Mál nr. 35/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. október 2024
í máli nr. 35/2024:
Rennsli ehf.
gegn
Fjársýslu ríkisins

Lykilorð
Tilboðsgögn. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. september 2024 kærði Rennsli ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Fjársýslu ríkisins (hér eftir „varnaraðili“) um að hafna tilboði kæranda í rammasamningsútboði nr. 22194 auðkennt „FA - Craftsmen“.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda auk málskostnaðar. Þá krefst kærandi þess að innkaupaferlið verði stöðvað þar til endanlega hefur verið leyst úr kærunni.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 11. október 2024 að kærunefnd útboðsmála aflétti sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar með vísan til 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, og að öllum öðrum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari gögnum frá varnaraðila 17. október 2024, sem lögð voru fram þann sama dag.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Hinn 10. maí 2024 birti varnaraðili auglýsingu um hið kærða útboð. Samkvæmt grein 1.1.1 í útboðslýsingu er um að ræða rammasamningsútboð á þjónustu iðnmeistara um viðhald, viðbætur og endurnýjun á fasteignum. Heimilt sé að bjóða í einstaka hluta útboðsins en hlutarnir séu blikksmíði, dúkalögn, málun, málmiðn (önnur en blikksmíði), múrverk, pípulögn, rafiðn (smáspenna og lágspenna), skrúðgarðyrkja og trésmíði. Þá er tekið fram í sömu grein að bjóðendur skuli uppfylla allar lögboðnar kröfur til að starfa við iðn sína. Í grein 1.1.3 í útboðsgögnum, sem ber heitið starfsréttindi, er tekið fram að bjóðandi skuli vera skráður í fyrirtækjaskrá og leggja fram viðeigandi vottorð vegna þess. Samkvæmt grein 1.1.4 skal fjárhagsstaða bjóðenda vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 71. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Grein 1.1.5 ber heitið opinber gjöld og samkvæmt greininni skuli bjóðandi vera í skilum með opinber gjöld, þar með talið skatt, virðisaukaskatt og lífeyrisskuldbindingar og þyrfti vottorð um skil að liggja fyrir vegna þessa. Samkvæmt a-lið sömu greinar heimili bjóðandi varnaraðila að staðfesta skil á opinberum gjöldum frá Skattinum, og samkvæmt b-lið heimili bjóðandi varnaraðila að staðfesta skil á lífeyrisskuldbindingum frá öllum lífeyrissjóðum og skila þar til bærri staðfestingu skv. viðauka III. Ef bjóðandi heimilar varnaraðila ekki að staðfesta skil á skuldbindingum sínum skyldi bjóðandi skila afriti af staðfestingum í viðhengi, sbr. c-lið greinarinnar. Í grein 1.1.8 áskildi varnaraðili sér rétt til að óska eftir frekari upplýsingum um hæfi á síðari stigum útboðsins. Í valforsendum samkvæmt grein 1.2 í útboðslýsingu segir að öllum hæfum bjóðendum yrði boðin aðild að rammasamningi.

Hinn 4. júní 2024 voru tilboð opnuð í hinu kærða rammasamningsútboði. Hinn 23. ágúst 2024 sendi varnaraðili tölvupóst á bjóðendur og tilkynnti að gildistími tilboða myndi renna út 29. ágúst. Þar sem ekki hefði tekist að fara yfir tilboðin var óskað eftir samþykki bjóðenda að framlengja gildistíma tilboða til 1. nóvember 2024. Bjóðendur voru beðnir um að láta vita ef þeir samþykktu ekki að framlengja gildistíma tilboða sinna, en annars yrði gengið út frá því að bjóðendur veittu samþykki sitt fyrir framlengingu.

Varnaraðili sendi öllum bjóðendum, þ. á m. kæranda, tvo tölvupósta, dags. 30. ágúst og 4. september 2024, og ítrekaði að skila bæri vottorði um skuldleysi bjóðanda frá öllum viðkomandi lífeyrissjóðum fyrir lok dags 6. september 2024. Hinn 10. september 2024 tilkynnti varnaraðili kæranda að tilboði hans hefði verið hafnað sem ógildu, en kærandi hefði ekki orðið við áskorun varnaraðila um að útvega vottorð um skuldleysi sitt við sína lífeyrissjóði. Hinn 11. september 2024 tilkynnti varnaraðili svo um val tilboða í hinu kærða útboði. Leiðrétt tilkynning um val á tilboði var send bjóðendum 18. september 2024 og var bjóðendum m.a. leiðbeint þar um að biðtími samningsgerðar myndi renna út 28. september 2024 og að heimilt væri að ganga til samninga frá 30. september s.á.

II

Kærandi bendir á að bjóðendur hafi átt að skila með tilboði sínu sérstökum viðauka, sbr. grein 1.1.5 í útboðslýsingu. Í viðaukanum hafi komið fram að bjóðendur veittu varnaraðila umboð til að afla allra gagna um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi. Það spari þátttakendum mikinn tíma og vinnu, enda hafi bjóðendur áður þurft að útvega þau gögn sjálfir og skila með tilboðum sínum. Varnaraðili hafi sent kæranda tvo pósta um að skila vottorðum frá lífeyrissjóðum, dagana 30. ágúst og 4. september 2024, en kæranda hafi verið svo tilkynnt um höfnun tilboðs 10. september 2024. Allir póstar ásamt öðrum tilkynningum hafi farið framhjá kæranda, enda hafi hann lítið fylgst með póstum vegna hins kærða útboðs enda hefði hann verið búinn að skila öllum umbeðnum gögnum og búið hafi verið að fresta gildistíma til nóvember. Kærandi hafi tekið eftir póstunum 19. september 2024 og þá þegar hafist handa við að afla vottorða frá lífeyrissjóðum og sent þau svo til varnaraðila. Kærandi hafi jafnframt bent á að mögulega hafi verið gerð mistök vegna umboðs varnaraðila, sbr. viðauka III, og hafi óskað eftir leiðréttingu. Kærandi telji að höfnun á tilboði hans og rök að baki þeirri ákvörðun séu ekki í samræmi við útboðsgögn, enda hafi kærandi skilað umboði til varnaraðila um að hann hefði heimild til að afla allra nauðsynlegra gagna. Umræddur viðauki og heimild þar um hafi verið kynnt sem nýjung og sérstaklega hafi verið tilkynnt að ekki væri þörf á að skila frekari upplýsingum, en skortur á þessum upplýsingum hafi hins vegar leitt til höfnunar á tilboði kæranda. Eitthvað hafi því augljóslega farið úrskeiðis varðandi þetta útboð, og bendir kærandi í dæmaskyni á að tilkynning um frestun til 1. nóvember sem síðan hafi orðið óvænt 11. eða 18. september 2024.

III

Varnaraðili bendir á að ekki sé tilefni til þess að stöðva samningsgerð í málinu þar sem skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016, og bendir jafnframt á að stöðvun samningsgerðar, jafnvel þótt hún vari einungis um stundarsakir, feli í sér alvarlegt og íþyngjandi inngrip í starfsemi varnaraðila. Af þeim sökum séu gerðar ríkar kröfur til rökstuðnings kæranda og að hann sýni skýrlega fram á meint brot. Kærunefnd útboðsmála hafi ítrekað hafnað kröfu um stöðvun innkaupaferlis eða samningsgerðar í fyrri úrskurðum sínum í ljósi þessara strangra lagaskilyrða, sbr. t.d. ákvarðanir hennar í málum nr. 21/2022, 44/2022, 29/2021 og 45/2020.

Varnaraðili andmælir þeim sjónarmiðum kæranda um að höfnun á tilboði hans og röksemdir að baki henni hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn. Í kafla 1.1.5 í útboðslýsingu hafi verið gert að skilyrði að bjóðendur væru í skilum með opinber gjöld, þ.m.t. lífeyrisskuldbindingar. Við úrvinnslu tilboða hafi komið í ljós að ekki væri mögulegt að nýta umboð sem bjóðendur hefðu skilað með tilboðum sínum til að afla gagna frá lífeyrissjóðum. Því væri nauðsynlegt fyrir varnaraðila að leita annarra leiða til að afla gagnanna, enda um fortakslaust hæfisskilyrði að ræða sem krafist væri staðfestingar á. Varnaraðili hafi því farið þess á leit við bjóðendur að þeir myndu sjálfir skila upplýsingum frá lífeyrissjóðum, líkt og hafi verið fyrirkomulag í útboðum um áraraðir og hafi einnig verið sett fram sem annar möguleiki við staðfestingu á kröfum samkvæmt grein 1.1.5 í útboðslýsingu. Bjóðendum hafi verið sendur tölvupóstur með beiðni um þessi gögn og ítrekun hafi verið send til þeirra sem ekki höfðu skilað gögnunum nokkrum dögum síðar. Kærandi hafi ekki brugðist við ítrekaðri beiðni varnaraðila um afhendingu umræddra gagna og hafi varnaraðila því ekki verið stætt á öðru en að hafna tilboði hans sem ógildu, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016, enda hafi tilboðið þá ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar. Höfnun á tilboði kæranda hafi verið í fullu samræmi við útboðsgögn.

Þá bendir varnaraðili á að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, sbr. m.a. a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 15/2022. Varnaraðili veki sérstaka athygli á því að ábyrgð bjóðanda á tilboði sínu sleppir ekki þegar hann skilar því inn, enda geti kaupandi þurft að kalla eftir viðbótargögnum við síðara tímamark, t.d. á grundvelli ákvæði 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafi verið til staðar áskilnaður í grein 1.1.8 í útboðslýsingu um að kalla mætti eftir upplýsingum um hæfi á síðari stigum. Kærandi hafi sýnt af sér tómlæti með því að bregðast ekki við beiðnum varnaraðila um afhendingu umræddra upplýsinga frá lífeyrissjóðum. Kærandi hafi lagt þau gögn fram þremur vikum frá því að fyrst hafi verið óskað eftir gögnunum, en varnaraðili hafði þegar veitt bjóðendum rúman frest til að skila þeim. Varnaraðila hefði ekki verið stætt að tefja innkaupaferlið frekar vegna bjóðanda sem hafi ekki brugðist við beiðni varnaraðila fyrr en að frestur til þess var löngu liðinn. Höfnun varnaraðila á tilboði kæranda hafi ekki einungis verið heimil heldur eina færa leiðin fyrir varnaraðila, enda hafi kærandi enga heimild til þess að leggja fram gögn eftir að niðurstaða útboðs hafi legið fyrir.

IV

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Samkvæmt grein 1.1.5 í útboðslýsingu eiga bjóðendur að vera í skilum með opinber gjöld og leggja fram vottorð þar um, og jafnframt eiga bjóðendur að vera í skilum með lífeyrisskuldbindingar sínar og leggja fram vottorð frá öllum viðeigandi lífeyrissjóðum þar um. Í sömu grein, sbr. b-lið, kemur fram að bjóðandi heimili varnaraðila að staðfesta skil á lífeyrisskuldbindingum hjá öllum lífeyrissjóðum og samkvæmt viðauka III með útboðslýsingu voru bjóðendur beðnir um að veita varnaraðila umboð til þess að afla slíkra staðfestinga. Í c-lið sömu greinar kemur svo fram að ef bjóðandi heimili varnaraðila ekki að staðfesta skil á skuldbindingum sínum skuli hann skila afriti af þeim í viðhengi með tilboði sínu. Þá kemur fram í grein 1.1.8 áskilnaður varnaraðila um að óska eftir frekari upplýsingum um hæfi á síðari stigum útboðsins.

Í máli þessu liggur fyrir að kærandi fyllti út viðauka III og veitti varnaraðila þar með umboð til að afla staðfestingar frá öðrum aðilum í samræmi við a- og b-lið greinar 1.1.5 í útboðslýsingu. Á hinn bóginn er óumdeilt að varnaraðili óskaði eftir því að bjóðendur myndu sjálfir afla staðfestingar á lífeyrisskuldbindingum dagana 30. ágúst 2024 og 4. september 2024, og var sú beiðni send á alla bjóðendur. Veittur var frestur til 6. september 2024. Telja verður að beiðni varnaraðila að þessu leyti hafi byggst á grein 1.1.8 í útboðslýsingu. Í þessari beiðni varnaraðila fólst ótvíræð yfirlýsing um að hann myndi ekki kalla eftir þessum sömu gögnum á grundvelli umboðsins. Bjóðendum átti því að vera ljóst að þeir yrðu að sinna þessari beiðni ef þeir vildu taka þátt í útboðinu. Þrátt fyrir þetta sinnti kærandi þessari beiðni í engu fyrr en 20. september 2024 en þá þegar hafði verið tilkynnt um val tilboða í hinu kærða útboði. Þessi vanræksla kæranda leiddi til þess að tilboð hans var óaðgengilegt fyrir varnaraðila og var honum rétt að álíta það ógilt.

Að því er varðar þær athugasemdir kæranda, um að gildistími hafi verið framlengdur til 1. nóvember 2024, skal tekið fram að gögn málsins bera ótvírætt með sér að þar hafi verið um að ræða gildistíma tilboða bjóðenda, svo sem heimilt er samkvæmt 4. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016, en ekki að frestur til að tilkynna um val tilboða hafi verið framlengdur, svo sem málflutningur kæranda ber með sér.

Að framangreindu virtu, fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð

Aflétt er stöðvun samningsgerðar vegna rammasamningsútboðs varnaraðila, Fjársýslu ríkisins, nr. 22194 auðkennt „FA - Craftsmen“.

Reykjavík, 24. október 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir