Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 31/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. nóvember 2021
í máli nr. 31/2021:
Penninn ehf.
gegn
Orkuveitu Reykjavíkur og
Hirzlunni ehf.

Lykilorð
Vottorð samræmismatsstofu. Tæknilýsing. Val tilboðs. Skaðabætur.

Útdráttur
Varnaraðili bauð út í örútboði innan rammasamnings innkaup á símaklefum. Varnaraðili tók tilboði H í útboðinu, sem var lægst að fjárhæð. Kærunefnd útboðsmála taldi ljóst af gögnum málsins að prófun á símaklefum þeim sem H hefði boðið hefði ekki farið fram í samræmi við staðal ISO 23351-1 og því væri ósannað að umræddir símaklefar hefðu hlotið einkunnina A við prófun samkvæmt staðlinum eins og útboðsgögn áskildu. Því var talið að varnaraðili hefði ekki farið að lögum við val á tilboði H. Þá var einnig talið að varnaraðili hefði bakað sér bótaskyldu gagnvart kæranda vegna þessa samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 17. ágúst 2021 kærði Penninn ehf. örútboð Orkuveitu Reykjavíkur (hér eftir vísað til sem varnaraðila) innan rammasamnings um húsgögn nr. ORRS-2020-05-Ö03 auðkennt „Færanlegir símaklefar og fundarrými“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála „meti val“ á tilboði Hirzlunnar ehf. ógilt og láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Einnig er krafist málskostnaðar.

Varnaraðila og Hirzlunni ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 7. september 2021 krafðist varnaraðili að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Hirzlan ehf. skilaði greinargerð móttekinni 3. september 2021 sem skilja verður svo að krafist sé að kröfum kæranda sé hafnað. Kærandi skilaði andsvörum með greinargerð 22. september 2021.

I

Í lok júní 2021 óskaði varnaraðili eftir tilboðum samningsaðila innan rammasamnings um húsgögn í símaklefa og færanleg fundarrými. Óskað var tilboða í þrjá flokka húsgagna, þ.á m. símaklefa. Í grein 1.16 kom fram við val á tilboðum skyldi eingöngu líta til verðs. Þá kom fram að verkkaupi áskildi sér rétt til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum tilboðum. Þá kom fram að ef „tilboð eru t.d. 10% yfir kostnaðaráætlun áskilur kaupandi sér rétt á að hafna tilboðum á þeim grundvelli að þau séu óaðgengileg.“ Í grein 3.3. í verklýsingu örútboðsgagna kom fram að hljóðeinangrun boðinna símaklefa skyldi uppfylla að lágmarki einkunn A samkvæmt ISO 23351-1. Skyldi vottorði sem staðfesti að boðin vara uppfyllti þessa kröfu skilað inn með tilboði bjóðenda. Vottorðið skyldi vera frá rannsóknaraðila sem væri óháður bjóðanda og framleiðanda vöru. Yrði vottorði ekki skilað inn með tilboði bjóðenda myndi kaupandi meta tilboðið ógilt.

Tilboð í útboðinu voru opnuð 19. júní 2021 og bárust tilboð frá tveimur fyrirtækjum. Tilboð Hirzlunnar ehf. var að fjárhæð tæplega 42,6 milljónir króna en tilboð kæranda nam tæplega 55,4 milljónum króna. Af opnunarskýrslu verður ráðið að kostnaðaráætlun nam 49 milljónum króna og að tilboð kæranda hafi verið 13,1% umfram kostnaðaráætlunina. Með bréfi 28. júlí 2021 var tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að taka tilboði Hirzlunnar ehf.

II

Kærandi byggir á því að ekki sé sannað að sá símaklefi sem Hirzlan ehf. hafi boðið í hinu kærða, örútboði, svonefndur Silen Space 1, sé í samræmi við kröfur útboðsskilmála. Vottorð það, sem skilað hafi verið með tilboði Hirzlunnar ehf. til staðfestu því að boðnir klefar hafi hlotið einkunnina A við prófun samkvæmt ISO 23351-1 staðlinum, sé ekki fullnægjandi. Vottorðið sé í mörgum atriðum í ósamræmi við staðalinn. Þannig komi ekkert fram um það í vottorðinu að prófanir hafi verið framkvæmdar í bergmálsrými eins og staðallinn áskilji. Af myndum af dæma í vottorðinu sé einnig ljóst að ýmis húsgögn hafi verið í rýminu þar sem prófanir hafi verið framkvæmdar, einhvers konar hljóðdempandi efni í loftakerfi rýmisins og teppaflísar á gólfi. Þá verði ekki ráðið af vottorðinu að rýmið sem prófanir hafi farið fram í hafi verið samsíðungur. Þá séu líkur á því að prófunin hafi farið fram í of stóru rými auk þess sem ekki verði séð að klefinn hafi verið prófaður á tveimur mismunandi stöðum í rýminu, eins og staðallinn áskilji. Þá verði ekki sé að fyrirtækið Akukon, sem hafi framkvæmt prófunina, hafi hlotið vottun samkvæmt téðum staðli, þrátt fyrir að það hafi vottun samkvæmt ISO 9001 staðlinum. Þá sé Akukon ekki óháður aðili. Þar sem umrætt vottorð hafi verið ófullnægjandi hafi átt að meta tilboð Hirzlunnar ehf. ógilt og taka tilboði kæranda. Þá er einnig byggt á því að Akukon viðurkenni að prófun hafi ekki farið fram í samræmi við ISO 23351-1 staðalinn þar sem fram komi í gögnum fyrirtækisins að prófun á hljóðvist símaklefanna hafi farið fram í sýningarrými framleiðanda símaklefanna á skrifstofum þeirra en ekki í bergmálsrými.

Kærandi fer fram á að kærunefnd útboðsmála kalli til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni sérfróðan aðila á sviði hljóðfræði eða hljóðeðlisfræði til að leggja mat á það hvort prófanir á boðnum símaklefum Hirzlunnar ehf. hafi farið fram samkvæmt ISO 23351-1 staðlinum. Þar sem um örútboð hafi verið að ræða sé þegar kominn á bindandi samningur milli varnaraðila og Hirzlunnar ehf. sé einungis gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

III

Varnaraðili byggir á því að framlagt vottorð með tilboði Hirzlunnar ehf. fullnægi öllum kröfum sem gerðar verða til slíkra vottorða og því hafi honum verið rétt að samþykkja það. Í útboðsgögnum hafi verið gerð krafa um að boðnir símaklefar fullnægðu kröfum um lágmarkseinkunn samkvæmt ISO 23351-1 með því að leggja fram vottorð þessu til staðfestingar frá óháðum rannsóknaraðila. Hirzlan ehf. hafi lagt fram með tilboði sínu vottorð sem gefið hafi verið út af Akukon þar sem fram komi að mælingar og útreikningar hafi farið fram í samræmi við téðan staðal og að símaklefarnir hafi fengið tilgreinda lágmarkseinkunn. Vottorðið hafi því fullnægt öllum kröfum útboðsgagna. Þá sé um óháðan vottunaraðila að ræða sem sérhæfi sig í vottunum af þessu tagi. Þá sé það ekki hlutverk kaupenda að leggja út í sjálfstæða rannsókn á því hvort kröfum staðla sé fullnægt heldur sé þeim rétt að styðjast við vottorð frá sérfræðingum. Varnaraðili telur ósanngjarnt og íþyngjandi að gera þá kröfu til hans að honum hafi borið að véfengja skýrar og ótvíræðar staðfestingar um eiginleika boðinnar vöru sem lögð hafi verið fram með vottorði sérfræðinga. Varnaraðili mótmælir einnig að kærandi hafi sýnt fram á að búnaður Hirzlunnar ehf. hafi ekki staðist kröfur útboðsgagna. Þá hafi útboðsgögn ekki gert kröfu um að rannsóknaraðili hafi hlotið vottun til að framkvæma prófanir samkvæmt téðum staðli. Akukon sé sérhæfður fagaðili á sviði hljóðmælinga og ótvírætt sé að fyrirtækið teljist hæft til að gefa út vottorð í samræmi við örútboðsgögn. Þá sé rétt að hafa í huga að sá aðili sem kærandi vísi til að hafi rannsakað þá símaklefa sem hann hafi boðið, hafi heldur ekki umrædda vottun, eða hafi í það minnsta ekki sýnt fram á að svo sé. Því hafi boðnir klefar Hirzlunnar ehf. fullnægt kröfum útboðsgagna og varnaraðila hafi verið rétt og skylt að taka tilboði fyrirtækisins, sem hafi verið lægst að fjárhæð.

Varnaraðili byggir á því að rétt hafi verið staðið að töku tilboðs og því geti engin skaðabótaskylda verið fyrir hendi. Komist kærunefnd útboðsmála hins vegar að ranglega hafi verið staðið að vali tilboðs geti samt sem áður ekki hafa stofnast til bótaskyldu þar sem tilboð kæranda hafi verið ríflega 13% umfram kostnaðaráætlun, en samkvæmt grein 1.16 í örútboðsgögnum hafi varnaraðili áskilið sér rétt til að hafna tilboðum sem séu umfram 10% af kostnaðaráætlun. Því hefði varnaraðila verið frjálst að hafna tilboði kæranda og því geti hann ekki sannað að hann hefði átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í útboðinu. Þá er kröfu um málskostnað einnig hafnað. Þá sé ekki unnt að fallast á kröfu kæranda um að ákvörðun um val á tilboði Hirzlunnar ehf. verði ógild, þar sem þegar sé kominn á samningur við fyrirtækið. Að lokum er því mótmælt að ástæða sé til að leita til sérfróðra aðila.

Hirzlan ehf. byggir á því að þeir símaklefar sem fyrirtækið hafi boðið hafi uppfyllt skilyrði útboðsins um hljóðvist samkvæmt ISO 23351-1 staðlinum eins og örútboðsgögn hafi krafist. Fyrirtækið Akukon, sem sé fremst á sviði hljóðvottunna í Finnlandi og viðurkennt sem slíkt þar í landi og Eistlandi, hafi framkvæmt ítarlega skoðun á klefum við raunaðstæður. Fyrirtækið hafi staðfest að þeir símaklefar sem fyrirtækið bauð uppfyllti framangreindan staðal. Sú staðhæfing kæranda að Akukon sé einkafyrirtæki og því ekki mark takandi á vottorðum þess séu haldlausar. Vottun samkvæmt téðum staðli séu ný tegund vottana sem búin hafi verið til 2020. Hvorki í Finnlandi né í Eistlandi sé til staðar opinbert félag eða stofnun sem sérhæfi sig í því að taka út símaklefa á grundvelli staðalsins. Ef kærunefnd útboðsmála telji að byggja eigi á gögnum kæranda um þá aðila sem fullnægi skilyrðum um hljóðvist liggi fyrir að kærandi hafi verið eini aðilinn sem hafi fullnægt kröfum útboðsins. Ef einungis sé litið til þeirra gagna hefði mátt líta svo á að útboðið hefði verið sniðið að þeim aðila sem hafi ekki verið ætlun verkkaupa. Þá gat varnaraðili ekki tekið tilboði kæranda þar sem það var hærra en varnaraðila var heimilt að samþykkja á grundvelli reglna um opinber innkaup. Það hafi kæranda mátt vera fullkunnugt um. Kærandi hafi því ekki átt raunhæfa möguleika á því að ætla að tilboði félagsins yrði tekið.

IV

Í máli þessu liggur fyrir að með boðnum símaklefum Hirzlunnar ehf. fylgdi vottorð frá fyrirtækinu Akukon í Eistlandi þar sem fram kom að prófun á hljóðvist klefanna hefði farið fram í samræmi við staðal ISO 23351-1. Í vottorðinu kom fram að mæld hljóðminnkun væri 30.5 Ds,a, dB, sem gefur einkunnina A samkvæmt umræddum staðli. Undir rekstri málsins fyrir kærunefnd útboðsmála hefur Hirzlan ehf. lagt fram ýmis önnur gögn um þær prófanir sem Akukon framkvæmdi á boðnum símaklefum, meðal annars prófunum sem sagðar eru hafa verið framkvæmdar samkvæmt staðli ISO 23351-1. Af þessum gögnum verður ráðið að prófanirnar hafi farið fram á skrifstofum framleiðanda símaklefanna í Eistlandi og að Akukon telji slíkar prófanir gildar þar sem þær hefðu verið framkvæmdar við raunaðstæður. Af 4. gr. umrædds staðals verður hins vegar ráðið að prófanir á hljóðvist samkvæmt staðlinum skuli fara fram í svonefndu bergmálsrými (e. reverberation room), sem skuli fullnægja kröfum staðals ISO 3741. Verður því ekki séð að prófanir á boðnum símaklefum Hirzlunnar ehf. hafi farið fram í samræmi við staðalinn ISO 23351-1 og því verður ekki talið að fyrir liggi fullnægjandi sönnunargögn fyrir því að klefarnir hafi fullnægt kröfum hins kærða útboðs um að hafa að lágmarki einkunn A samkvæmt ISO 23351-1. Verður því að miða við að val á tilboði Hirzlunnar ehf. í útboðinu hafi ekki farið fram í samræmi við lög.

Samkvæmt 1. mgr. 119. gr., sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur sínar að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. [...] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti.“

Fyrir liggur að einungis tvö tilboð bárust í hinu kærða útboði, og átti kærandi næst lægsta tilboðið á eftir tilboði Hirzlunnar ehf. Þá hefur ekki annað komið fram en að tilboð kæranda hafi fullnægt öllum kröfum útboðsgagna. Verður því að miða við að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Að mati kærunefndar útboðsmála getur skilmáli í útboðsgögnum um að varnaraðli áskildi sér rétt til að hafna öllum tilboðum sem væru meira en 10% yfir kostnaðaráætlun varnaraðila ekki breytt þessari niðurstöðu, en fyrir liggur að tilboð kæranda var 13,1% umfram kostnaðaráætlun varnaraðila. Umrætt ákvæði útboðsskilmála er heimildarákvæði og því ekki sjálfgefið að tilboði kæranda hefði verið hafnað á grundvelli ákvæðisins. Það er því álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili hafi bakað sé bótaábyrgð gagnart kæranda samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup vegna þeirrar ákvörðunar að semja við Hirzluna ehf. í hinu kærða útboði.

Með hliðsjón af úrslitum málsins þykir rétt að varnaraðili greiði kæranda 750.000 krónur í málskostnað.

Úrskurðarorð:

Varnaraðili, Orkuveita Reykjavíkur, er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Pennanum ehf., vegna örútboðs innan rammasamnings um húsgögn nr. ORRS-2020-05-Ö03 auðkennt „Færanlegir símaklefar og fundarrými“.

Varnaraðili greiði kæranda 750.000 krónur í málskostnað.


Reykjavík, 26. nóvember 2021


Reimar Pétursson (sign)

Kristín Haraldsdóttir (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira