Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 38/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. nóvember 2020
í máli nr. 38/2020:
Saltkaup ehf.
gegn
Ríkiskaupum,
Vegagerðinni og
Íslenska gámafélaginu ehf.

Lykilorð
Fjárhagslegt hæfi. Tæknilegt hæfi. Bindandi samningur. Álit á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Kærandi, S, krafðist þess meðal annars að felld yrði úr gildi ákvörðun varnaraðila, R og V, um að semja skyldi við Í í kjölfar útboðs um götusalt, og að lagt yrði fyrir R og V að velja tilboð að nýju. Í ljósi þess að komist hafði á bindandi samningur milli R og V annars vegar og Í hins vegar, í kjölfar hins kærða útboðs, sætti aðeins krafa S um álit á skaðabótaskyldu R og V gagnvart S efnislegri úrlausn. Þar sem ekki var ráðið að brotið hefði verið gegn lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup eða útboðsgögnum við mat á tilboðum í hinu kærða útboði, en Í átti lægsta gilda tilboðið í útboðinu, var kröfu S um að kærunefnd léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 24. ágúst 2020 kærir Saltkaup ehf. útboð Ríkiskaupa og Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21203 auðkennt „Roadsalt“. Kærandi krefst þess aðallega að „felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 14. ágúst 2020 um að semja við Íslenska gámafélagið ehf.“ og að lagt verði fyrir varnaraðila að velja tilboð að nýju. Til vara krefst kærandi þess að „felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 14. ágúst 2020 um að semja við Íslenska gámafélagið ehf.“ og lagt fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Til þrautavara krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði ógilt og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Kærandi krefst þess í öllum tilvikum að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sem og að varnaraðilar greiði kæranda málskostnað.

Í greinargerð varnaraðila 4. september 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Með greinargerð Íslenska gámafélagsins ehf. 4. september 2020 er þess að sama skapi krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. september 2020 var fallist á kröfur varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs.

Varnaraðilar tilkynntu 11. september 2020 að þeir myndu ekki skila inn frekari athugasemdum. Kærandi skilaði frekari athugasemdum 9. október 2020.

I

Um miðjan apríl 2020 auglýstu varnaraðilar útboð nr. 21097 um kaup á götusalti. Samkvæmt opnunarskýrslu útboðsins 20. apríl 2020 átti kærandi hagstæðasta tilboðið í útboðinu. Við athugun varnaraðila kom í ljós að auglýsing um útboðið hafði verið send útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins til birtingar í rafrænum viðbæti við Stjórnartíðindi sambandsins, en hins vegar hafði birting auglýsingarinnar farist fyrir. Þar sem auglýsingin var ekki birt með réttum hætti á Evrópska efnahagssvæðinu hættu varnaraðilar við útboðið hinn 4. maí 2020 og upplýstu að það yrði auglýst að nýju.

Nýtt útboð nr. 21203 var auglýst 5. maí 2020 og varðar sú kæra sem hér er til meðferðar það útboð. Óskað var tilboða í útvegun, birgðahald og afgreiðslu á 19.700 tonnum af ónotuðu götusalti sem ætlað er til rykbindingar, hálkuvarna og pækilgerðar. Samningstíminn var til þriggja ára með möguleika á framlengingu tvisvar sinnum í eitt ár í senn. Var samningnum skipt í tvo hluta: 1. hluta sem fólst í afgreiðslu á salti á dreifitæki og afgreiðslu salts við birgðaskemmur og 2. hluta sem fólst í afhendingu salts til ýmissa hafna. Var bjóðendum heimilt að bjóða í hvorn hluta fyrir sig eða báða, en óheimilt var að skipta hlutum þessum upp innbyrðis. Í grein 1.3.5 í útboðsgögnum kom fram að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt og að ársvelta bjóðanda í sambærilegum vöruflokki og boðið væri í skyldi að lágmarki vera einn milljarður króna. Gögn málsins bera með sér að á fyrirspurnatíma útboðsins, 5. júní 2020, hafi fjárhæðin verið lækkuð í 800 milljónir króna.

Í grein 1.3.7 í útboðsgögnum sagði að tæknileg og fagleg geta fyrirtækis skyldi vera það trygg að það gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Fyrirtæki væri heimilt að byggja á fjárhagslegri, tæknilegri og faglegri getu annarra aðila óháð lagalegum tengslum við þá, sbr. 76. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þar sagði jafnframt að gerðar væru eftirfarandi kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðanda og skyldi hann framvísa umbeðnum staðfestingum því til sönnunar: 1. Bjóðandi skyldi að lágmarki hafa 3 ára reynslu í innflutningi og afgreiðslu á salti til notenda. Bjóðandi skyldi leggja fram nöfn viðskiptamanna og dagsetningar viðskipta til sönnunar á því að hann uppfyllti kröfu um lágmarksreynslu.; 2. Greinargerð um hvernig bjóðandi hygðist standa að afhendingu og þjónustu við boðna vöru.; og 3. Staðfesting frá yfirvöldum. Í grein 1.7.1.5 í útboðsgögnum kom fram sú krafa að bjóðandi ræki fimm birgðastöðvar á ákveðnum svæðum að tiltekinni lágmarksstærð, auk þess sem gerðar voru kröfur um greitt aðgengi að stöðvunum og viðunandi aðstöðu, svo sem fyrir þrif, og þjónustu í þeim fyrir dreifitæki.

Í grein 1.4 í útboðsgögnum kom fram að velja skyldi á milli tilboða á grundvelli verðs, sem gat mest gefið 80 stig, og staðsetninga birgðastöðva þar sem afhenda skyldi salt á dreifitæki, sem gat mest gefið 20 stig. Þar var nánar tilgreint að gefin yrðu tiltekin stig eftir því frá hvaða svæði saltið yrði afgreitt og voru skilgreind ákveðin svæði á korti. Þar kom jafnframt fram að staðsetning birgðaskemma hefði einvörðungu áhrif á stigagjöf vegna afhendingar salts á dreifitæki en allir bjóðendur myndu fá fullt hús stiga vegna afhendingar salts úr tilgreindum birgðaskemmum og á ýmsum höfnum.

Samkvæmt útboðsgögnum bar að skila tilboðum eigi síðar en 3. júní 2020 en fresturinn var framlengdur nokkrum sinnum. Tilboð voru opnuð 22. júlí 2020 og bárust fjögur tilboð í hinu kærða útboði, þ. á m. frá kæranda og Íslenska gámafélaginu ehf. Tilboð lægstbjóðanda var metið ógilt 12. ágúst 2020 á þeim grundvelli að hann uppfyllti ekki kröfur um hæfi, sem og aðrar kröfur útboðsgagna. Tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. var metið lægst af gildum tilboðum og talið uppfylla kröfur útboðsgagna, en tilboð kæranda var næstlægst fjárhæðar. Í fyrri hluta útboðsins fékk tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. 70,254 stig fyrir verð og 13,333 stig fyrir staðsetningu og stærð afgreiðslustaða eða samtals 83,587 stig. Tilboð kæranda hlaut 66,029 stig fyrir verð og 16,000 stig fyrir staðsetningu og stærð afgreiðslustaða eða samtals 82,029 stig. Í seinni hluta útboðsins vegna afgreiðslu salts við ýmsar hafnir hlaut tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. 94,53 stig en tilboð kæranda 94,51 stig. Varnaraðilar tilkynntu um val á tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. 14. ágúst 2020.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. september 2020 var fallist á kröfur varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðilum var tilkynnt 11. september 2020 um að tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. hefði verið endanlega samþykkt og að kominn væri á bindandi samningur.

II

Kærandi byggir á því að varnaraðilum hafi verið óheimilt að ganga til samninga við Íslenska gámafélagið ehf. sökum þess að félagið hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um hæfi, auk þess sem tilboð félagsins hafi ekki verið hagstæðasta tilboðið í hinu kærða útboði. Íslenska gámafélagið ehf. hafi ekki fullnægt veltukröfum útboðsins samkvæmt grein 1.3.5 útboðsgagna þar sem ekki liggi fyrir að ársvelta félagsins í sambærilegum vöruflokki og hið kærða útboð varði sé að minnsta kosti 800.000.000 króna. Að auki búi félagið ekki yfir þeirri reynslu af innflutningi og afgreiðslu á salti sem áskilin sé í grein 1.3.7 í útboðsgögnum. Ákvæði 76. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup um heimild bjóðanda til þess að byggja á getu annars aðila verði ekki túlkað með svo rúmum hætti að kaupandi geti byggt ákvörðun sína um val á tilboði alfarið á upplýsingum um mögulegt samstarfsfélag. Að auki áskilji kröfur útboðsgagna og laga nr. 120/2016 að fullnægjandi upplýsingar um samstarfsfélag bjóðanda komi skýrlega fram í tilboði hans. Þá þurfi að liggja fyrir yfirlýsingar frá samstarfsfélaginu, og eftir atvikum samningar, þess efnis að það muni í reynd annast útboðsverkið í samstarfi við bjóðanda. Jafnframt hafi varnaraðilar ranglega metið tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. hagstæðast í andstöðu við 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 og útboðsgögn. Heildarmat þurfi að fara fram á tilboðum í hinu kærða útboði en í tengslum við tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. hefði þurft að taka tillit til þess kostnaðar og óhagræðis sem fælist í því að þurfa að sækja salt og dreifitæki á fyrirhugaða birgðastöð félagsins að Esjumelum á Kjalarnesi. Í tengslum við þrautavarakröfu sína vísar kærandi til þess að varnaraðilar hafi upplýst um fjárhæð tilboðs hans í útboði varnaraðila nr. 21097, sem hafi lotið að nákvæmlega sama verki og hið kærða útboð. Þannig hafi keppinautar getað tekið mið af tilboði hans í verkið í fyrra útboðinu, sem var hið lægsta, og hagað tilboðum sínum í hinu kærða útboði til samræmis við það. Umrædd tilhögun varnaraðila hafi raskað jafnræði bjóðenda í andstöðu við 15. gr. laga nr. 120/2016. Í tengslum við kröfu um álit á bótaskyldu vísar kærandi til framangreindra raka og þess að hann hafi átt næstlægsta gilda tilboðið í hinu kærða útboði, en að það hefði í reynd átt að vera lægsta gilda tilboðið.

III

Varnaraðilar byggja á því að heimilt hafi verið að byggja á getu annarra óháð lagalegum tengslum þeirra í hinu kærða útboði, sbr. 76. gr. laga nr. 120/2016. Í tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. hafi komið skýrt fram að byggt væri á getu annarra hvað tæknilegt og fjárhagslegt hæfi varðaði í viðkomandi vöruflokki og hafi upplýsingar þar að lútandi um hæfi Saltimport AS fylgt tilboðinu, bæði hvað varðar reynslu og fjárhagslega getu. Ekki skipti máli hvort byggt sé á fjárhagslegu hæfi Íslenska gámafélagsins ehf. eða Saltimport AS þar sem fyrrnefnda félagið hafi mun hærri ársveltu en gerð var krafa um í hinu kærða útboði. Hagstæðasta tilboðið hafi orðið fyrir valinu í hinu kærða útboði, en munur á fjárhæðum tilboða kæranda og Íslenska gámafélagsins ehf. hafi verið svo mikill að hann geri meira en að vega upp aukinn aksturskostnað sem af því gæti hlotist að sækja efni á afhendingarstað á Esjumelum í Reykjavík. Að auki hafi varnaraðilum verið óheimilt að horfa til kostnaðar við akstur og dreifingu umfram það sem valforsendur í útboðsgögnum ráðgerðu. Hvað varðar útboð nr. 21097 þá vísa varnaraðilar til þess að mistök hafi átt sér stað við birtingu útboðsgagna þess útboðs og hafi varnaraðilar ekki átt annan kost en að draga útboðið til baka þar sem auglýsing útboðsins hefði verið í andstöðu við lög nr. 120/2016. Útboðsgögn hins kærða útboðs hafi verið smávægilega breytt frá útboðsgögnum útboðs nr. 21097 hvað varðar fjárhagslega getu. Óþarft sé að færa frekari rök fram vegna síðarnefnda útboðsins enda sæti það ekki kæru í málinu.

Íslenska gámafélagið ehf. byggir á því að félagið hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi og beri ársreikningur félagsins það með sér. Þá hafi tilboð félagsins jafnframt byggst á fjárhagslegri getu Saltimports AS í samræmi við útboðsgögn og 76. gr. laga nr. 120/2016, en ljóst sé af gögnum sem fylgdu tilboðinu að ársvelta félagsins sé langt umfram kröfur útboðsgagna. Þá verði með tilliti til jafnræðissjónarmiða að túlka orðin „í sambærilegum vöruflokki“ í grein 1.3.5 í útboðsgögnum rúmt þannig að rekstur Íslenska gámafélagsins ehf. við sorphirðu, útflutning á sorpi, götusöltun, snjómokstur o.fl. falli þar undir. Félagið hafi áralanga reynslu af afgreiðslu á götusalti, meðal annars til varnaraðila Vegagerðarinnar og Reykjavíkurborgar, og uppfylli kröfur hins kærða útboðs um hæfi vegna tæknilegrar og faglegrar getu. Að auki liggi fyrir yfirlýsingar Saltimports AS, samstarfsaðila Íslenska gámafélagsins ehf., um að fyrrnefnda félagið skuldbindi sig til þess að útvega hinu síðarnefnda félagi allt að 40 þúsund tonn af salti á ári hverju næstu fimm árin. Saltimport AS, sem hafi yfir 100 ára reynslu af innflutningi og dreifingu á salti, uppfylli bersýnilega kröfur útboðsgagna um reynslu. Íslenska gámafélagið ehf. hafi átt hagstæðasta tilboðið í hinu kærða útboði, en tilboð hafi verið metin í samræmi við grein 1.4 í útboðsgögnum og tekið fullt mið af því að staðsetning afgreiðslustaða gat veitt allt að 20 stig af 100. Ekki sé heimilt að víkja frá skýrum kröfum útboðsgagna hvað varðar mat á tilboði í tengslum við staðsetningu afgreiðslustaða.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt.

Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 14. ágúst 2020 um að semja við Íslenska gámafélagið ehf. og að lagt verði fyrir varnaraðila að velja tilboð að nýju. Til vara er þess krafist að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 14. ágúst 2020 um að semja við Íslenska gámafélagið ehf. og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Til þrautavara krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði ógilt og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Þar sem fyrir liggur bindandi samningur milli varnaraðila og Íslenska gámafélagsins ehf. 11. september 2020 á grundvelli hins kærða útboðs getur kærunefnd útboðsmála ekki fallist á umræddar kröfur kæranda, sbr. fyrrgreind ákvæði laga nr. 120/2016. Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laganna.

Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Kemur því til skoðunar hvort brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 eða útboðsgagna við framkvæmd hins kærða útboðs.

Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016 er fyrirtæki heimilt eftir því sem við á og vegna tiltekins samnings að byggja á fjárhagslegri, tæknilegri og faglegri getu annarra aðila óháð lagalegum tengslum við þá. Í grein 1.3.7 í útboðsgögnum var vísað til fyrrgreinds ákvæðis og efni þess áréttað. Að mati nefndarinnar varð skýrlega ráðið af tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. að byggt væri á getu Saltimport AS og var bjóðandanum það heimilt hvort sem er vegna fjárhagslegrar, tæknilegrar eða faglegrar getu, sbr. fyrrgreind ákvæði laga nr. 120/2016 og útboðsgagna. Þannig fylgdi tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. yfirlýsing Saltimport AS um að það félag myndi aðstoða Íslenska gámafélagið ehf. við öflun og innflutning götusalts hingað til lands. Þá verður ráðið af annarri yfirlýsingu Saltimport AS að félagið hafi meira en 100 ára reynslu af innflutningi, pökkun og dreifingu salts. Tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. fylgdu einnig ýmsar upplýsingar sem vörðuðu fjárhagslega stöðu og reynslu Saltimport AS.

Í grein 1.3.5 í útboðsgögnum kom fram að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt og að ársvelta bjóðanda í sambærilegum vöruflokki og boðið væri í skyldi að lágmarki vera einn milljarður króna. Umrædd fjárhæð var lækkuð í 800 milljónir króna á fyrirspurnartíma, svo sem rakið er hér að framan. Ráðið verður af framlögðum ársreikningum Saltimport AS, sem fylgdu með tilboði Íslenska gámafélagsins ehf., að umrætt skilyrði um veltu hafi verið uppfyllt, sbr. 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016. Jafnframt bera gögn málsins með sér að reynsla Íslenska gámafélagsins ehf. og Saltimport AS af innflutningi og afgreiðslu á salti til notenda uppfylli skilyrði greinar 1.3.7 í útboðsgögnum þar sem gerð var krafa um þriggja ára reynslu, sbr. 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016. Af hálfu kæranda hafa ekki verið færðar aðrar haldbærar röksemdir fyrir því að kröfur útboðsgagna til hæfis hafi ekki verið uppfylltar af hálfu Íslenska gámafélagsins ehf.

Af hálfu kæranda hefur einnig verið byggt á því að mat á tilboðinu hafi verið í andstöðu við 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 og útboðsgögn. Eins og áður greinir kom fram í grein 1.4 í útboðsgögnum að velja skyldi á milli tilboða á grundvelli „verðs“, sem gat mest gefið 80 stig, og „staðsetninga birgðastöðva“ þar sem afhenda skyldi salt á dreifitæki, sem gat mest gefið 20 stig. Þá var tilgreint að gefin yrðu tiltekin stig eftir því frá hvaða svæði saltið yrði afgreitt frá birgðaskemmu, en svæðin voru skilgreind eftir litum á korti og stigagjöf vegna þeirra nánar skýrð. Af ákvæðinu varð ráðið að staðsetning hefði aðeins þýðingu vegna 1. hluta útboðsins, en að stigagjöf vegna 2. hluta sem varðaði hafnir réðist alfarið af verði. Það liggur fyrir að verðtilboð Íslenska gámafélagsins ehf. var lægra en verðtilboð kæranda í báða hluta. Hvað varðar stigagjöf vegna „staðsetningar birgðastöðva“ samkvæmt 1. hluta útboðsins verður ekki annað séð af gögnum málsins, sem nefndin hefur kynnt sér, en að mat varnaraðila hafi verið í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna. Þá skal tekið fram að varnaraðilar voru bundnir af útboðsgögnum og óheimilt að líta til annarra sjónarmiða, svo sem aksturskostnaðar sem kærandi hefur lagt áherslu á. Samkvæmt þessu verður ekki séð að mat varnaraðila á tilboðum í hinu kærða útboði hafi verið í andstöðu við 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 eða útboðsgögn. Þá verður ekki séð að með öðrum hætti hafi verið brotið gegn lögum nr. 120/2016 við mat á tilboðum í hinu kærða útboði.

Það athugast að mál þetta lýtur ekki að útboði nr. 21097 um kaup á götusalti og verður því ekki tekin afstaða til röksemda kæranda um meint brot varnaraðila á lögum nr. 120/2016 við framkvæmd þess útboðs.

Samkvæmt öllu framangreindu verður kröfu kæranda um að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila hafnað. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Saltkaupa ehf., vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa og Vegagerðarinnar, nr. 21203 auðkennt „Road Salt“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.


Reykjavík, 13. nóvember 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir




Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira