Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 14/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. maí 2021
í máli nr. 14/2020:
Ístak hf.
gegn
Reykjavíkurborg

Lykilorð
Útboðsgögn. Tæknilegt hæfi. Fjárhagsleg geta. Skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Aðila greindi á um hvort lægstbjóðandi hefði uppfyllt tiltekna kröfu útboðsgagna sem varðaði hæfni og reynslu bjóðenda. Nefndin taldi að skýra yrði kröfuna að virtu því verki sem útboðið varðaði, útboðsgögnum og 2. mgr. 69. gr. laga um opinber innkaup. Þá yrði óskýrleiki sem kynni að leiða af orðalagi kröfunnar ekki skýrður með íþyngjandi hætti fyrir bjóðendur. Talið var að lægstbjóðandi hefði uppfyllt umrætt skilyrði og að varnaraðila hefði því verið rétt að semja við hann. Þar sem ekki var sýnt fram á að varnaraðili hefði brotið gegn lögum eða reglum um opinber innkaup við val á tilboði var kröfum kæranda hafnað.

Með kæru 3. apríl 2020 kærði Ístak hf. útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) auðkennt nr. 14722 „Úlfarsárdalur, 4. og 5. áfangar bókasafn, menningarmiðstöð og sundlaug - Fullnaðarfrágangur“. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði Sérverks ehf. í hinu kærða útboði og gerð samnings í kjölfarið verði lýst ólögmæt og að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Í greinargerð varnaraðila 29. apríl 2020 er þess krafist að kröfum kæranda verði hafnað og honum gert að greiða varnaraðila málskostnað.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum 14. maí 2020.

I

Hinn 31. janúar 2020 auglýsti innkaupaskrifstofa varnaraðila fyrir hönd umhverfis- og skipulagssviðs eftir tilboðum í hinu kærða útboði á Evrópska efnahagssvæðinu og útboðsvef sínum. Auglýsing um sama útboð var birt í Morgunblaðinu og Fréttablaðinu degi síðar. Með hinu kærða útboði var stefnt að gerð verksamnings er laut að 4. og 5. áfanga byggingaframkvæmda að Úlfarsbraut 122-124 í Úlfarsárdal.

Samkvæmt grein 0.1.4 í útboðsgögnum laut verkið í meginatriðum að fullnaðarfrágangi innanhúss á bókasafni, menningar- og félagsmiðstöð, tónlistarskóla, sem og fullnaðarfrágangi inni- og útisundlaugar. Í grein 0.1.3 í útboðsgögnum var fjallað um kröfur til bjóðenda. Í A-lið greinarinnar voru settar fram „kröfur um hæfni og reynslu“ og sagði þar meðal annars: „Bjóðandi og verkefnisstjóri/verkstjóri verks skal hafa á sl. 7 árum staðið fyrir/annast a.m.k. einu verki svipaðs eðlis (frágangur innanhúss og fullnaðarfrágangur sundlauga) og þar sem upphæð verksamnings hefur verið a.m.k. 80% af tilboði bjóðanda í þetta verk.“ Þá sagði einnig í A-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum: „Við mat verkkaupa á hæfni og reynslu bjóðanda samkvæmt þessu ákvæði er verkkaupa heimilt að taka tillit til hæfni og reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðanda af verklegum framkvæmdum og leggja slíka hæfni og reynslu að jöfnu við hæfni og reynslu bjóðandans sjálfs, þótt reynsla viðkomandi aðila hafi áunnist í öðru fyrirtæki en hjá bjóðanda.“ Í grein 0.4.6 í útboðsgögnum var fjallað um meðferð og mat tilboða og meðal annars tekið fram að varnaraðili myndi annað hvort taka lægsta tilboði sem uppfyllti kröfur útboðsgagna eða hafna öllum tilboðum. Einnig að við meðferð og mat á tilboðum myndi varnaraðili meta hvort bjóðandi uppfyllti þær kröfur sem væru settar fram í grein 0.1.3 í útboðsgögnum.

Átta tilboð bárust og við opnun þeirra 12. mars 2020 kom í ljós að tilboð Sérverks ehf. var lægst að fjárhæð 1.381.865.836 krónur. Þar á eftir komu tilboð Þarfaþings hf. að fjárhæð 1.385.196.869 krónur og tilboð Viðskiptavits ehf. að fjárhæð 1.385.357.144. Tilboð kæranda að fjárhæð 1.429.928.741 krónur var fjórða lægsta tilboðið sem barst í útboðinu. Innkauparáð varnaraðila samþykkti á fundi sínum 19. mars 2020 að ganga að tilboði Sérverks ehf. og var tilkynning um val á tilboði sent bjóðendum samdægurs. Með tilkynningu 31. mars 2020 tilkynnti innkaupaskrifstofa varnaraðila bjóðendum að tilboð Sérverks ehf. hefði verið endanlega samþykkt og að kominn væri á bindandi samningur við það félag samkvæmt 3. mgr. 86. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016.

II

Kærandi byggir á því að lægstbjóðandi hafi ekki uppfyllt kröfur greinar 0.1.3 í útboðsgögnum um að hafa á síðastliðnum sjö árum unnið verk svipaðs eðlis, það er frágangur innanhúss og fullnaðarfrágangur sundlauga, þar sem upphæð verksamnings hafi verið að minnsta kosti 80% af tilboði bjóðanda. Hið sama eigi við um félögin Þarfaþing hf. og Viðskiptavit ehf. Öll skilyrðin þurfi að vera uppfyllt í einu og sama verkinu og orðalag útboðsgagnanna geri ekki ráð fyrir að heimilt sé að skipta upp og leggja saman reynslu af öðrum smærri verkum til að uppfylla skilyrðin. Uppfylli bjóðandi ekki skilyrðin sjálfur og reiði sig á hæfi annarra, þurfi viðkomandi aðilar að hafa staðið fyrir eða annast að minnsta kosti eitt verk sem uppfylli skilyrðin. Hvorki verði séð að Sérverk ehf. né undirverktakar félagsins uppfylli hæfni- og reynslukröfur greinar 0.1.3 í útboðsgögnum og hið sama eigi við um félögin Þarfaþing hf. og Viðskiptavit ehf. Ákvörðun varnaraðila um töku tilboðs og gerð samnings við Sérverk ehf. hafi því verið ólögmæt og hafi kærandi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í útboðinu ef gætt hefði verið að skilyrðum útboðsgagnanna og laga nr. 120/2016 um opinber innkaup við val á tilboðum. Loks leiði af réttri túlkun á 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup að taka skuli til greina kröfu kæranda um viðurkenningu á bótaskyldu óháð því hvort félögin Þarfaþing hf. og Viðskiptavit ehf. hafi uppfyllt hæfisskilyrði útboðsins.

Í viðbótarathugasemdum sínum til nefndarinnar mótmælti kærandi túlkun varnaraðila á grein 0.1.3 í útboðsgögnum. Í greininni komi skýrt fram að gerð sé krafa um að bjóðandi hafi á síðastliðnum sjö árum staðið fyrir eða annast eitt verk svipaðs eðlis. Í beinu framhaldi af orðunum „svipaðs eðlis“ segi í sviga „frágangur innanhús og fullnaðarfrágangur sundlauga“. Telur kærandi að með þessu orðalagi hafi varnaraðili verið að skýra nánar hvað fælist í skilyrðinu um reynslu af verki „svipaðs eðlis“. Ekki sé hægt að líta svo á að þessir verkþættir hafi verið settir fram í dæmaskyni sem einfölduð skýring á ákveðnum verkþáttum hins útboðna verks eins og varnaraðili haldi fram. Þá nái tilgreining á fullnaðarfrágangi innanhúss og sundlaugar í greininni yfir alla þá verkþætti sem felist í því verki sem útboðið varði. Með því að stilla þessum tveimur skilyrðum upp saman hafi varnaraðili gert kröfu um að bjóðendur hefðu reynslu af hvoru tveggja, fullnaðarfrágangi innanhúss og fullnaðarfrágangi sundlaugar, í einu og sama verkinu. Umrædd skilyrði geti hvorki talist óeðlileg né verið til þess fallin að hafa þau áhrif að aðeins örfáir aðilar á öllu EES-svæðinu geti fullnægt hæfiskröfum útboðsins líkt og varnaraðili haldi fram. Sérverk ehf. hafi ekki fullnægt kröfum útboðslýsingarinnar til hæfni og reynslu bjóðenda enda geti fullnaðarfrágangur íbúðarhúsnæðis á engan hátt talist sambærilegur fullnaðarfrágangi skóla og sundlaugar. Þá áréttar kærandi að orðalag útboðsgagna geri ekki ráð fyrir að heimilt sé að skipta upp eða leggja saman reynslu af öðrum smærri verkum til að uppfylla hæfiskröfur og skipti því ekki máli að undirverktakar Sérverks ehf. hafi á einn eða annan hátt komið að gerð sundlaugar. Jafnframt sé hvorki lagagrundvöllur til að vísa málinu frá kærunefndinni né til að dæma varnaraðila málskostnað úr hendi kæranda.

III

Varnaraðili krefst þess að kröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila um töku tilboðs Sérverks ehf. og samningsgerð í kjölfarið verði lýst ólögmæt verði vísað frá nefndinni enda sé slíkt ekki á færi kærunefndar útboðsmála samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup.

Byggt er á því að túlkun kæranda á grein 0.1.3 í útboðsgögnum standist ekki og myndi fela í sér óeðlilega strangar hæfiskröfur. Í beinu framhaldi af orðunum „svipaðs eðlis“ í greininni segi í sviga „frágangur innanhúss og fullnaðarfrágangur sundlauga“. Túlkun kæranda feli í sér afdráttalausa kröfu um að bjóðandi hafi bæði reynslu af frágangi innanhúss og fullnaðarfrágangi sundlauga og ennfremur að reynslunnar hafi verið aflað í einu og sama verkinu. Þessu er mótmælt og lögð áhersla á að lýsingin innan svigans sé aðeins einfölduð skýring á ákveðnum verkþáttum hins útboðna verks. Áskilnaður greinarinnar sé þess efnis að bjóðandi hafi staðið fyrir verki sem sé svipaðs eðlis og frágangur innanhúss og fullnaðarfrágangur sundlaugar. Varnaraðili telur að verk sem séu svipaðs eðlis og frágangur innanhúss geti verið hvert það verk þar sem reynt hafi á innanhússfrágang hvers kyns bygginga óháð fyrirhugaðri notkun þeirra. Þannig geti frágangur innanhúss við íbúðarhús, opinberar byggingar, skrifstofur, verslunarhús, skóla og fleira verið metinn sem reynsla af svipuðu verki enda um sambærilega verkþætti að ræða. Í slíkum verkum megi ætla að verktaki hafi að jafnaði aflað sér reynslu af tæknikerfum í rafmagni, lögnum og loftræstingu. Fullnaðarfrágangur sundlaugar geti verið hvers kyns stærri flísalagningarverkefni þar sem jafnframt hafi reynt á uppsetningu tæknikerfa. Þannig geti uppsetning eða frágangur við íþróttahús, líkamsræktarstöðvar og sundlaugar sem og við opinberar byggingar, verslunarhúsnæði og fjölbýlishús verið metinn sem reynsla af svipuðu verki og fullnaðarfrágangur sundlaugar.

Varnaraðili leggur áherslu á að lýsingin innan svigans hafi aðeins verið sett fram í dæmaskyni og hvorki verið hugsuð til að auka við né þrengja kröfur til hæfis eða reynslu. Eðlilegt sé að túlka kröfu um reynslu af verki svipaðs eðlis með hliðsjón af verklýsingunni í heild sinni en ekki takmarka hana við tvo verkþætti. Um sé að ræða mjög umfangsmikið verk sem skiptist í fjölmarga verkþætti og verkþátturinn sem lýtur að fullnaðarfrágangi sundlaugar sé aðeins lítill hluti af heildarverkinu, bæði í umfangi og kostnaði. Óeðlilegt sé að túlka skilyrðið með þeim hætti að gerð sé afdráttarlaus krafa um reynslu af tveimur verkþáttum án tillits til annarra og veigameiri verkþátta. Ef vilji varnaraðila hefði staðið til að takmarka hæfniskröfur við reynslu af tveimur tilteknum verkþáttum hefði verið einfalt að gera það í útboðslýsingu með skýrum hætti. Hefði þá ekki verið farið fram á reynslu af verki svipaðs eðlis og hinir umræddu verkþættir ekki verið hafðir innan sviga í útboðsgögnum. Tilboð annarra bjóðenda beri einnig með sér að þeir hafi lagt sama skilning í kröfur um hæfni og reynslu og varnaraðili. Þá verði ekki framhjá því litið að túlkun varnaraðila samrýmist öðrum ákvæðum útboðsskilmálana enda hefði heimild 3. mgr. greinar 0.1.3 í útboðsgögnum, um að leggja reynslu tiltekinna aðila að jöfnu við reynslu bjóðanda, ekkert vægi ef fallist verði á túlkun kæranda. Krafa um reynslu af verki „svipaðs eðlis“ hafi jafnframt verið sett fram til að ekki væri krafist of mikillar sérhæfingar, enda ljóst að sé fallist á túlkun kæranda hefðu aðeins örfáir aðilar á EES-svæðinu uppfyllt kröfur útboðsins. Þá sé túlkun kæranda á kröfunni í andstöðu við 2. mgr. 69. gr. laga um opinber innkaup.

Að mati varnaraðila hafi Sérverk ehf. uppfyllt allar kröfur útboðsins og hafi varnaraðila því borið að taka tilboði félagsins samkvæmt grein 0.4.6 í útboðsgögnum og 66. gr. laga um opinber innkaup. Yfirlit yfir helstu verk félagsins sýni að það hafi á undanförnum árum annast mörg stór og fjölbreytt verk, þar með talið verk að Álalind 1-3. Varnaraðili hafi áætlað verðmæti verksins í kringum 1,4 milljarð króna, sem hafi verið meira en 80% af tilboði bjóðandans, og talið verkið uppfylla skilyrði útboðsgagna um að vera svipaðs eðlis. Í verkinu hafi töluvert reynt á innanhússfrágang, lagnavinnu auk þess sem mikil flísalagningarvinna hafi falist í vinnu við baðherbergi. Á grundvelli þessa verks hafi varnaraðili komist að þeirri niðurstöðu að Sérverk ehf. fullnægði gerðum kröfum til hæfni og reynslu. Sú niðurstaða hafi einnig notið stuðnings í öðrum fyrirliggjandi gögnum. Með vísan til fyrri verka hafi Sérverk ehf. sýnt fram á reynslu af breiðu sviði byggingarverktöku og sérstaklega ríka reynslu á sviði innréttingasmíða og nýbygginga.

Varnaraðila hafi einnig verið heimilt samkvæmt grein 0.1.3 í útboðsgögnum að taka tillit til hæfni undirverktaka og leggja hæfni þeirra og reynslu að jöfnu við hæfni og reynslu lægstbjóðanda. Fyrirliggjandi gögn sýni og staðfesti að undirverktakar lægstbjóðanda séu reynslumiklir verktakar sem búi meðal annars yfir umtalsverðri reynslu og þekkingu í flísalögnum, frágangi sundlauga, lagnavinnu, nýlögnum og viðhaldi raflagna. Með því að byggja á hæfni og reynslu undirverktaka telur varnaraðili ljóst að lægstbjóðandi hafi vel fullnægt kröfum útboðslýsingar. Loks vísar varnaraðili til þess að sé komist að þeirri niðurstöðu að ákvörðun hans um að taka tilboði lægstbjóðanda hafi verið ólögmæt skuli samt sem áður hafna kröfu kæranda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu enda séu tvö önnur fyrirtæki sem hafi skilað tilboði að lægri fjárhæð auk þess sem tilboð kæranda hafi verið verulega yfir kostnaðaráætlun varnaraðila.

IV

Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um töku tilboðs Sérverks ehf. og gerð samnings í kjölfarið „verði lýst ólögmæt“. Þessi krafa fellur utan þeirra úrræða sem kærunefnd útboðsmála hefur til að bregðast við brotum á lögum um opinber innkaup, sbr. 2. mgr. 106. gr. og 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, og verður henni því hafnað.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Aðilar greinir á um hvort lægstbjóðandi, Sérverk ehf., hafi uppfyllt kröfu greinar 0.1.3 í útboðsgögnum sem varðaði hæfni og reynslu bjóðenda. Eins og rakið hefur verið var í greininni gerð krafa um að bjóðandi og verkstjóri/verkefnisstjóri hefðu á síðastliðnum sjö árum „staðið fyrir/ annast a.m.k. eitt verk svipaðs eðlis (frágangur innanhúss og fullnaðarfrágangur sundlauga) þar sem upphæð verksamnings hefði verið „a.m.k. 80% af tilboði bjóðanda“ í það verk sem hið kærða útboð laut að. Við mat á þessu skilyrði var varnaraðila samkvæmt greininni heimilt að líta til reynslu og hæfni annarra aðila, þar með talið undirverktaka og eigenda bjóðanda, og leggja slíka reynslu og hæfni að jöfnu við hæfni og reynslu bjóðandans sjálfs þótt reynsla viðkomandi aðila hefði áunnist í öðru fyrirtæki en hjá bjóðanda, sbr. grein 0.1.3 og jafnframt 76. gr. laga um opinber innkaup.

Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða skilyrði og kröfur þeir gera til bjóðenda. Það leiðir af 2. mgr. 69. gr. laga um opinber innkaup að aðeins er heimilt að setja skilyrði sem eru til þess fallin að tryggja lagalegt og fjárhagslegt hæfi, sem og tæknilega og faglega getu, til að efna skyldur samkvæmt fyrirhuguðum samningi. Þá er tekið fram að skilyrði fyrir þátttöku skuli tengjast samningi og vera í hæfilegu hlutfalli við efni hans. Það er ljóst að tilvísun til verks „svipaðs eðlis“ í grein 0.1.3 í útboðsgögnum er matskennd, en skilyrðið er jafnframt tengt við fjárhagslegt umfang þess verks sem krafan um reynslu varðar. Leggja verður til grundvallar að með skilyrðinu hafi varnaraðili leitast við að tryggja að bjóðendur hefðu getu til að efna skyldur sínar samkvæmt þeim samningi sem stefnt var að með útboðinu. Svo sem rakið hefur verið laut útboðið að frágangi innanhúss á tilteknum byggingum sem falla undir verkefnið „Úlfarsárdalur“, sem og fullnaðarfrágangi inni- og útisundlaugar. Féllu þannig ýmsir umfangsmiklir verkþættir undir útboðið og má nánar sjá af útboðsgögnum að vinna vegna sundlaugar hafi aðeins verið einn þeirra. Að virtum þeim innkaupum sem um ræðir, sem og orðalagi greinar 0.1.3, telur kærunefnd útboðsmála ekki unnt að skýra skilyrðið með þeim hætti að bjóðendur verði af hafa reynslu af fullnaðarfrágangi sundlauga. Að mati nefndarinnar er það í betra samræmi við það verk sem útboðið varðar, útboðsgögn og 2. mgr. 69. gr. laga um opinber innkaup að skýra skilyrðið með þeim hætti að bjóðendur þurfi að hafa reynslu af verki sem telst „svipaðs eðlis“ og hið útboðna verk, auk þess sem fjárhæð verksamnings hafi verið a.m.k. 80% af tilboði bjóðanda í hinu kærða útboði. Það getur ekki haggað þessari niðurstöðu þó að í grein 0.1.3 sé innan sviga tilvísunin „frágangur innanhúss og fullnaðarfrágangur sundlauga“. Bjóðendur máttu líta á þetta sem samantekt á þeim verkþáttum sem um ræddi og telur nefndin ekki leiða af orðalaginu að áskilin hafi verið reynsla af verki sem tók til frágangs sundalaugar eins og kærandi virðist byggja á. Þá telur nefndin ekki unnt að skýra óskýrleika sem kann að leiða af orðalagi í útboðsgagna að þessu leyti með íþyngjandi hætti fyrir bjóðendur.

Það liggur fyrir að lægstbjóðandi Sérverk ehf. hafði reynslu af verki við Álalind 1-3 sem fólst meðal annars í frágangi innanhúss, lagnavinnu og flísalagningum, þar með talið í baðherbergi. Fjárhagslegt umfang verksins var metið um 1.400.000.000 krónur, en tilboð Sérverks ehf. nam 1.381.865.836 krónum. Uppfyllir verkið því það skilyrði greinar 0.1.3 um að verksamningur nemi a.m.k. 80% af tilboði bjóðanda. Þá verður að virtum gögnum málsins, eðlis verksins og framsetningar greinar 0.1.3 í útboðsgögnum fallist á að umrætt verk teljist vera „svipaðs eðlis“ og það verk sem hið kærða útboð laut að. Verður því lagt til grundvallar að lægstbjóðandi hafi uppfyllt umrætt skilyrði útboðsgagna og að varnaraðila hafi því verið rétt að semja við hann.

Samkvæmt þessu hefur ekki verið sýnt fram á að varnaraðili hafi brotið gegn lögum eða reglum um opinber innkaup við ákvörðun um val tilboðs í hinu kærða útboði. Verður því að hafna kröfum kæranda. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Kröfum kæranda, Ístaks hf., vegna útboðs varnaraðila, Reykjavíkurborgar, nr. 14722 auðkennt „Úlfarsárdalur, 4. og 5. áfangar bókasafn, menningarmiðstöð og sundlaug - Fullnaðarfrágangur“ er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 7. maí 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)

Sandra Baldvinsdóttir (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira