Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 24/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. nóvember 2020
í máli nr. 24/2020:
Hreinir Garðar ehf.
gegn
Mosfellsbæ
og Sláttu- og garðaþjónustunni ehf.

Lykilorð
Hæfiskröfur. Viðbótargögn. Ársreikningar. Málskostnaður.

Útdráttur
Kærandi HG byggði á því að tilboð SG í útboðinu „Sláttur og hirðing í Mosfellsbæ 2020-2022“ hefði verið ógilt. Í útboðsgögnum voru ekki gerðar tilteknar kröfur til fjárhagslegs hæfis, en tekið fram að varnaraðili kynni að óska eftir því að bjóðendur legðu fram „upplýsingar um fjárhag og veltu fyrirtækisins, m.a. tvo síðustu ársreikninga, áritaða af endurskoðanda“. Nefndin taldi að túlka yrði útboðsskilmála bjóðendum í hag með þeim hætti að tilboð teldist fullnægjandi ef ársreikningar sýndu að fjárhagsstaða bjóðanda væri ekki það ótrygg að hann væri ófær um að standa við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 1. mgr. 71. gr. laga um opinber innkaup. Talið var að SG hefði lagt fram fullnægjandi gögn að þessu leyti í samræmi við beiðni varnaraðila eftir opnun tilboða, sbr. áskilnað útboðsgagna, og að þau fælu hvorki í sér breytingu á grundvallarþáttum tilboðs eða væru líkleg til þess að raska samkeppni eða ýta undir mismunun, sbr. 5. mgr. 66. gr. laganna. Þá var talið að tilboðið uppfyllti kröfur útboðsgagna að öðru leyti. Þar sem mat M á tilboðum og val á tilboði SG var talið samræmast lögum og reglum um opinber innkaup var öllum kröfum HG hafnað.

Með kæru 14. júní 2020 kærðu Hreinir Garðar ehf. útboð Mosfellsbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) „Sláttur og hirðing í Mosfellsbæ 2020-2022“. Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði verði felld úr gildi. Til vara er gerð krafa um að kærunefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 19. júní 2020 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Jafnframt bárust athugasemdir frá Sláttu- og garðaþjónustunni ehf. 23. júní sama ár. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerð varnaraðila og skilaði hann athugasemdum 29. júlí 2020.

Með ákvörðun 1. júlí 2020 aflétti kærunefndin stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðsins.

I

Í mars 2020 auglýsti varnaraðili útboð sem fól í sér grasslátt og heyhirðu í Mosfellsbæ á árunum 2020 til 2022. Í grein 0.1.3 í útboðsgögnum voru gerðar kröfur um að bjóðendur legðu fram ýmis gögn og upplýsingar með tilboðum sínum. Í greininni var meðal annars óskað eftir „skrá yfir helstu vélar og tæki og búnað. Skrá yfir heiti/gerð og árgerð viðkomandi véla og notkunarsvið, þ.e. til hvers viðkomandi vél verður notuð“. Þá kom fram að varnaraðili skyldi eiga þess kost að skoða þær vélar, tæki og búnað, sem bjóðandi tilgreindi í tilboði sínu. Síðar í grein 0.1.3 sagði meðal annars að þeir bjóðendur sem eftir opnun tilboða kæmu til álita til samningsgerðar skyldu láta tilteknar upplýsingar af hendi ef varnaraðili óskaði eftir því. Meðal þess sem þar var talið upp voru „upplýsingar um fjárhag og veltu fyrirtækisins, m.a. tvo síðustu ársreikninga, áritaða af endurskoðanda“, yfirlýsing frá viðskiptabanka um bankaviðskipti og greiðsluhæfi bjóðanda og staðfesting frá yfirvöldum um að bjóðandi væri ekki í vanskilum með opinber gögn. Val tilboða skyldi fara eftir lægsta boðna verði, sbr. grein 0.4.7 í útboðsgögnum.

Alls bárust sex tilboð og við opnun þeirra 27. apríl 2020 kom í ljós að Sláttu- og garðaþjónustan ehf. átti næstlægsta tilboðið en kærandi það þriðja lægsta. Tilboð lægstbjóðanda var metið ógilt þar sem hann skilaði ekki öllum áskildum gögnum með tilboði sínu og lagði ekki fram gögn þrátt fyrir að varnaraðili hefði gefið honum kost á því eftir opnun tilboða. Hinn 15. maí 2020 bauð varnaraðili Sláttu- og garðaþjónustunni ehf. að leggja fram ársreikning vegna ársins 2018 áritaðan af endurskoðanda eða skoðunarmanni. Þá óskaði varnaraðili eftir ársreikningi vegna ársins 2019, ef hann væri tilbúinn, yfirlýsingu um bankaviðskipti og greiðsluhæfi og staðfestingu á því að fyrirtækið væri ekki í vanskilum með opinber gjöld. Þá óskaði varnaraðili eftir að fá að skoða þann tækjabúnað sem fyrirtækið ætlaði að nota við verkið. Sláttu- og garðaþjónustan ehf. lagði fram umbeðin gögn 18. og 26. maí 2020. Varnaraðili óskaði einnig eftir skýringum á tilboðinu með hliðsjón af fjárhæð þess enda var tilboðið langt undir kostnaðaráætlun varnaraðila. Sláttu- og garðaþjónustan ehf. svaraði 22. maí 2020. Í kjölfarið fundaði fyrirtækið með varnaraðila 26. sama mánaðar og var tilboðið útskýrt frekar. Að lokinni yfirferð viðbótargagna og skýringa Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf., sem og eftir könnun á tækjabúnaði, mat varnaraðili tilboðið gilt. Tilkynnt var um val á tilboði fyrirtækisins 4. júní 2020.

II

Kærandi byggir á því að Sláttu- og garðaþjónustan ehf. hafi ekki uppfyllt óundanþæg skilyrði útboðsgagna. Hann vísar til þess að leggja hafi átt fram tvo síðustu ársreikninga en ársreikningur fyrirtækisins fyrir árið 2018 hafi ekki staðist kröfur um framsetningu og innihald. Þá hafi ársreikningi fyrir árið 2019 og yfirlýsingum um bankaviðskipti, greiðsluhæfi og skil á opinberum gjöldum ekki verið skilað til varnaraðila. Þar að auki sé félagið á vanskilaskrá. Með þessu hafi verið leiddar líkur að því að fyrirtækið hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsgagna um fjárhagslega stöðu. Kærandi telur auk þess að Sláttu- og garðaþjónustan ehf. hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um tæki og vélbúnað. Í tilboði fyrirtækisins hafi verið vísað til tækja í eigu annarra aðila en óheimilt sé að líta til þeirra. Einungis hafi verið lögð fram tilboð sem Sláttu- og garðaþjónustan ehf. hafi gert í tiltekin tæki en engar frekari staðfestingar á umráðum. Tilboðið hafi því verið ógilt og ekki átt að koma til skoðunar við val varnaraðila á tilboðum í hinu kærða útboði.

Í athugasemdum við greinargerð varnaraðila tekur kærandi sérstaklega fram að hann hafi kallað eftir öllum gögnum vegna tilboðs Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf. og fengið svar og gögn frá varnaraðila 10. júní 2020. Þau gögn hafi meðal annars verið ástæða þess að kæra var borin undir kærunefnd útboðsmála. Undir rekstri málsins hafi aftur á móti komið í ljós að töluvert hafi skort upp á þau gögn sem varnaraðili sendi kæranda. Í ljósi þeirra gagna sem kærandi fékk aðgang að hafi hann haft tilefni til að draga hæfi og hæfni Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf. í efa og því verið réttmætt að leggja fram kæru. Af þessum sökum verði varnaraðili að bera ábyrgð á öllum kostnaði vegna kærunnar. Þá sé ljóst af gögnunum að Sláttu- og garðaþjónustan ehf. hafi ítrekað fengið tækifæri til að bæta úr annmörkum á tilboði sínu og skila frekari gögnum. Málsmeðferð varnaraðila hafi að þessu leyti brotið gegn jafnræði málsaðila.

III

Varnaraðili vísar til þess að ekki hafi verið gerðar eiginlegar kröfur um tiltekið fjárhagslegt hæfi bjóðenda heldur eingöngu um skil á tilteknum gögnum. Þá hafi ekki verið tilgreint að skila skyldi ársreikningum tiltekinna ára heldur hafi bjóðendur átt að leggja fram „tvo síðustu ársreikninga“. Sláttu- og garðaþjónustan ehf. hafi upphaflega skilað ársreikningum vegna áranna 2017 og 2018 en ársreikningur 2018 hafi ekki verið áritaður af endurskoðanda eða skoðunarmanni. Varnaraðili hafi óskað eftir gögnum frá Sláttu- og garðaþjónustunni ehf., þar með talið árituðum ársreikningi vegna 2018, sem og vegna 2019 væri hann tilbúinn. Í kjölfarið hafi fyrirtækið skilað árituðum ársreikningi 2018 og um leið upplýst að ársreikningi 2019 hefði ekki verið skilað til ársreikningaskrár. Varnaraðili hafi talið þessar upplýsingar og gögn fullnægjandi til þess að sýna fram á fjárhagslegt hæfi. Ekki hafi verið unnt að gera kröfu um að ársreikningur fyrir árið 2019 yrði lagður fram þar sem á þessum tíma hafi ekki enn verið skylt að skila honum samkvæmt lögum um ársreikninga. Sláttu- og garðaþjónustan ehf. hafi auk þess skilað yfirlýsingu um bankaviðskipti og greiðsluhæfi og staðfestingu á því að fyrirtækið væri ekki í vanskilum með opinber gjöld. Þá hafi skoðun á tækjabúnaði leitt í ljós að boðin tæki voru fullnægjandi en ekki hafi verið gerð krafa um eignarhald bjóðanda á tækjum. Þá er tekið fram að þótt Sláttu- og garðaþjónustan ehf. sé með skráð vanskil á vanskilaskrá Creditinfo séu þau hvorki við opinbera aðila né lífeyrissjóði. Í útboðsgögnum hafi ekki verið áskilnaður um að bjóðandi mætti ekki vera í vanskilum við aðra aðila og hafi varnaraðili talið óheimilt að hafna tilboðinu á þessum grunni.

Af hálfu Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf. er lögð áhersla á að fyrirtækið hafi skilað öllum tilskildum gögnum. Þá hafi fyrirtækið uppfyllt kröfur útboðsgagna um tæknilega og fjárhagslega getu.

IV

Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða skilyrði þeir gera um tæknilegar kröfur og fjárhagslegt hæfi bjóðenda. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða skilyrði eru gerð til bjóðenda og er vafi um túlkun skýrður bjóðendum í hag. Í 71. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er fjallað um fjárhagsstöðu bjóðanda og kemur í 1. mgr. fram sú meginregla að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í því skyni er kaupanda heimilt að krefjast þess að fyrirtæki hafi tiltekna lágmarksveltu og jafnframt má kaupandi krefjast ársreiknings fyrirtækis sem sýnir t.d. hlutfall milli eigna og skulda. Í útboðsgögnum kom ekki fram með skýrum hætti hvað þeir ársreikningar bjóðenda, sem varnaraðili kynni að óska eftir, ættu að sýna fram á. Verður að túlka það bjóðendum í hag þannig að nægjanlegt hafi verið að leggja fram ársreikninga sem ekki bæru bersýnilega með sér að fjárhagsstaða bjóðanda væri svo ótrygg að hann væri ófær um að standa við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Eins og rakið hefur verið skilaði Sláttu- og garðaþjónustan ehf. ársreikningum vegna áranna 2017 og 2018. Af þeim verður ekki annað ráðið en að fjárhagsstaða fyrirtækisins hafi uppfyllt þessar kröfur.

Í 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggur fram virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar geti kaupandi farið fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Í framkvæmd hefur ákvæðið verið túlkað með þeim hætti að töluvert svigrúm sé til þess að útskýra og bæta við gögnum um staðreyndir sem ekki verður breytt eftir opnun tilboða. Sem dæmi um þetta hefur verið fallist á að bjóðendum sé heimilt að leggja fram gögn um fjárhagslegt hæfi enda fela þau oftast einungis í sér formlega staðfestingu á staðreyndum sem voru til staðar fyrir opnun tilboða.

Til samræmis við framangreint gerðu útboðsgögn ráð fyrir því að bjóðendur, sem kæmu til álita, legðu að beiðni varnaraðila fram gögn sem vörðuðu fjárhagslegt hæfi þeirra eftir opnun tilboða. Varnaraðili nýtti sér framangreinda heimild greinar 0.1.3 í útboðsgögnum og bauð a.m.k. þeim sem áttu þrjú lægstu tilboðin að leggja fram viðbótargögn. Þau gögn sem Sláttu- og garðaþjónustan ehf. lagði fram af þessu tilefni fólu í sér fullnægjandi yfirlýsingar um bankaviðskipti, greiðsluhæfi og skil á opinberum gjöldum. Hvorki lög um opinber innkaup né útboðsgögn gera kröfu um að bjóðandi sé í skilum við aðra kröfuhafa og því getur sú skráning á vanskilaskrá Creditinfo sem um ræðir ekki haft þýðingu. Þá lagði Sláttu- og garðaþjónustan ehf. fram ársreikninga fyrir árin 2017 og 2018 í samræmi við útboðsgögn. Orðalag útboðsgagna verður ekki túlkað með þeim hætti að skila hafi átt ársreikningi vegna ársins 2019 enda þurfa félög samkvæmt lögum nr. 3/2006 ekki að skila ársreikningi fyrr en átta mánuðum eftir lok reikningsárs. Í grein 0.1.3 í útboðsgögnum voru gerðar kröfur um að bjóðendur skiluðu skrá yfir helstu vélar, tæki og búnað. Ekki var gerð krafa um að bjóðendur væru eigendur þeirra véla og tækja sem vísað var til og verður að túlka það bjóðendum í hag, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands frá 23. maí 2013 í máli nr. 26/2013. Fyrir liggur að varnaraðili skoðaði þær vélar sem vísað var til og mat þær fullnægjandi, en kærandi hefur ekki fært rök fyrir því að tækjabúnaðurinn sé ófullnægjandi.

Að öllu framangreindu virtu verður ekki fallist á að mat varnaraðila á tilboðum og ákvörðun um val á tilboði Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf. hafi brotið í bága við lög eða reglur um opinber innkaup. Samkvæmt þessu verður að hafna öllum kröfum kæranda. Kærandi byggir á því að tilefni hafi verið til kærunnar vegna ófullnægjandi upplýsinga frá varnaraðila um tilboð Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf. og því eigi varnaraðili að greiða kostnað kæranda af málinu. Samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefndin ákveðið að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Reglan hefur verið óbreytt að efni til síðan fyrst var kveðið á um hana í 3. mgr. 81. gr. áðurgildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í lögskýringargögnum varðandi það ákvæði kom fram að ákvörðun nefndarinnar um málskostnað ætti að jafnaði aðeins að koma til greina ef varnaraðili tapaði máli fyrir nefndinni í öllum verulegum atriðum. Að virtum kröfum kæranda, úrlausn þeirra og atvikum að öðru leyti verður ekki fallist á að varnaraðila verði gert að greiða kostnað kæranda við málið, sbr. einnig til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands frá 2. apríl 2007 í máli nr. 555/2006. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Hreinna garða ehf., vegna útboðsins „Sláttur og hirðing í Mosfellsbæ 2020-2022“ er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.


Reykjavík, 27. nóvember 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira