Hoppa yfir valmynd

Nr. 380/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 11. nóvember 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 380/2020

í stjórnsýslumáli nr. KNU20090004

 

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

 

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 2. september 2020 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. ágúst 2020, um að synja umsókn hennar um dvalarleyfi fyrir börn, sbr. 71. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að henni verði veitt dvalarleyfi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga þann 25. október 2019. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. ágúst sl., var umsókninni synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 2. september sl. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 3. september sl. féllst kærunefnd á þá beiðni. Þann 28. september sl. barst kærunefnd greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum. Samkvæmt upplýsingum sem kærunefnd aflaði frá Útlendingastofnun eru foreldrar kæranda staddir hér á landi og lögðu þau fram umsókn um alþjóðlega vernd öðru sinni þann 19. október sl.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til ákvæða 1. mgr. 69. gr. og 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga en í síðarnefnda ákvæðinu kæmi fram að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefði dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 70., 74. eða 78. gr. laganna. Vísaði stofnunin til þess að samkvæmt lögbókandagerð hefði forsjá kæranda verið flutt frá foreldrum hennar yfir til systur kæranda. Eðli máls samkvæmt væri kærandi ekki kynbarn núverandi forsjáraðila enda væru þær systur. Þá yrði ekki séð í gögnum málsins að ættleiðing hefði farið fram eins og áskilið væri í 3. mgr. 71. gr. laganna. Var það mat Útlendingastofnunar að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 71. gr. laga um útlendinga til útgáfu dvalarleyfis og var umsókn hennar því synjað.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess að hún hafi komið upphaflega til Íslands árið 2017 ásamt fjölskyldu sinni og hafi þau sótt um alþjóðlega vernd. Hafi fjölskyldan dvalist í 13 mánuði í landinu áður en umsókn þeirra um hæli hafi verið synjað og þau send aftur til heimaríkis. Kærandi hafi aðlagast vel hér á landi á þessum tíma og hafi það verið verulega þungbært að vera send aftur til heimaríkis ásamt fjölskyldu sinni. Kynforeldrar kæranda hafi ekki getað tryggt umsjá og öryggi hennar og af þeim sökum hafi þau afsalað sér forsjá til eldri dóttur sinnar, systur kæranda, sem búi hér á landi ásamt eiginmanni sínum. Samkvæmt landslögum í heimaríki sé ekki heimilt fyrir einstakling að ættleiða barn sem sé skylt í beinan legg og m.ö.o. sé því ekki heimilt að ættleiða bróður sinn eða systur. Af þessum sökum hafi systur kæranda ekki verið fært að ættleiða hana líkt og vilji hennar standi til að gera. Þarlend lög veiti hins vegar heimild til að afsala forsjá barns til slíks ættingja ef það er barninu fyrir bestu og með hagsmuni kæranda að leiðarljósi hafi foreldrar hennar afsalað forsjá til systur kæranda. Í október 2019 hafi kærandi komið aftur til landsins til þess að búa hjá forsjáraðila sínum og hafi hún verið í umsjá og á framfæri systur sinnar síðan þá. Hún stundi nám við [...] og falli vel inn í nemendahópinn þar. Hún tali þegar ágæta íslensku og standi sig að sama skapi vel að öðru leyti í námi sínu.

Krafa kæranda er byggð á því að veita beri dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar enda standi sérstaklega á og hagsmunir hennar krefjist þess, sbr. 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Kynforeldrar kæranda hafi sem fyrr segir afsalað sér forsjá hennar til systur hennar því þau geti ekki sinnt forsjárskyldum sínum. Þau hafi verið án atvinnu í langan tíma og í dag búi þau við mikla óvissu um búsetu og sjái enga framtíð fyrir sér í heimaríki. Systir kæranda og kærandi eigi mjög gott og sterkt samband auk þess sem systir hennar hafi alla burði til að framfæra hana og veita öruggt heimili. Í ljósi framangreinds telur kærandi að veita beri fyrirliggjandi lögbókandagerð sérstakt vægi við mat á því hvort heimilt sé að víkja frá skilyrðum 71. gr. laga um útlendinga, enda standi sérstaklega á þar sem systir kæranda geti ekki ættleitt hana. Þá hafi systir kæranda leitað leiða til þess að ættleiða kæranda hér á landi en það sé flókið ferli í ljósi lagaskila og þeirrar staðreyndar að kærandi hafi ekki kennitölu hér á landi. Kærandi byggir jafnframt á því að hagsmunir hennar krefjist þess að henni verð veitt dvalarleyfi, sbr. 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Öryggi hennar og velferð sé ekki tryggð í heimaríki og þá eigi systir hennar, sem forsjáraðili, engan kost á því að fara með kæranda aftur til heimaríkis. Verði kæranda gert að snúa aftur til heimaríkis sé ljóst að hún verði skilin frá forsjáraðila og sínum nánasta ættingja.

Kærandi byggir á því að skýra beri 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga með hagsmuni barns að leiðarljósi. Kærandi sé aðeins 13 ára gömul og beri stjórnvöldum að gæta að því að það sem teljist henni fyrir bestu hafi forgang við töku ákvarðana um málefni hennar, sbr. 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 3. gr. Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna. Eldri systir kæranda sé forsjáraðili hennar og hún eigi því rétt til þess að njóta forsjár hennar. Þá beri einnig að líta til þess að kærandi hafi búið hér á landi í tæp tvö ár samanlagt og hafi fest hér rætur. Myndi það að mati kæranda brjóta beinlínis gegn hagsmunum kæranda að senda hana aftur í óvissu og óviðunandi aðstæður sem hennar bíði í heimaríki. Þá eigi hún á hættu að enda á vergangi með kynforeldrum sínum, sem geti eðli máls samkvæmt ekki tekið neinar ráðstafanir um hagi hennar. Kærandi byggir á því að þótt barnaverndarnefnd hafi ekki tekið yfir forsjá hennar og hún sé ekki í fóstri á vegum barnaverndarnefndar þá sé ljóst að ákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga feli ekki í sér tæmandi talningu á því hvenær heimilt sé að víkja frá skilyrðum 71. gr. laganna. Kærandi telji tilvik sitt sambærilegt þeirri tilhögun sem talin sé upp í dæmaskyni að ýmsu leyti enda hafi forsjá verið falin systur hennar sökum þess að aðstæður hennar hjá kynforeldrum voru óviðunandi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 69. gr. laga um útlendinga er kveðið á um skilyrði dvalarleyfis vegna fjölskyldusameiningar. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laganna getur nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla. Til nánustu aðstandenda teljast maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri. Sama gildir um maka, sambúðarmaka og börn þeirra sem stunda framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám og rannsóknir hér á landi á grundvelli 65. gr.

Í 71. gr. laga um útlendinga er fjallað um dvalarleyfi fyrir börn. Samkvæmt 1. mgr. 71. gr. er heimilt að að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. Samkvæmt 2. mgr. 71. gr. skal barn vera í forsjá þess aðila sem það leiðir rétt sinn af. Þarf samþykki beggja forsjárforeldra að liggja fyrir við umsókn séu þeir fleiri en einn. Þá er heimilt að víkja frá þessu skilyrði vegna sérstakra aðstæðna, t.d. ef sannanlega næst ekki í forsjáraðila, enda mæli hagsmunir barnsins með því. Sé um ættleiðingu að ræða þarf henni að vera lokið áður en umsókn er lögð fram og skal hún vera í samræmi við íslensk lög þess efnis, sbr. 3. mgr. 71. gr. laganna.

Samkvæmt lögbókandagerð, útgefinni í [...] þann 9. október 2019, kemur fram að [...] taki við forsjá kæranda af foreldrum kæranda. Samkvæmt gögnum málsins eru [...] og kærandi systur en [...] er með dvalarleyfi á Íslandi skv. 70. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 1. mgr. 71. gr. laganna er það skilyrði að viðkomandi forsjáraðili sé jafnframt foreldri barns og uppfyllir kærandi því ekki skilyrði 1. mgr. sbr. 2. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Enn fremur geta kærandi og systir hennar ekki talist nánustu aðstandendur skv. skilgreiningu 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Þá er ljóst að engin gögn um ættleiðingu liggja fyrir í málinu og því eiga aðstæður kæranda ekki undir 3. mgr. 71. gr. laganna.

Í 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega stendur á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Eigi þetta t.d. við í tilvikum þar sem barnaverndarnefnd hefur tekið yfir forsjá barns eða ef barn er í varanlegu fóstri. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er hvorki vísað til framangreinds ákvæðis né tekin rökstudd afstaða til þess m.t.t. aðstæðna kæranda og þess hagsmunamats sem þarf að fara fram, þar með talið möguleika á að fela foreldrum kæranda forsjá hennar og tryggja öryggi, velferð og félagslegan þroska.

Að framangreindu virtu er það mat kærunefndar að ákvörðun Útlendingastofnunar sé haldin slíkum annmarka að ekki verði bætt úr honum á kærustigi enda er meginmarkið stjórnsýslukæru að tryggja réttaröryggi borgaranna á þann hátt að þeir fái skoðun á máli sínu á tveimur stjórnsýslustigum. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar því felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.  

 

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.

 

Jóna Aðalheiður Pálmadóttir

 

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                        Hilmar Magnússon


Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira