtækjaskrá Skattsins sé […]skráður raunverulegur eigandi Eyvindarstofu ehf. Jafnframt liggi fyrir í gögnum málsins breytingasaga félagsins sem sýni fram á eignayfirfærslu og breytingu á prókúru félagsins […] til handa. Fram að þeirri breytingu hafi bæði hún og eiginmaður hennar, fyrrum eigandi Eyvindarstofu ehf., setið sem stjórnarmenn í félögunum báðum, Eyvindarstofu ehf. og Himni sól ehf., og hafi […] verið varamaður í stjórn Himins sólar ehf. þegar umrædd brot eiginmanns hennar, […], hafi verið framin. Þá hafi þau bæði setið í stjórn Eyvindarstofu ehf. þar til í ágúst 2021. Enn fremur kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að við mat á því hver sé raunverulegur eigandi eða stjórnandi félags sé þó ekki eingöngu hægt að líta til eignarhalds hlutaðeigandi félags. Að mati Vinnumálastofnunar skiptir einnig máli hver fari raunverulega með stjórn yfir starfsemi félagsins. Það sé mat Vinnumálastofnunar að breyting á stjórn, hlutafé og prókúru Eyvindarstofu ehf. hafi verið til þess fallin að komast hjá frekari afleiðingum af brotum […]. Samkvæmt könnun Vinnumálastofnunar á grundvelli 25. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé […] á launaskrá hjá Himni sól ehf., sem sé félag í eigu […]. Þá megi sjá á vefsíðu Eyvindarstofu ehf. og vefsíðu veitingastaðarins B&S að uppgefnar tengiliðaupplýsingar séu meðal annars netfang og símanúmer […] sem hann hafi nýtt í samskiptum við Vinnumálastofnun vegna málsins. Að mati Vinnumálastofnunar sé það ekki í samræmi við þær yfirlýsingar kærenda sem fram koma í málinu að […] sé ekki lengur viðriðinn rekstur veitingastaðarins B&S í gegnum félagið Eyvindarstofu ehf.
Enn fremur kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að ekki verði litið fram hjá því að mati stofnunarinnar að í símtali […] við fulltrúa stofnunarinnar í maí 2021, í kjölfar ákvörðunar stofnunarinnar um synjun á veitingu atvinnuleyfis til handa umræddum útlendingi í því skyni að ráða sig til starfa hjá Himni sól ehf., hafi hann greint frá því að hann yrði líklega að skipta um kennitölu til að fá atvinnuleyfið framlengd. Símtöl Vinnumálastofnunar séu þó alla jafna ekki hljóðrituð og því séu ekki til hljóðupptökur af framangreindu samtali. Símtalið eitt og sér hafi þó ekki ráðið niðurstöðu Vinnumálastofnunar hvað varðar hvort rétt hafi verið að synja um veitingu umrædds atvinnuleyfis en símtalið hafi þó verið hluti af mati stofnunarinnar.
Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga falli það í hlut stofnunarinnar að meta hvort skilyrði fyrir veitingum atvinnuleyfa séu uppfyllt hverju sinni. Liggi fyrir brot gegn ákvæðum laganna sé stofnuninni jafnframt gert að meta hvort tilefni sé til að synja um veitingu atvinnuleyfis þrátt fyrir að önnur skilyrði laganna séu uppfyllt. Við það mat líti Vinnumálastofnun meðal annars til eðlis þeirra brota sem um ræðir hverju sinni, til þess hve langan tíma brotin hafi varað og fjölda brota sem atvinnurekandi kann að hafa verið uppvís að. Jafnframt bendir Vinnumálastofnun á að við synjun um tímabundin atvinnuleyfi á grundvelli 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé ekki skilyrði að dómur hafi fallið um málið. Þá sé það að mati Vinnumálastofnunar ekki mælikvarði á það hvort um gróft brot á lögum um atvinnuréttindi útlendinga hafi verið að ræða hvort viðkomandi hafi verið gert að greiða sekt í ríkissjóð í stað þess að sæta fangelsisrefsingu. Að mati Vinnumálastofnunar fari slíkt mat eðli málsins samkvæmt eftir eðli brots hverju sinni. Í máli þessu liggi fyrir að […], eigandi Himins sólar ehf., hafi verið sakfelldur fyrir brot gegn ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga. Séu brotin þess eðlis að mati Vinnumálastofnunar að ekki verði litið fram hjá ásetningi hans til að ráða í vinnu til sín þrjá einstaklinga án atvinnu- og dvalarleyfis, greiða þeim ekki kjarasamningsbundinn laun fyrir vinnuna og/eða standa ekki í skilum á staðgreiðslu opinberra gjalda vegna launagreiðslna til þeirra. Hafi atvinnurekandi þannig einnig virt að vettugi lög nr. 45/1987, um staðgreiðslu opinberra gjalda, og lög nr. 55/1980, um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda, þar sem kveðið sé á um lágmarksréttindi launafólks. Þá hafi […] játað brot sín við yfirheyrslu hjá lögreglu og fyrir dómi. Það hafi hins vegar ekki verið fyrr en hann hafði verið uppvís að umræddum brotum sem hann hafi gert upp opinber gjöld vegna launagreiðslna til umræddra starfsmanna. Sé það því mat Vinnumálastofnunar að um augljósa hagnýtingu atvinnurekanda hafi verið að ræða á aðstæðum einstaklinga sem staddir hafi verið hér á landi án réttinda til dvalar og atvinnuþátttöku.
Þá kemur fram að þegar tekið sé mið af framangreindu og breytingum á opinberri skráningu félaganna Himins sólar ehf. og Eyvindarstofu ehf. sé það mat Vinnumálastofnunar að um sé að ræða sama atvinnurekanda hjá báðum félögunum og að sömu forsvarsmenn beggja félaganna eigi því hlut að þessu máli sem og því máli sem lokið hafi með dómi Héraðsdóms Norðurlands vestra þann 3. desember 2021. Telur Vinnumálastofnun að hér sé um að ræða augljósa hagræðingu á skráningu félags og hliðrun eignarhalds til að komast hjá afleiðingum brota atvinnurekanda. Það sé mat Vinnumálastofnunar að verði brotlegum atvinnurekendum gert kleift að komast hjá því að taka afleiðingum eigin brota með gjörningum á borð við hliðrun eignarhalds milli hjóna sé ákvæði 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga haldlaust með öllu og slík lögskýring stuðli beinlínis að því að eigendur fyrirtækja stofni til nýs félags á nýrri kennitölu fyrir sama atvinnurekstur til að losa reksturinn undan afleiðingum fyrri brota.
Með bréfi ráðuneytisins til kærenda, dags. 10. maí 2022, var kærendum gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 3. mars 2022, og var frestur veittur til 25. maí 2022.
Í svarbréfi kærenda, dags. 23. maí 2022, kemur fram að kærendur telji að Vinnumálastofnun hafi farið rangt með veigamiklar staðreyndir sem stofnunin leggi til grundvallar hinni kærðu ákvörðun sem kærendur vilji leiðrétta. Að mati kærenda virðist Vinnumálastofnun sleppa því að geta þess í umsögn sinni að meginþungi röksemda kærenda hvíli á þeim staðreyndum að bæði Himinn sól ehf. og Eyvindarstofa ehf. séu einkahlutafélög með einum stjórnarmanni og því séu staðhæfingar stofnunarinnar um að […] hafi setið í stjórn félaganna beggja á meðan eiginmaður hennar hafi átt Eyvindarstofu ehf. og áður en hún hafi eignast allt hlutafé í félaginu úr lausu lofti gripnar. Í umsögn sinni láti Vinnumálastofnun eins og þetta atriði sé ágreiningslaust.
Í svarbréfi kærenda kemur meðal annars fram að í umsögn Vinnumálastofnunar sé að mati kærenda gerð tilraun til þess að gera […], núverandi stjórnarmann í Eyvindarstofu ehf., samábyrga fyrir brotum sem Himinn sól ehf. og […] eiginmaður hennar, hafi verið uppvís að gegn ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þetta geri Vinnumálastofnun með staðhæfingum um að […] hafi setið í stjórn Himins sólar ehf. þegar brotin hafi verið framin. Þessar staðhæfingar séu fjarri lagi og ósannar að mati kærenda. Eyvindarstofa ehf. hafi aldrei haft fleiri stjórnarmenn en einn á meðan fyrrum eigandi, […], hafi átt allt hlutafé félagsins og hið sama hafi átt við eftir að […] hafi eignast hlutaféð. Hún hafi aldrei verið skráð stjórnarmaður, meðstjórnandi eða stjórnarformaður í þessum félögum meðan þau hafi verið í eigu fyrrum eiganda, […]. Hún hafi áður verið skráð varamaður í stjórn Himins sólar ehf. og varamaður í stjórn félagsins sem nú heiti Eyvindarstofa ehf., áður en hún hafi keypt allt hlutafé og sest sjálf í stjórn sem eini stjórnarmaður þess félags.
Enn fremur kemur fram í svarbréfi kærenda að í umsögn Vinnumálastofnunar sé sagt frá því að kærendur hafi í september 2021 greint frá því að Eyvindarstofa ehf. hafi, eftir að […] hafi eignast félagið og tekið við stjórn þess, samið við Himinn sól ehf. um yfirtöku á rekstri síðarnefnda félagsins á Norðurlandsvegi 4 á Blönduósi. Taka kærendur fram að það sé rétt frásögn af áformum félagsins á þeim tíma. Þau áform hafi síðar verið endurskoðuð og úr hafi orðið að Eyvindarstofa ehf. tæki yfir rekstur eldhússins sem Himinn sól ehf. hafi áður rekið. Eyvindarstofa ehf. sé þannig verktaki sem eldi mat sem Himinn sól ehf. kaupi tilbúinn, ýmist til sölu á veitingastaðnum B&S eða til að standa við gerða samninga við mötuneyti stofnana og fyrirtækja. Um sé að ræða bráðabirgðafyrirkomulag sem verði endurskoðað þegar ráðuneytið hafi fellt hina ólögmætu stjórnvaldsákvörðun úr gildi og rekstur Eyvindarstofu ehf. geti tekið á sig þá mynd sem áformað hafi verið.
Þá benda kærendur í svarbréfi sínu á að Vinnumálastofnun hafi í tilraun sinni til að rökstyðja hina kærðu ákvörðun búið til hugtakið hliðrun eignarhalds og notað það um venjuleg og eðlileg eigendaskipti á hlutafé Eyvindarstofu ehf. sumarið 2021. Hugtakið hliðrun eignarhalds sé hvergi notað í íslenskri löggjöf en hugtakið virðist hafa verið búið til í þeim tilgangi að búa til þau hughrif að eitthvað hafi verið ámælisvert eða tortryggilegt við viðskipti með hlutafé Eyvindarstofu ehf. Að mati kærenda sé það alkunna í íslensku viðskiptalífi að maki manns geti í eigin nafni eða í nafni eigin lögaðila tekið við rekstri sem makinn sjálfur hafi ekki ráðið við að reka eða geti af einhverjum ástæðum ekki lengur farið með stjórn á. Slíkt sé ekki óeðlilegt og ekki hafi verið talin ástæða til að gera það tortryggilegt eða kalla það nöfnum eins og hliðrun eignarhalds.
Fram kemur í svarbréfi kærenda að í umsögn Vinnumálastofnunar sé þess getið að það skipti máli varðandi beitingu 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hver sé raunverulegur stjórnandi atvinnurekenda sem sæki um að fá að ráða útlending til starfa. Í því sambandi benda kærendur á að hugtakið raunverulegur eigandi sé hvergi að finna í því ákvæði laga um atvinnuréttindi útlendinga sem Vinnumálastofnun hafi grundvallað hina kærðu ákvörðun á. Í öðru lagi liggi það að mati kærenda skýrlega fyrir í málinu að […] fari ein með formlegt og raunverulegt eignarhald alls hlutafjár Eyvindarstofu ehf. og fari sömuleiðis ein með formlega og raunverulega stjórn félagsins. Fullyrðingar um annað séu að mati kærenda algjörlega tilhæfulausar, enda hafi af hálfu Vinnumálastofnunar ekki verið gerð tilraun til að leggja fram gögn sem sýni fram á annað.
Þá kemur fram í svarbréfi kærenda að málatilbúnaður Vinnumálastofnunar gefi einnig tilefni til þess að taka fram að eigandi Eyvindarstofu ehf. sé í hjúskap með fyrrum eiganda félagsins og að þau eigi heimili saman. Sú staðreynd geri fyrrum eiganda Eyvindarstofu ehf. hvorki að raunverulegum eiganda hlutafjár né raunverulegum stjórnanda félaga í eigu eiginkonu sinnar. Að mati kærenda stofni hjúskapur ekki til húsbóndavalds eiginmanns yfir eiginkonu sinni og eignum hennar. Þvert á móti ráði hvort hjóna sinni hjúskapareign, sbr. 58. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993. Taka kærendur fram að‘ engin eignar- eða stjórnunartengsl séu á milli Himins sólar ehf. og […] annars vegar og Eyvindarstofu ehf. og […] hins vegar.
Fram kemur í svarbréfi kærenda að í umsögn Vinnumálastofnunar sé staðhæft að á vefsíðu Eyvindarstofu ehf. og á vefsíðu veitingastaðarins B&S séu uppgefnar tengiliðaupplýsingar sem séu í báðum tilvikum tölvupóstfang […] sem hann hafi notað í samskiptum við Vinnumálastofnun. Sé þetta að mati kærenda notað af hálfu stofnunarinnar til að rökstyðja samsömun fyrri og núverandi eigenda Eyvindarstofu ehf. Benda kærendur á að Eyvindarstofa ehf. hafi enga vefsíðu og hafi aldrei haft, en vefsíðan sem Vinnumálastofnun vísi til í umsögn sinni sé í eigu Himins sólar ehf.
Enn fremur kemur fram í svarbréfi kærenda að kærendur mótmæli því að heimilt sé án skýrrar lagaheimildar að beita refsikenndum viðurlögum á borð við synjun um veitingu atvinnuleyfis á grundvelli 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga gagnvart nánustu aðstandendum eða einstaklingum sem hvorki hafa framið umrædd brot né hafa verið í aðstöðu til að koma í veg fyrir brotin. Það sé mat kærenda að slík framkvæmd án skýrrar lagastoðar standist ekki kröfur réttarríkisins um fyrirsjáanleika við beitingu refsinga og refsikenndra viðurlaga og skerði með ólögmætum hætti stjórnarskrárvarinn rétt hlutaðeigandi atvinnurekanda til að njóta atvinnufrelsis.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er atvinnurekanda og útlendingi sameiginlega heimilt að kæra til félags- og vinnumarkaðsráðuneytis ákvarðanir Vinnumálastofnunar á grundvelli laganna. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 21. desember 2021, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Svo unnt sé að veita atvinnuleyfi á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga þurfa almenn skilyrði sem tilgreind eru í 7. gr. laganna að vera uppfyllt sem og sértæk skilyrði þeirrar tegundar atvinnuleyfis sem sótt er um hverju sinni.
Í máli þessu tók Vinnumálastofnun ákvörðun um að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis meðal annars með vísan til 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Í ákvæðinu er kveðið á um að þrátt fyrir að skilyrði laganna séu uppfyllt sé Vinnumálastofnun heimilt að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfa útlendings hjá atvinnurekanda sem áður hefur brotið gegn lögunum, svo sem með því að hafa áður ráðið útlending til starfa án tilskilins atvinnuleyfis samkvæmt lögunum. Sama á við hafi atvinnurekandi áður ráðið útlending til starfa á grundvelli tímabundins atvinnuleyfis samkvæmt lögunum en ekki greitt honum laun í samræmi við gildandi kjarasamning í viðkomandi starfsgrein á því svæði þar sem vinna starfsmannsins fór fram eða ekki staðið skil á staðgreiðslu skatta og/eða tryggingagjaldi lögum samkvæmt. Jafnframt gildir hið sama ef um er að ræða útlending sem áður hefur brotið gegn lögunum, svo sem með því að hafa ráðið sig til starfa hér á landi án tilskilins atvinnuleyfis samkvæmt lögunum.
Í athugasemdum við 56 gr. frumvarps þess er varð að 7. mgr. 19. gr. laganna, sbr. lög nr. 75/2018, um breytingu á lögum um réttindi og skyldur erlendra fyrirtækja sem senda starfsmenn tímabundið til Íslands og starfskjör starfsmanna þeirra og fleiri lögum, kemur meðal annars fram að gert sé „ráð fyrir að tekið verði fram í ákvæðinu að þrátt fyrir að skilyrði laganna séu uppfyllt sé Vinnumálastofnun heimilt að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfa útlendings hjá atvinnurekanda sem áður hefur brotið gegn ákvæðum laganna. Í þessu sambandi er átt við hvers konar brot gegn ákvæðum laganna, svo sem ef áður hefur komið í ljós við eftirlit Vinnumálastofnunar eða annarra aðila sem fara með eftirlit á innlendum vinnumarkaði að atvinnurekandi hafi ráðið útlending til starfa án tilskilins atvinnuleyfis samkvæmt lögunum. Jafnframt er gert ráð fyrir að hið sama gildi hafi atvinnurekandi áður ráðið útlending til starfa á grundvelli tímabundins atvinnuleyfis samkvæmt lögunum en ekki greitt honum laun í samræmi við gildandi kjarasamning í viðkomandi starfsgrein á því svæði þar sem vinna hlutaðeigandi starfsmanns fór fram eða ekki staðið skil á staðgreiðslu skatta og/eða tryggingargjaldi lögum samkvæmt. Er því ekki gert ráð fyrir að sýna þurfi fram á huglægan ásetning í tengslum við brot heldur verði nægjanlegt að Vinnumálastofnun sýni fram á brot, svo sem með upplýsingum úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra eða upplýsingum sem stofnunin aflar í tengslum við lögbundið eftirlit á vinnumarkaði sem og frá öðrum aðilum sem fara með eftirlit á vinnumarkaði.“
Þá kemur jafnframt fram að hér sé „ekki um að ræða skyldu Vinnumálastofnunar til að synja um veitingu tímabundinna atvinnuleyfa í öllum tilvikum þegar framangreindar aðstæður eiga við hvað varðar hlutaðeigandi atvinnurekanda og/eða viðkomandi útlending heldur er hér um heimildarákvæði að ræða. Verður því að gera ráð fyrir að Vinnumálastofnun meti í hvert skipti þegar framangreindar aðstæður eiga við hvort nýta beri heimildina en í því sambandi verður jafnframt að gera ráð fyrir að Vinnumálastofnun gæti í störfum sínum að ákvæðum stjórnsýslulaga, svo sem hvað varðar jafnræði og meðalhóf, og gangi þannig ekki en lengra en þörf krefur hverju sinni við nýtingu heimildarinnar.“
Samkvæmt 3. tölul. 3. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga merkir orðið atvinnurekandi í lögunum „Sjálfstætt starfandi einstaklingur, fyrirtæki eða félag, þ.m.t. stofnun, félagasamtök eða annar aðili sem er með atvinnurekstur hér á landi án tillits til þess hvernig rekstrarformi og eignarhaldi er háttað“. Að mati ráðuneytisins er við túlkun á því hvort atvinnurekandi í skilningi laganna hafi áður gerst brotlegur við lög um atvinnuréttindi útlendinga nauðsynlegt að líta til fyrri háttsemi forsvarsmanna þeirra fyrirtækja eða félaga sem um ræðir hverju sinni.
Líkt og rakið hefur verið hér að framan er nægjanlegt til að Vinnumálastofnun sé heimilt að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga að það komi í ljós við eftirlit stofnunarinnar eða annarra aðila sem fara með eftirlit á innlendum vinnumarkaði að atvinnurekandi hafi brotið gegn lögunum, svo sem með því að hafa áður ráðið útlending til starfa án tilskilins atvinnuleyfis samkvæmt lögunum. Í máli þessu liggur fyrir að með dómi Héraðsdóms Norðurlands vestra í máli nr. S-172/2021 sem kveðinn var upp 3. desember 2021, var […] gerð refsing fyrir brot gegn ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga. Í málinu játaði […] sök og var hann sakfelldur fyrir að hafa sem framkvæmdastjóri félagsins Himins sólar ehf., rekstraraðila veitingastaðarins B&S á Blönduósi, ráðið til starfa þrjá einstaklinga sem ekki voru með atvinnuleyfi hér á landi. Í dómi héraðsdóms kemur fram að sá sem lengst hafi starfað á umræddum veitingastað án þess að hafa fengið atvinnuleyfi hafi verið starfandi frá júní 2019 til 26. desember 2020 og aftur um fimm mánaða skeið á síðari hluta árs 2020 til 28. febrúar 2021. Voru brot […] talin varða við 2. mgr. 6. gr., sbr. a. lið 1. mgr. og a. lið 2. mgr. 27. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Samkvæmt a. lið 2. mgr. 27. gr. laganna varðar það sektum eða fangelsi allt að tveimur árum ef maður af ásetningi eða stórfelldu gáleysi nýtir starfskrafta útlendings sem ekki hefur atvinnuleyfi samkvæmt lögunum.
Fram kemur í gögnum málsins að haustið 2021 hafi […] og […] haft uppi áform um að Eyvindarstofa ehf. tæki yfir allan rekstur Himins sólar ehf., en þau áform hafi ekki gengið eftir og reki […] þar með áfram umræddan veitingastað í gegnum félagið Himinn sól ehf. Jafnframt kemur fram í gögnum málsins að Eyvindarstofa ehf. hafi aftur á móti tekið yfir rekstur eldhússins sem Himinn sól ehf. hafði áður rekið á veitingastaðnum B&S á Blönduósi og selji tilbúinn mat til Himins sólar ehf., sem selji matinn meðal annars á veitingastaðnum.
Enn fremur kemur fram í gögnum málsins að viðkomandi útlendingi er ætlað að starfa sem kokkur í eldhúsi veitingastaðarins B&S á grundvelli þess atvinnuleyfis sem sótt er um í máli þessu. Þá kemur fram í gögnunum að viðkomandi útlendingi hafi áður verið veitt tímabundið atvinnuleyfi hér á landi vegna starfa hans hjá Himni sól ehf. sem kokkur í eldhúsi fyrrnefnds veitingastaðar B&S. Það er mat ráðuneytisins að þar sem ætla má af gögnum málsins að […] sé rekstraraðili veitingastaðarins B&S þar sem gert er ráð fyrir að viðkomandi útlendingur komi til með að starfa sem kokkur, séu tengsl […] við það starf sem um ræðir í máli þessu þess eðlis að málefnalegt hafi verið af Vinnumálastofnun að byggja ákvörðun um synjun um veitingu umrædds atvinnuleyfis á 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Á það ekki síst við þar sem gögn málsins bera það með sér að mati ráðuneytisins að í raun sé í máli þessu sótt um tímabundið atvinnuleyfi vegna fyrirhugaðs starfs útlendings við sama veitingarekstur […] og þann sem hann hafði með höndum þegar hann varð uppvís að brotum gegn ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga. Á það að mati ráðuneytisins við án tillits til þess hvernig rekstrarformi og eignarhaldi er háttað í þeim félögum sem koma að rekstri veitingarstaðarins, þar með talið umrædds eldhúss, sbr. 3. tölul. 3. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.
Í ljósi alls framangreinds er það mat ráðuneytisins að umrædd ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hafi byggt á málefnalegum sjónarmiðum og að ekki hafi verið gengið lengra en þörf krefur við beitingu ákvæðisins, enda ljóst að vægara úrræði en synjun um veitingu leyfisins hafi ekki verið fyrir hendi. Á það ekki síst við þar sem það liggur fyrir í máli þessu að mati ráðuneytisins að […] hafi verið ákærður fyrir brot gegn ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga og að brotin hafi verið með þeim hætti að rétt hafi þótt að mati Héraðsdóms að gera honum refsingu vegna brotanna. Þá liggur fyrir að umræddur dómur var kveðinn upp í sama mánuði og hin kærða ákvörðun var tekin.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 21. desember 2021, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], í því skyni að ráða sig til starfa hjá Eyvindarstofu ehf., skal standa.