KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 20. nóvember 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 1152/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24060037

Kæra [...]

á ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 9. júní 2024 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir kærandi), ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 3. júní 2024, um frávísun frá Íslandi.

Kærandi krefst þess að ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, þess efnis að neita honum um inngöngu inn í landið og vísa honum frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, auk þess að ákvarða honum tilkynningarskyldu á Keflavíkurflugvelli á grundvelli 1. mgr. 114. gr. sömu laga, verði felldar úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2017, reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins 2016/399 um för yfir landamæri (Schengen-landamærareglurnar), stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.         Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom til Íslands með flugi frá Frankfurt, Þýskalandi, 2. júní 2024. Með ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 3. júní 2024, var kæranda vísað frá landinu.

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kæranda hafi verið frávísað frá Íslandi á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Ákvörðuninni fylgdu ekki viðbótarathugasemdir. Í athugasemdum lögreglu, dags. 24. júní 2024, kemur fram að lögregla hafi haft afskipti af kæranda við eftirlit á Keflavíkurflugvelli. Kærandi kvaðst hafa komið til landsins í þeim tilgangi að leika knattspyrnu sem atvinnumaður, en hann hefði þó ekki viðhlítandi atvinnuréttindi. Þá kvaðst kærandi einnig kominn til landsins til þess að hitta kærustu sína sem hann hafi þó ekki hitt áður og hafi vitað lítið um að sögn lögreglu. Loks kvaðst kærandi ætla að fara í Bláa Lónið sem þó hafi verið lokað á þessum tíma. Þegar lögregla hafi virt málsatvik í heild hafi verið tekin sú ákvörðun að frávísa kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga þar sem hann hafði ekki dvalar- og atvinnuleyfi við komu til landsins.

Kærandi kærði ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum til kærunefndar útlendingamála 9. júní 2024. Í samræmi við 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga og 1. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga var kæranda skipaður talsmaður með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 20. júní 2024. Greinargerð var lögð fram hjá kærunefnd 19. júní 2024.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi komið til landsins sem ferðamaður með flugi frá Frankfurt, Þýskalandi, 2. júní 2024. Hann hafi framvísað farmiða frá landinu og hafi ætlað sér að verja tíma með kærustu sinni, en skilmerkilega er greint frá auðkenni og persónuupplýsingum hennar í greinargerð. Fram kemur að kærandi hafi hvort tveggja átt bókaða gistingu en einnig hugðist hann gista hjá kærustu sinni. Þá kveðst kærandi hafa haft nægt fé til framfærslu. Lögreglan á Keflavíkurflugvelli hafi haft afskipti af kæranda, svipt hann frelsi og fært hann í biðrými. Kærandi hafi óskað eftir að fá að ræða við lögmann en honum hafi verið bent á að honum væri heimilt að hafa samband við lögmann en honum yrði ekki tilnefndur lögmaður. Kæranda hafi verið birt ákvörðun um frávísun frá landinu með vísan til c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga og birt ákvörðun um tilkynningarskyldu á grundvelli 15. gr. laga um landamæri og g-liðar 1. mgr. 114. gr. laga um útlendinga.             

Kærandi byggir á því að hann hafi gert lögreglu ítarlega grein fyrir ástæðu komu sinnar til landsins en hann hafi haft næg fjárráð, framvísað gistibókun hér á landi og flugmiða úr landi og verið með ferðaáætlanir hér á landi. Kærandi vísar til þess að ríkisborgarar Albaníu njóti ferðafrelsis á Schengen-svæðinu án vegabréfsáritunar, að því gefnu að vegabréf þeirra innihaldi lífkenni og megi þeir því vera inná Schengen-svæðinu í níutíu daga á hverju 180 daga tímabili sem ferðamenn, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að skilyrði c-liðar 106. gr. laga um útlendinga séu ekki uppfyllt. Forsendur hinnar kærðu ákvörðunar séu rangar og af þeirri ástæðu beri að fella hana úr gildi.

Kærandi vísar til þess að við beitingu 106. gr. laga um útlendinga sé lögreglan bundin af ákvæðum laga um útlendinga, stjórnsýslulögum og öðrum réttarheimildum. Kærandi telur að lögreglan hafi ekki gætt að 11. og 12. gr. laga um útlendinga við meðferð málsins. Kærunefnd útlendingamála hafi í úrskurðarframkvæmd talið að þrátt fyrir 12. gr. laga um útlendinga verði að gera þá kröfu að munnleg andmæli séu skráð skilmerkilega af lögreglu., sbr. úrskurð kærunefndar nr. 586/2023, frá 18. október 2023. Kærandi vísar til 10. gr. stjórnsýslulaga og þess að lögreglu beri að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé tekin. Ljóst sé að ákvörðun um að neita einstaklingi um að fara yfir landamæri Íslands sé íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun. Kærandi telur að lögregla hafi ekki gætt að framangreindum ákvæðum stjórnsýslulaga og að annmarkar á meðferð málsins eigi að leiða til ógildingar hennar.

Kærandi bendir á að tilgangur með ferð hans til Íslands hafi verið að verja tíma með kærustu sinni, sem sé íslenskur ríkisborgari og hafi kærandi veitt lögreglu greinargóðar upplýsingar um auðkenni hennar og tengiliðaupplýsingar. Lögregla hafi þó ekki gert neinar tilraunir til þess að hafa samband við hana til þess að staðfesta upplýsingar um samband þeirra, en fram kemur að kærasta kæranda hafi gefið sig fram við tollgæslu á Keflavíkurflugvelli og reynt að fá samband við lögreglu. Kærandi byggir á því að með framangreindum vinnubrögðum hafi lögregla brotið gróflega gegn rannsóknarskyldu sinni.

Kærandi telur að réttur til mannhelgi og frelsis hafi verið skertur, sbr. 5. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 67. gr. stjórnarskrárinnar. Kærandi telur að undanþágur frá framangreindum ákvæðum þurfi að vera skýrar og telur frjálslega beitingu lögreglu á ákvæðum 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, þar sem 10. gr. stjórnsýslulaga sé virt að vettugi, óboðlega stjórnsýslu. Kærandi vísar til þess að ákveðið verklag hafi skapast hjá embætti lögreglustjórans á Suðurnesjum, þar sem farið sé fram með offorsi og án fullnægjandi rannsóknar, sem endi með íþyngjandi ákvörðunum gagnvart ferðamönnum. Kærandi telur að hann hafi ekkert unnið sér til sakar, annað en að vera frá Balkanskaga Evrópu, og brjóti sú framkvæmd lögreglu í bága við 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf ekki vegabréfsáritun til landgöngu, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum, sbr. viðauka 9 við reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022, og má dvelja hér á landi í 90 daga á hverju 180 daga tímabili.

Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum um frávísun kæranda, dags. 3. júní 2024, byggir á c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2017.

Í c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að vísa útlendingi frá landi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum frá komu þegar hann hefur ekki tilskilið leyfi til dvalar eða vinnu eða getur ekki leitt líkur að þeim tilgangi sem gefinn er upp fyrir dvölinni. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ákvæði c-liðar mæli fyrir um að heimilt sé að vísa útlendingi frá landi ef hann geti ekki leitt líkur að þeim tilgangi sem gefinn sé upp fyrir dvölinni. Sé ákvæðið efnislega samhljóða c-lið 1. mgr. 5. gr. reglugerðar (EB) nr. 562/2006 um för fólks yfir landamæri (Schengen-landamærareglurnar). Þá er í greinargerðinni vísað til 5. gr. reglugerðar um för yfir landamæri nr. 866/2017.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. a. laga um útlendinga tekur lögreglustjóri ákvörðun um frávísun við komu til landsins. Útlendingastofnun tekur ákvörðun um frávísun eftir komu til landsins og aðrar ákvarðanir samkvæmt XII. kafla laganna. 

Með reglugerð nr. 866/2017 um för yfir landamæri voru innleidd ákvæði reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 2016/399 um setningu sambandsreglna um för fólks yfir landamæri (e. Schengen Borders Code) og tók reglugerðin við af áðurnefndri reglugerð nr. 562/2006. Í 5. gr. reglugerðar nr. 866/2017 er mælt fyrir um skilyrði fyrir komu útlendinga til landsins sem hvorki eru EES- né EFTA borgarar. Kemur þar fram að útlendingur sem hvorki er EES- né EFTA-borgari, sem hyggst dvelja á Schengen-svæðinu, þ.m.t. Íslandi, í allt að 90 daga á 180 daga tímabili verði, auk þeirra skilyrða sem koma fram í 106. gr. laga um útlendinga, að uppfylla þau skilyrði sem fram koma í a-e-liðum ákvæðisins. Eru skilyrðin eftirfarandi: Að framvísa gildum, lögmætum og ófölsuðum ferðaskilríkjum eða öðru kennivottorði sem heimilar honum för yfir landamæri, sbr. viðauka 3. Ferðaskilríki skal vera gefið út á sl. 10 árum til þess að það teljist gilt og gildistími ferðaskilríkis vera í a.m.k. þrjá mánuði umfram brottfarardag, sbr. a-lið. Hafa gilda vegabréfsáritun sé hann ekki undanþeginn áritunarskyldu, nema hann hafi gilt dvalarleyfi eða gilda vegabréfsáritun til langs tíma, sbr. viðeigandi viðauka í reglugerð um vegabréfsáritanir, sbr. b-lið. Má ekki vera skráður í Schengen-upplýsingakerfið í þeim tilgangi að meina honum komu til landsins, sbr. c-lið. Má ekki vera talinn ógna þjóðaröryggi, allsherjarreglu, almannaheilsu eða alþjóðasamskiptum ríkisins eða annars Schengen-ríkis, sbr. d-lið. Loks þarf viðkomandi að geta fært rök fyrir tilgangi og skilyrðum fyrirhugaðrar dvalar, og hafa nægt fé sér til framfærslu, á meðan dvöl stendur og vegna ferðar til upprunalands eða gegnumferðar til þriðja lands, eða vera í aðstöðu til að útvega sér slíkt fé á lögmætan hátt, sbr. e-lið.

Til sönnunar á að framangreindum skilyrðum 5. gr. reglugerðarinnar fyrir komu sé fullnægt sé landamæraverði m.a. heimilt að krefja útlending samkvæmt 1. mgr. um eftirfarandi gögn vegna ferðalaga af persónulegum ástæðum: Gögn sem sýna fram á tryggt húsnæði, t.d. boðsbréf frá gestgjafa eða önnur gögn sem sýna fram á hvar viðkomandi hyggst búa, gögn sem staðfesta ferðaáætlun, staðfesting bókunar á skipulagðri ferð eða önnur gögn sem varpa ljósi á fyrirhugaða ferðaáætlun og gögn varðandi heimferð, s.s. farmiða.

Samkvæmt gögnum málsins greindi kærandi lögreglu frá því að ætla að dvelja hér á landi í þrjár nætur og yfirgefa landið að nýju 6. júní 2024, en fram kemur í gögnum málsins að kærandi hafi átt bókaða gistingu á tilteknum gististað í Reykjavík. Hafi hann viljað verja tíma með kærustu sinni. Fram kemur í frumskýrslu lögreglu, dags. 12. júní 2024, að kærandi hafi einnig haft hug á því að leika knattspyrnu í atvinnuskyni hér á landi en lögregla vísaði til þess að kærandi hefði ekki atvinnuréttindi í gildi sem heimilað hafi honum slíka atvinnuþátttöku. Þar að auki fann lögregla að því að kærandi hafi viljað heimsækja Bláa Lónið án þess að hafa bókun en fram kemur að Bláa Lónið hafi verið lokað á þessum tíma vegna eldgosa.

Með vísan til gagna málsins verður ekki loku fyrir það skotið að tilgangur ferðar kæranda hingað til lands hafi verið að verja tíma með kærustu sinni, sem er íslenskur ríkisborgari. Fram kemur að kærandi hafi veitt lögreglu greinagóðar upplýsingar um kærustu sína, sem hafi sannarlega gefið lögreglu tilefni til þess að rannsaka þann þátt málsins betur og ganga úr skugga um samband þeirra, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Þvert á móti hafi lögregla ekki veitt því nánari athygli og þess í stað borið því við að upplýsingar sem kærandi veitti væru undarlegar. Með hliðsjón af rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar er ekki unnt að meta framangreint kæranda í óhag án viðhlítandi rannsóknar stjórnvalds þar um. Hvað skýringar lögreglu á atvinnuréttindum kæranda varðar benda gögn málsins ekki til þess að kærandi hafi haft gild atvinnuréttindi hér á landi. Enn fremur benda gögn málsins ekki til þess að kærandi hafi stundað, eða ætlað sér að stunda, atvinnu án atvinnuleyfis. Í því samhengi lítur kærunefnd til c-liðar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, en ákvæðið heimilar m.a. íþróttafólki dvöl á landinu vegna umsóknar um dvalarleyfi. Samkvæmt framangreindu var kæranda því heimilt að nýta sér heimild til dvalar á grundvelli áritunarfrelsis til þess að leita sér að knattspyrnufélagi til þess að leika fyrir. Úrvinnsla dvalar- og atvinnuleyfisumsóknar þar að lútandi væri síðan í verkahring Útlendingastofnunar og Vinnumálastofnunar, í samræmi við þær réttarreglur sem um slíkar umsóknir gilda. Loks standast skýringar lögreglu á opnun Bláa Lónsins vegna eldgosa ekki skoðun en samkvæmt fréttatilkynningu á vefsvæði lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 1. júní 2024, hafi ferðamannastaðurinn átt að opna að nýju sama dag og kærandi kom til landsins.

Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi leitt nægar líkur á þeim tilgangi sem hann hafi gefið upp fyrir dvöl sinni hér á landi og eru skilyrði til frávísunar, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, því ekki uppfyllt. Er hin kærða ákvörðun því felld úr gildi.

Af þessu leiðir að lögreglu var ekki heimilt að skylda kæranda til að sæta tilkynningarskyldu á grundvelli 1. mgr. 114. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir við störf lögreglu 

Hin kærða ákvörðun var um réttindi og skyldur kæranda í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kæranda væri vísað frá landinu á þeim lagagrundvelli sem hér hefur verið fjallað um að framan. Að öðru leyti kom ekki fram í ákvörðuninni hvaða atvik er vörðuðu kæranda hefðu leitt til þeirrar niðurstöðu eða þau meginsjónarmið sem voru ráðandi við töku ákvörðunarinnar. Verður því að líta svo á að hin kærða ákvörðun hafi ekki verið rökstudd í skilningi 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þrátt fyrir þetta var kæranda ekki leiðbeint um heimild sína samkvæmt 21. gr. stjórnsýslulaga til að fá slíkan rökstuðning. Að þessu leyti var hin kærða ákvörðun ekki í samræmi við 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga þar sem mælt er fyrir um leiðbeiningar sem veita skal aðila máls þegar birt er ákvörðun án rökstuðnings.

Lögreglustjórinn á Suðurnesjum tók hina kærðu ákvörðun 3. júní 2024 en hún var kærð til kærunefndar 9. júní 2024. Hin kærða ákvörðun var framkvæmd 3. júní 2024, sbr. til hliðsjónar 1. málsl. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd óskaði eftir afhendingu gagna málsins af hálfu lögreglustjórans á Suðurnesjum með tölvubréfi, dags. 10. júní 2024, og lét lögregla nefndinni gögn málsins í té 24. júní 2024. Gagnasending lögreglu innihélt skjal, sem nefnt var frumskýrsla, en skýrslan er dagsett 12. júní 2024 og undirrituð 17. júní 2024. 

Samkvæmt 1. mgr. 27. gr. upplýsingalaga nr. 40/2012 ber stjórnvöldum, við meðferð stjórnsýslumála, að skrá upplýsingar um málsatvik sem veittar eru munnlega eða viðkomandi fær vitneskju um með öðrum hætti ef þær hafa þýðingu fyrir úrlausn máls og er ekki að finna í öðrum gögnum þess. Sama á við um helstu ákvarðanir um meðferð máls og helstu forsendur ákvarðana, enda komi þær ekki fram í öðrum gögnum málsins. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til upplýsingalaga kemur fram að skráning upplýsinga í samræmi við umrætt lagaákvæði skuli gera eins fljótt og unnt er svo skráning upplýsinganna verði bæði nákvæm og rétt. Þá er haft í huga að oft er ekki fyrirséð á þeim tíma sem upplýsingar koma fram hvort þær hafi þýðingu fyrir málið sem ætti að leiða til þess að meira sé skráð en minna, þó ekki svo langt að það standi nauðsynlegri skilvirkni stjórnsýslunnar fyrir þrifum. 

Framangreind skráningarskylda á við án tillits til þess hvort mál hefur sætt kæru til æðra stjórnvalds. Þrátt fyrir þetta verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að farist hafi fyrir að skrá formlega niður þau atvik sem lágu til grundvallar hinni kærðu ákvörðun og að það hafi ekki verið gert fyrr en rúmri viku eftir að ákvörðunin var tekin. Verður því ekki annað séð en að við meðferð lögreglu í máli kæranda hafi skráningarskylda  1. mgr. 27. gr. upplýsingalaga verið vanrækt, enda upplýsingarnar ekki skráðar eins fljótt og unnt var. Kærunefnd beinir því til lögreglu að gæta að framangreindu við meðferð mála um frávísun. 

Úrskurðarorð

Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum er felld úr gildi.

The decision of the Police Commissioner of Suðurnes District is vacated.

Valgerður María Sigurðardóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares