Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 9/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 6. júlí 2020
í máli nr. 9/2020:
Ferill ehf.
gegn
Vegagerðinni, Reykjavíkurborg,
Kópavogsbæ, Strendingi ehf. o.fl.

Lykilorð
Hönnunarsamkeppni. Forval. Kærufrestur. Valforsendur. Kröfugerð.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála taldi að forsendur í forvali fyrir vali á þátttakendum í forvali fyrir samkeppni um hönnun brúar yfir Fossvog samrýmdust ekki 4. og 5. mgr. 44. gr. og meginreglum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Voru forsendurnar taldar of almennar og matskenndar og að við stigagjöf hefði verið stuðst við valforsendur sem ekki hefði verið upplýst um í forvalsgögnum. Hins vegar var ekki talið unnt að fallast á kröfur kæranda þar sem þær lutu ekki að þeim úrræðum sem kærunefnd útboðsmála hefur til að bregðast við brotum á lögum um opinber innkaup, sbr. 2. mgr. 106. og 111. gr. laganna.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 24. febrúar 2020 kærði Ferill ehf. forval Vegagerðarinnar, Reykjavíkurborgar og Kópavogsbæjar (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) auðkennt „Brú yfir Fossvog, hönnunarsamkeppni – forval“. Kærandi krefst þess að „mat á hæfi hönnunarteymis Ferils ehf. verði endurtekið“ og að „við mat á hæfi hönnunarteymis verði farið eftir forvalsgögnum og þeim upplýsingum sem þar koma fram. Sérstaklega er óskað eftir því að ekki verði búin til ný viðmið fyrir mat á hæfi hönnunarteymis sem ekki koma fram í forvalsgögnum.“

Varnaraðilum og þeim sex hópum þátttakenda sem höfðu verið valdir til að taka þátt í hönnunarsamkeppninni var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum varnaraðila mótteknum 28. febrúar og 1. apríl 2020 kröfðust þeir þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kærunefnd útboðsmála léti í ljós það álit að kærandi skyldi sjálfur bera kostnað við að hafa uppi kæru. Athugasemdir bárust einnig frá Eflu hf. og Studio Granda ehf. þar sem gerð var sú krafa að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Þá bárust athugasemdir frá Basalt arkitektum ehf., án þess að gerðar væru beinar kröfur um málsúrslit. Aðrir þátttakendur sem urðu fyrir valinu í forvalinu hafa ekki látið málið til sín taka. Kærandi skilaði andsvörum 20. apríl 2020.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. mars 2020 var hið kærða forval stöðvað um stundarsakir á meðan leyst væri endanlega úr kæru.

I

Í nóvember 2019 óskuðu varnaraðilar eftir ráðgjöfum til að taka þátt í samkeppni um hönnun brúar yfir Fossvog. Í forvalsgögnum kom fram að um væri að ræða opið forval á EES- svæðinu þar sem valin yrðu allt að fimm hönnunarteymi til að taka þátt í hönnunarsamkeppni. Skyldi hvert hönnunarteymi fá greidda þóknun að upphæð þrjár milljónir króna án virðisaukaskatts fyrir þátttöku í samkeppninni. Gert var ráð fyrir að samið yrði við höfunda vinningstillögu um hönnun brúarinnar í kjölfar samkeppninnar. Jafnframt kom fram að dómnefnd yrði skipuð fimm til sjö aðilum frá varnaraðilum ásamt óháðum aðila sem tilnefndur yrði af fagfélagi. Í samkeppnislýsingu, sem send yrði keppendum að loknu forvali, yrði tilkynnt hverjir yrðu fulltrúar í dómnefnd. Kom fram að val á ráðgjöfum til að taka þátt í samkeppninni myndi byggjast á mati á „fyrri reynslu fyrirtækis og lykilfólks“ sem tilgreint væri fyrir verkefnið. Hæfiseinkun skyldi skiptast í þrjá hluta: A. „Verktilhögun“ sem skyldi gilda 10%, B. „Sýn á verkefnið“ 40% og C. „Fyrri reynsla“ 50%, sbr. grein 2.3 í útboðsgögnum. Það var nánar skýrt í grein 2.4 að við mat á „verktilhögun“ yrði horft til skilgreiningar ráðgjafa á því hvernig hann hygðist standa að stjórn verkefnisins og tryggja fagleg gæði. Auk þess skyldi leggja fram skipurit ráðgjafa og nafngreina þá aðila sem myndu vinna verkefnið. Við mat á „sýn á verkefnið“ skyldi ráðgjafi útlista hvaða faglegu forsendur hann hefði til að leysa verkefnið og hvað hann teldi að væru mikilvægustu atriðin sem taka þyrfti tillit til við hönnun brúarinnar. Við mat á „fyrri reynslu“ kom fram að hönnunarteymi skyldi hafa reynslu af hönnun brúa og sýna fram á þá reynslu með tilvísun og upplýsingum um 3-5 brýr sem byggðar hefðu verið. Sýna skyldi fram á reynslu þeirra starfsmanna sem myndu bera ábyrgð á helstu verksviðum við hönnun brúarinnar með starfsferilsskrám þeirra. Skyldi hverjum hluta gefin einkunn á billinu 0-10 þar sem metið væri hvernig ráðgjafi svaraði kröfum forvalslýsingarinnar. Nánar var skýrt í grein 2.3 að lýsing sem svaraði kröfum forvalsgagna á framúrskarandi hátt án annmarka eða með mjög litlum annmörkum skyldi fá einkunnina 10, lýsing sem svaraði kröfum útboðsgagna vel fengi 7 í einkunn, lýsing sem svaraði kröfum forvalsgagna sæmilega skyldi fá 5 og lýsing sem svaraði kröfum forvalsgagna ekki nægilega vel skyldi fá 3 í einkunn. Skyldi gefa 0 í einkunn ef gögn vantaði. Fram kom í grein 3 að þegar forvali væri lokið yrði keppnislýsing lögð fram til þeirra þátttakenda sem yrðu valdir. Varnaraðili hefur upplýst að matsnefnd hafi verið skipuð til þess að velja þátttakendur úr forvali sem fengju að taka þátt í hönnunarsamkeppninni og hafi nefndin verið skipuð einum fulltrúa frá hverjum varnaraðila um sig.

Með bréfi 24. janúar 2020 var upplýst að 17 umsóknir um þátttöku hefðu borist varnaraðilum. Matsnefnd á vegum varnaraðila hefði farið yfir umsóknirnar og valið sex umsóknir til þátttöku. Kom fram að keppnislýsing yrði send þeim aðilum sem valdir hefðu verið til þátttöku að liðnum fresti samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og bindandi samningar gerðir í kjölfar þess. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi varnaraðila fyrir vali á þátttakendum með tölvupósti 27. janúar 2020. Með bréfi 6. febrúar sama ár upplýstu varnaraðilar að þau sex hönnunarteymi sem hefðu verið valin til þátttöku hefðu fengið heildareinkunn á bilinu 86-92 stig, en umsókn kæranda hefði fengið 82 stig. Þá hefur verið upplýst að haldinn hafi verið skýringarfundur með kæranda 14. febrúar 2020 þar sem nánar hafi verið farið yfir niðurstöður forvalsins.

II

Kærandi byggir á því að við mat á umsóknum þátttakenda hafi verið gefin stig fyrir þætti sem ekki hafi verið upplýst um í forvalsgögnum. Undir liðnum „Verktilhögun“ hafi til að mynda verði gefin stig fyrir reynslu hóps af samstarfi, en ekki hafi verið upplýst um það í forvalsgögnum að reynsla hönnunarteymis af samstarfi yrði metin til stiga. Því hafi kærandi ekki getað undirbúið umsókn sína í samræmi við kröfur varnaraðila að þessu leyti. Þá sé einkunn varnaraðila fyrir þennan þátt mun lægri en eðlilegt geti talist þar sem ráðgjafar í teymi kæranda hafi áralanga reynslu af samstarfi og hafi erlendir sérfræðingar teymisins unnið saman að mörgum sambærilegum verkefnum áður. Þá hafi einnig verið gefin stig fyrir tungumál, en ekki hafi verið upplýst um það í forvalsgögnum og hafi hönnunarteymum með þessu verið mismunað eftir þjóðerni eða tungumálakunnáttu. Íslenska sé móðurmál íslensku sérfræðinganna í teymi kæranda og ætti tungumálakunnátta því ekki að hafa áhrif á framgang eða gæði verkefnisins. Þá hafi umsókn kæranda hvað þennan þátt varðar ekki verið metin að verðleikum og greinilegt að varnaraðilar hafi ekki yfirfarið gögn kæranda nægilega vel. Tekið er fram að tilgreind brúarverkefni hönnunarteymis kæranda hafi ekki verið metin að verðleikum og stigagjöf að mestu byggt á huglægu mati nefndarmanna, auk þess sem stigagjöf fyrir hæfi tiltekinna starfsmanna hafi verið of lág.

Tekið er fram að kæra hafi borist innan kærufrests. Þegar kærandi hafi fengið bréf frá varnaraðilum 6. febrúar 2020 þar sem upplýst hafi verið um heildareinkunn umsækjenda, sem hefðu verið valdir til þátttöku í hönnunarsamkeppninni, hafi fyrst vaknað grunsemdir um að forsendur fyrir stigagjöf í forvalinu færu í bága við lög um opinber innkaup. Þær grunsemdir hafi verið staðfestar á fundi með Vegagerðinni 14. febrúar 2020 og þá fyrst verið tilefni til að kæra forvalið til kærunefndar útboðsmála.

III

Varnaraðilar byggja á því að staðið hafi verið að forvalinu í samræmi við lög og skilmála forvalsins. Í forvalsgögnum hafi komið fram að varnaraðilar myndu meta lýsingu þátttakenda á stjórn verkefnis og því hvernig fagleg gæði skyldu tryggð. Reynsla hóps af samstarfi sé hluti af stjórn verkefnis og faglegum gæðum. Aðilar sem hafi reynslu af samstarfi séu líklegri til að tryggja fagleg gæði og góða stjórn. Þá hafi þessi matsþáttur haft lítið vægi þegar á heildina er litið og ekki breytt efnislegri niðurstöðu forvalsins. Í meginatriðum hafi verið upplýst um þetta viðmið, sem sé málefnalegt og hlutlægt, í forvalsgögnum. Þá hafi mátt ráða þær forsendur sem hafi ráðið stigagjöf við mat á „Sýn á verkefnið“ af forvalsgögnum og öðrum gögnum sem forvalinu tengist. Komið hafi fram í fyrirspurnargögnum forvalsins að tungumál verkefnisins væri íslenska og hafi þátttakendur mátt vænta þess að tekið yrði mið af því við stigagjöf. Þá sé tungumál og staðbundin þekking hluti af faglegum forsendum og eðlilegt að þátttakendur geri grein fyrir slíkri hæfni. Það hafi haft áhrif á stigagjöf kæranda fyrir þennan þátt að umsókn hans var að hluta til á ensku. Þá sé ekki í lögum mælt fyrir um á hvaða tungumáli tilboð skuli vera sett fram heldur gert ráð fyrir að kaupandi hafi forræði á því, sbr. 1. tl. 1. mgr. 47. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þessi þáttur hafi einnig haft lítið vægi og það breyti ekki efnislegri niðurstöðu forvalsins þótt hann sé tekinn út. Því er mótmælt að umsókn kæranda hafi ekki verið metin að verðleikum hvað varðar mat á aðstæðum og samsvörun við forvalslýsingu. Þá hafi verið leitast við að kalla eftir sýn þátttakenda á verkefnið án þess að þeim væru settar of þröngar skorður í forvalsgögnum. Þessi sýn hafi verið metin út frá skilmálum forvalsgagna, á málefnalegum forsendum og á jafnræðisgrundvelli. Jafnframt hafi verið ljóst af forvalsgögnum að horft yrði til verkefna og fyrri reynslu starfsfólks við mat á reynslu teymis. Matsviðmiðin hafi verið hlutlæg, gagnsæ og málefnaleg og mat á umsókn kæranda farið fram í samræmi við þau.

Af hálfu Eflu hf. og Studio Granda ehf. er byggt á því að kærufrestur hafi verið liðinn við móttöku kæru 24. febrúar 2020, enda hafi verið tilkynnt um val umsókna með bréfi 24. janúar sama ár.. Í athugasemdum Basalt arkitekta ehf. 25. febrúar 2020 kemur fram að miklar tafir hafi orðið á framkvæmd hönnunarsamkeppninnar og lögð áhersla á að framkvæmd hennar verði hraðað.

IV

Kæra í máli þessu var móttekin 24. febrúar 2020 og lýtur hún að forsendum fyrir stigagjöf þátttakenda í forvali. Upplýst var um stigagjöf með bréfi varnaraðila 6. febrúar sama ár og barst kæran því innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Samkvæmt 5. mgr. 44. gr. laga um opinber innkaup skal kaupandi sem hyggst standa fyrir hönnunarsamkeppni þar sem fjöldi þátttakenda er takmarkaður gæta jafnræðis með því að setja fram málefnalegar forsendur fyrir vali þátttakenda. Í 4. mgr. sömu greinar kemur fram að upplýsingar um forsendur fyrir vali þátttakenda, ef fjöldi þeirra er takmarkaður, skuli koma fram í auglýsingu um hönnunarsamkeppni eða skýringargögnum sem vísað er til í auglýsingu. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að játa kaupendum ákveðið svigrúm við val á þátttakendum í hönnunarsamkeppni umfram það sem almennt gildir við val á þátttakendum í öðrum innkaupaferlum þar sem fjöldi þátttakenda er takmarkaður. Það leiðir af framangreindum ákvæðum, sem og meginreglum laga um opinber innkaup um jafnræði og gagnsæi, að val á þátttakendum má hins vegar ekki alfarið byggja á huglægum eða matskenndum viðmiðunum við mat á umsóknum heldur verður að gera þá kröfu að kaupendur beiti hlutlægum viðmiðunum og aðferðum eftir því sem kostur er. Jafnframt skal upplýst í meginatriðum fyrir fram um þær viðmiðanir sem lagðar verði til grundvallar. Í samræmi við þetta ber kaupendum meðal annars að upplýsa um þá þætti sem munu ráða stigagjöf við val á þátttakendum eins og kostur er.

Áður hefur verið lýst ákvæðum forvalsgagna um val ráðgjafa og hvernig stigagjöf umsókna þeirra skyldi háttað. Þá hafa varnaraðilar lagt fram gögn um það hvernig val þátttakenda fór nánar fram og upplýsingar um stigagjöf hvers og eins þátttakanda. Af gögnum þessum verður ráðið að þeim þremur þáttum sem skyldi gefa stig fyrir samkvæmt forvalsgögnum hafi verið skipt í nánar tilgreinda undirflokka sem hver um sig gat gefið tiltekin stig. Verður þannig ráðið að undir liðnum „Verktilhögun“ hafi verið gefin stig fyrir „skipurit“, „mönnun“ og „reynslu hóps af samstarfi“. Undir liðnum „Sýn á verkefnið“ hafi verið gefin stig fyrir „faglegar forsendur“, „tungumál, staðbundna þekkingu“, „samsetning hóps, tekið þátt í viðmiðunarverkefnum“, „mat á aðstæðum“ og „samsvörun við forvalslýsingu“. Þá hafi liðnum „Fyrri reynsla“ verið skipt niður í undirflokka með samsvarandi hætti þannig að gefinn hafi verið tiltekinn fjöldi stiga fyrir að hámarki þrjú sambærileg verkefni, auk þess sem gefin hafi verið stig fyrir „Verkefnisstjóra“, „Brúarverkfræði“, „Arkitektúr“ o.fl. Af gögnum þessum verður einnig ráðinn stigafjöldi hvers og eins bjóðanda fyrir hvern undirflokk sem mynduðu samanlagt heildarstig fyrir þá þrjá þætti sem val þátttakenda skyldi byggjast á.

Að mati kærunefndar útboðsmála voru þær forsendur sem skyldu ráða vali þátttakenda og tilgreindar voru undir liðunum „Verktilhögun“, „Sýn á verkefnið“ og „Fyrri reynsla“ í grein 2.4 í forvalsgögnum verulega almennar og matskenndar. Að mati nefndarinnar er raunar vandséð hvernig gefa hafi átt stig fyrir það hversu vel umsóknir samsvöruðu kröfum forvalslýsingar, eins og grein 2.3 í forvalsgögnum gerði ráð fyrir, miðað við almenna lýsingu forvalsgagna um hvernig mat á umsóknum skyldi fara fram. Það er enda ljóst að þegar varnaraðilar lögðu mat á tillögur og gáfu þeim stig höfðu þeir greint þessa þrjá þætti nánar í tiltekna liði sem stig voru gefin fyrir, án þess þó að upplýst hefði verið um það í forvalsgögnum eða með öðrum hætti. Gögn málsins bera þannig með sér að til stiga hafi verið metnir þættir sem ekki var upplýst um eða mátti greina af forvalsgögnum, svo sem „reynsla hóps af samstarfi“ undir liðnum „Verktilhögun“ og „tungumál, staðbundin þekking“ undir liðnum „Sýn á verkefnið“. Ætla verður að þátttakendur hefðu hagað umsóknum sínum með öðrum hætti hefði verið upplýst um forsendur þessar í forvalsgögnum, en telja verður að varnaraðilum hefði verið það í lófa lagið. Þegar af þessari ástæðu verður að miða við að skilmálar hins kærða forvals hafi ekki samrýmst þeim lagaákvæðum og meginreglum laga um opinber innkaup sem áður hefur verið lýst.

Kærandi krefst þess að „mat á hæfi hönnunarteymis Ferils ehf. verði endurtekið“ og að „við mat á hæfi hönnunarteymis verði farið eftir forvalsgögnum og þeim upplýsingum sem þar koma fram. Sérstaklega er óskað eftir því að ekki verði búin til ný viðmið fyrir mat á hæfi hönnunarteymis sem ekki koma fram í forvalsgögnum.“ Þessar kröfur lúta ekki að þeim úrræðum sem kærunefnd útboðsmála hefur til að bregðast við brotum á lögum um opinber innkaup, sbr. 2. mgr. 106. gr. og 111. gr. laganna. Er nefndinni því ekki unnt að verða við kröfum kæranda eins og þær eru settar fram og verður að hafna þeim.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Ferils ehf., vegna forvals varnaraðila, Vegagerðarinnar, Reykjavíkurborgar og Kópavogsbæjar, auðkennt „Brú yfir Fossvog, hönnunarsamkeppni – forval“, er hafnað.


Reykjavík, 6. júlí 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)

Sandra Baldvinsdóttir (sign)

Hersir Sigurgeirsson (sign)



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Þessi síða notar vafrakökur Lesa meira