Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 39/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 25. nóvember 2021
í máli nr. 39/2021:
Gagnaeyðing ehf.
gegn
Landspítalanum og
Ríkiskaupum

Lykilorð
Kærufrestur. Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 20. október 2021 kærði Gagnaeyðing ehf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítalans (hér eftir vísað sameiginlega til sem varnaraðila) nr. 21552 auðkennt „Waste & Disposal service for Landspítali hospital“. Kærandi krefst þess að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik með þeim hætti „að útboðinu verði skipt upp í hluta, annars vegar um meðhöndlun og móttöku úrgangs og hins vegar um meðhöndlun, móttöku og eyðingu gagna“. Jafnframt er krafist málskostnaðar. Þá krefst kærandi þess að innkaupaferli varnaraðila verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að skila inn athugasemdum. Með greinargerð 26. október 2021 krefst varnaraðili Landspítali þess aðallega að kærunni verði vísað frá kærunefndinni en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þar með talið stöðvunarkröfu hans. Þá krefst varnaraðili Landspítali þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með greinargerð sama dag krefst varnaraðili Ríkiskaup þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 11. nóvember 2021 og var henni svarað samdægurs. Á sama degi sendi kærandi frekari upplýsingar til nefndarinnar.

Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði stöðvað um stundarsakir en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í september 2021 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila Landspítalans, hið kærða útboð innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 4.1.2 kemur fram að óskað sé eftir tilboðum í alhliða þjónustu á meðhöndlun og móttöku úrgangs frá varnaraðila Landspítala og í grein 3.1.2 segir að gerður verði skriflegur rammasamningur við einn aðila í kjölfar útboðsins. Í grein 2.1.1.6 er fjallað um kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Þar segir meðal annars að bjóðandi eða undirverktaki hans skuli, vegna upplýsingaröryggis, vera með vottun til gagnaeyðingar eða sambærilegt og að skila skuli inn stuttri greinargerð eða afrit vottunar þessu til staðfestingar. Samkvæmt grein 4.1.10 skal bjóðandi með tilboði sínu leggja fram verðskrá vegna móttöku til endurvinnslu, gagnaeyðingar o.fl. Samkvæmt útboðsgögnum var gert ráð fyrir að opnun tilboða myndi fara fram 21. október 2021 en opnun tilboða mun hafa verið frestað vegna kæru þessa máls.

II

Kærandi segir að heiti útboðsgagnanna beri með sér að um almenna móttöku sorps og annars úrgangs sé að ræða. Þegar betur sé að gáð komi fram í grein 2.1.1.6 að vegna upplýsingaöryggis skuli bjóðandi eða undirverktaki hans vera með vottun til eyðingar gagna eða sambærilegt. Útboðinu virðist því, auk móttöku og meðhöndlunar á sorpi og úrgangi, vera ætlað að taka til móttöku og eyðingar á trúnaðargögnum en aðeins sé fjallað um þennan þátt útboðsins á þessum eina stað. Þá sé að nær engu leyti fjallað um hæfisskilyrði eða reynslu bjóðenda varðandi slíka starfsemi og séu þær hæfiskröfur sem eru gerðar alls ófullnægjandi samkvæmt 2. mgr. 69. gr. og 72. gr. laga um opinber innkaup. Varnaraðila Landspítala hafi með vísan til 53. gr. laga um opinber innkaup borið að skipta hinu kærða útboði upp í hluta, annars vegar þjónustu við móttöku og meðhöndlun á sorpi og úrgangi og hins vegar þjónustu á móttöku og eyðingu trúnaðargagna. Ákvæðið geri ríkar kröfur til kaupenda um að rökstyðja fyrirfram ástæður þess að innkaupum sé ekki skipt upp í hluta en engar slíkar ástæður hafi verið að finna í útboðsgögnum hins kærða útboðs. Kærandi segir að í ljósi markmiðs laga nr. 120/2016 um að tryggja samkeppni verði að ætla að ein meginregla laganna sé að skipta innkaupum upp í hluta nema sérstakar og málefnalegar ástæður liggi til þess að bjóða út innkaup heildstætt og í einu lagi um ólíka þætti, s.s. mismunandi tegundir þjónustu. Eigi þetta sérstaklega við eftir því sem eðli útboðinna þjónustuþátta sé þeim mun ólíkara. Hið kærða útboð fari verulega á svig við markmið laga nr. 120/2016 um að stuðla að gagnsæi og samkeppni við opinber innkaup og með útboðinu sé kærandi og hugsanlega önnur fyrirtæki á markaði um móttöku, meðhöndlun og eyðingu trúnaðargagna útilokuð frá þátttöku í útboðinu. Um sé að ræða alls ólíka þjónustu á mismunandi mörkuðum og það heyri til undantekninga að fyrirtæki sem sinni meðhöndlun og móttöku úrgangs starfi einnig á markaði fyrir eyðingu trúnaðargagna og öfugt. Þá séu verulega ólíka kröfur gerðar til þessara tegunda þjónustustarfsemi en eyðing trúnaðargagna lúti ströngum kröfum meðal annars með tilliti til persónuverndar. Kærandi segir að það hafi fyrst verið þegar hann opnaði útboðsgögnin á vef Ríkiskaupa 10. október 2021 að hann hafi komið auga á að með útboðinu hafi meðal annars verið sóst eftir þeirri þjónustu sem hann hafi fram að færa. Kæran sé því borin fram innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá tekur kærandi sérstaklega fram að hann hafi ekki sótt gögnin 20. september 2021 heldur hafi hann á þeim degi einungis sótt tilgreint fylgiskjal (tilboðsskrá og upplýsingar). Á grundvelli þeirra gagna hafi kærandi engan veginn geta áttað sig á nauðsynlegum upplýsingum varðandi útboðið. Önnur gögn hafi sannanlega verið sótt 10. október 2021 og hafi kærandi þá fyrst geta áttað sig á kæruefni málsins.

Varnaraðili Landspítali byggir í meginatriðum á því að vísa beri málinu frá kærunefnd útboðsmála þar sem starfsemi hans og hin útboðna þjónusta falli ekki undir lög um opinber innkaup nr. 120/2016. Nánar er á því byggt að varnaraðili veiti þjónustu í almannaþágu sem ekki sé af fjárhagslegum toga og að hinni útboðnu þjónustu sé eingöngu ætlað að sinna rekstri hans. Starfsemi varnaraðila og hin útboðna þjónusta falli því utan gildissviðs laga um opinber innkaup samkvæmt lokamálslið 2. mgr. 92. gr. laganna. Þá byggir varnaraðili á því að ákvörðun opinbers kaupanda, um að skipta samningi ekki upp í hluta, sæti hvorki stjórnsýslulegri né réttarfarslegri endurskoðun og skuli á þeim grundvelli einnig vísa málinu frá kærunefnd útboðsmála. Varnaraðili bendir á að ekki verði ráðið af 53. gr. laga um opinber innkaup að kaupanda beri að rökstyðja fyrirfram hvers vegna innkaupum hafi ekki verið skipt upp. Í ákvæðinu komi skýrlega fram að opinber kaupandi hafi frjálst val um hvort að hann tilgreini þessar ástæður í útboðsgögnum eða í samningsskýrslu sem sé útbúin að loknu innkaupaferlinu samkvæmt 96. gr. laganna. Því síður verði ákvæðið lesið með þeim hætti að seljandi vöru eða þjónustu eigi sjálfstæða kröfu til þess að útboði sé skipt upp. Þvert á móti beri ákvæðið það skýrt með sér að það sé alfarið háð ákvörðunarvaldi viðkomandi samningsyfirvalds hvort og þá hvernig hann skipti innkaupum upp og vitnar varnaraðili til 78. liðar aðfararorða tilskipunar nr. 2014/24/ESB máli sínu til stuðnings. Það sé því ekki á færi kærunefndar útboðsmála að endurskoða ákvörðun varnaraðila í þessum efnum og vísa beri málinu frá. Hvað sem öðru líði byggir varnaraðili á að hann myndi aldrei efna til útboðs í samræmi við kröfu kæranda enda liggi fyrir að eyðing trúnaðargagna sé hverfandi hluti af heildarinnkaupunum, sbr. C-lið tilboðsskrár útboðsgagnanna. Af tilboðsskránni megi ráða að eyðing á trúnaðargögnum sé u.þ.b. 12 kg af ári en gert sé ráð fyrir að um 1500 tonn af úrgangi falli til hjá varnaraðila á hverju ári. Loks byggir varnaraðili á að kæra málsins hafi borist utan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Af gögnum málsins megi ráða að kærandi hafi skráð sig inn á vef útboðsins 20. september 2021 og þá átt kost á að kynna sér útboðsgögnin. Við mat á upphafi kærufrests beri að miða við það tímamark þegar bjóðandi eigi kost á að kynna sér útboðsgögn og þar með mátt vita um þá ágalla sem hann telji vera á gögnunum. Kærufrestur hafi því verið löngu liðinn við móttöku kærunnar.

Varnaraðili Ríkiskaup vísar í meginatriðum til þess að hann hafi komið með takmörkuðum hætti að hinu kærða útboði og hafi aðkoma stofnunarinnar einkum falist í því að senda út auglýsingu og opna tilboðin, annað hafi verið í höndum varnaraðila Landspítala. Þá segir varnaraðili Ríkiskaup að opinberum kaupanda sé frjálst eftir 53. gr. laga um opinber innkaup, í þeim tilvikum sem innkaup eru yfir viðmiðunarfjárhæðum 4. mgr. 23. gr. laganna, hvort hann tilgreini helstu ástæður fyrir því að samningi sé ekki skipt í hluta í útboðsgögnum eða samningsskýrslu. Samningsskýrsla sé ekki gerð fyrr en eftir að loknu útboði samkvæmt 96. gr. laga um opinber innkaup. Þar sem útboðinu sé ekki lokið hafi kaupanda ekki enn gefist kostur á að skýra frá ástæðum sínum í samningsskýrslu og séu aðfinnslur og athugasemdir kæranda að þessu leyti ótímabærar og þar með tilefnislausar.

III

Eins og áður hefur verið rakið byggir varnaraðili Landspítali á að starfsemi hans og hið kærða útboð falli ekki undir lög nr. 120/2016 í ljósi lokamálsliðar 2. mgr. 92. gr. laganna. Þar segir að lögin taki ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga. Með útboðinu er stefnt að gerð þjónustusamnings þar sem varnaraðili Landspítali mun greiða væntanlegum samningsaðila fyrir þjónustu við móttöku og meðhöndlun úrgangs frá spítalanum. Á þessu stigi málsins og með hliðsjón af eðli innkaupanna sem um ræðir virðist mega leggja til grundvallar að innkaup þessarar þjónustu sé ekki undanþegin gildissviði laga nr. 120/2016 á grundvelli lokamálsliðar 2. mgr. 92. gr. laganna. Af þessu leiðir einnig að miða má við að kæra málsins falli undir valdsvið kærunefndar útboðsmála enda er á því byggt af hálfu kæranda að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup við framkvæmd útboðsins, sbr. m.a. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun eða athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 24. september 2021 í máli nr. 24/2021. Af gögnum málsins virðist mega miða við að útboðsgögn hafi verið gerð aðgengileg bjóðendum eigi síðar en 17. september 2021. Fyrirspurnarfrestur var til 12. október 2021 og verður ekki annað ráðið af framkomnum gögnum en að kærandi hafi fyrst gert athugasemdir við skilmála útboðsins með kæru þessa máls. Að framangreindu gættu virðist mega miða við, eins og málið liggur nú fyrir, að kæran sem var móttekin 20. október 2021 hafi borist utan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Gagnaeyðingar ehf., um að stöðva um stundarsakir útboð varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala, nr. 21552 „Waste & Disposal service for Landspítali hospital“.


Reykjavík, 25. nóvember 2021


Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Hersir Sigurgeirsson



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira