Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 42/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. október 2020
í máli nr. 42/2020:
Flugfélagið Ernir ehf.
gegn
Vegagerðinni,
Ríkiskaupum og
Norlandair ehf.

Lykilorð
Fjárhagslegt hæfi. Tæknilegt hæfi. Afturköllun ákvörðunar um val tilboðs. Krafa um afléttingu stöðvunar samþykkt.

Útdráttur
Samþykkt var að aflétta stöðvun samningsgerðar vegna útboðs reksturs þriggja flugleiða, sem komist hafði á með kæru, sbr. 1. mgr. 107. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 9. september 2020 kærir Flugfélagið Ernir ehf. útboð Ríkiskaupa f.h. Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21114 auðkennt „Áætlunarflug á Íslandi – sérleyfi fyrir Vegagerðina“. Kærandi krefst þess „að felldar verði úr gildi þær ákvarðanir kærða að hafna tilboði kæranda á þeim grundvelli að það hafi verið ógilt og velja tilboð Norlandair.“ Þá er þess einnig krafist að útboðið verði fellt úr gildi og varnaraðilum gert að bjóða innkaupin út að nýju, „ellegar taka tilboði kæranda í báðum hlutum útboðsins.“ Þess er einnig krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila „þar sem þær ákvarðanir Ríkiskaupa um að velja tilboð Norlandair og hafna tilboði kæranda, þar sem það hafi verið ógilt, hafi verið ólögmætar.“ Þá er krafist málskostnaðar. Með bréfi kæranda 30. september 2020 var þess krafist að kærunefnd frestaði tímabundið umfjöllun um kæru í málinu í ljósi þess að varnaraðilar höfðu þá afturkallað fyrri ákvarðanir um val tilboða í útboðinu. Vegagerðin krefst þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt og öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Norlandair ehf. krefst sömuleiðis afléttingar sjálfkrafa stöðvunar og að kröfum kæranda verði hafnað. Ríkiskaup hafa ekki látið málið til sín taka. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þess hvort aflétta beri sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs.

Í apríl 2020 auglýstu varnaraðilar eftir tilboðum í rekstur þriggja flugleiða: 1. Reykjavík – Gjögur – Reykjavík, 2. Reykjavík – Bíldudalur - Reykjavík og 3. Reykjavík – Höfn – Reykjavík. Kom fram að útboðinu væri skipt í tvo hluta, og að bjóðendur gætu boðið í allar flugleiðirnar eða flugleiðir 1 og 2 saman eða flugleið 3 eina og sér. Í grein 1.3.5 í útboðsgögnum kom fram að fjárhagsstaða bjóðenda skyldi vera það trygg að þeir gætu staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Var meðal annars gerð sú krafa að eigið fé bjóðenda skyldi vera jákvætt og skyldu þeir leggja fram áritaðan ársreikning 2018 og árshlutareikning 2019 á því formi sem fyrirtækjaskrá RSK geri kröfu um því til staðfestingar. Þá kom fram að bjóðendur skyldu geta framvísað verktryggingu í samræmi við kafla 1.5.11 og skyldi lögð fram staðfesting frá viðskiptabanka um að lögð yrði fram verktrygging. Þá kom einnig fram að bjóðendur gætu sýnt fram á nægilega trausta fjárhagsstöðu með staðfestingu á að eigið fé væri jákvætt með framlagningu á endurskoðuðum ársreikningi síðasta árs eða framlagningu bankaábyrgðar að upphæð 10% af tilboðsfjárhæð. Jafnframt kom fram að kæmi tilboð til álita skyldi væntanlegur seljandi leggja fram bankaábyrgð að fjárhæð 10% af væntanlegri samningsfjárhæð, sem tryggingu fyrir efndum á samningi, áður en tilboð yrði samþykkt endanlega. Í grein 1.4.1 kom fram að velja skyldi tilboð á grundvelli verðs eingöngu. Þá kom fram í grein 1.5.4 að gerður skyldi samningur til þriggja ára frá 1. nóvember 2020 að telja, með möguleika á framlengingu til tveggja ára. Í grein 1.6.1.2 voru gerðar ýmsar kröfur til boðinna flugvéla, sem voru nánar skýrðar í svörum við fyrirspurnum á útboðstíma.

Tilboð voru opnuð 16. júní 2020 og bárust tilboð frá þremur fyrirtækjum. Átti Flugfélag Austurlands ehf. lægsta tilboðið í báða hluta útboðsins en kærandi átti næst lægsta tilboð í hluta 2 og Norlandair ehf. átti næst lægsta tilboðið í hluta 1. Hinn 31. ágúst 2020 tilkynntu varnaraðilar að tilboði Norlandair ehf. hefði verið tekið. Með tölvupósti varnaraðila þann sama dag til kæranda kom fram að tilboði kæranda í útboðinu hefði verið hafnað þar sem kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um jákvætt eigið fé. Hefði kæranda verið gefinn kostur á að bæta við framlögð gögn um fjárhagslegt hæfi eftir móttöku tilboða en þau viðbótargögn sem hann hafi skilað hafi sýnt að hann uppfyllti ekki fyrrnefnda kröfu.

Með bréfi varnaraðila til bjóðenda 17. september 2020 kom fram að í ljósi nýrra upplýsinga teldu varnaraðilar að mögulega hefðu verið gerð mistök við mat á tilboðum og því hvort bjóðendur uppfylltu kröfur útboðsgagna. Af þeirri ástæðu hefðu varnaraðilar ákveðið að afturkalla fyrri ákvarðanir um val á tilboðum í útboðinu. Þá kom fram að óskað yrði eftir frekari gögnum frá bjóðendum og að bjóðendur framlengdu gildistíma tilboða til 14. október 2020. Með bréfi sama dag til Norlandair ehf. óskuðu varnaraðilar eftir að fyrirtækið legði fram gögn um að félagið hefði tryggt sér flugvél sem uppfyllti kröfur útboðsgagna, m.a. um jafnþrýstibúnað og sæti fyrir 15 farþega. Með bréfi sama dag til Flugfélagsins Ernis ehf. óskuðu varnaraðilar eftir því að fyrirtækið legði fram bankaábyrgð að upphæð 10% af tilboðsfjárhæð. Þá var óskað eftir staðfestingu á því að félaginu hafi staðið bankaábyrgðin til reiðu þegar tilboði var skilað í útboðinu. Var báðum bjóðendum gefinn frestur til 21. september 2020 til að skila umbeðnum gögnum.

Kærandi byggir að meginstefnu á því að hann hafi fullnægt kröfum útboðsins um fjárhagslegt hæfi þar sem hlutafé félagsins hafi orðið jákvætt með samkomulagi um hlutafjáraukningu í ágúst 2020, en í útboðsgögnum hafi hvergi komið fram á hvaða tímamarki eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt. Þá hafi fylgt yfirlýsing tryggingarmiðlunar með tilboði kæranda um að miðlunin myndi ábyrgjast að útvega allar tryggingar sem gerð væri krafa um í útboðsskilmálum, en samkvæmt útboðsgögnum hafi verið heimilt að sýna fram á fjárhagslega getu með framlagningu bankaábyrgðar að upphæð 10% af tilboðsfjárhæðinni. Þá hafi útboðsgögn ekki áskilið að tryggingar skyldu lagðar fram um leið og tilboð. Þá hafi varnaraðilar ekki sinnt boði kæranda um að fá frekari upplýsingar um fjárhagsstöðu kæranda. Jafnframt er byggt á því að þær kröfur sem gerðar hafi verið í útboðsgögnum til fjárhagslegrar stöðu hafi verið of strangar og gengið lengra en lög um opinber innkaup heimili enda hafi kærandi flugrekstrarleyfi og uppfylli þar með kröfur sem gerðar séu í lögum til rekstrahæfis flugfélaga, þ.á m. um fjárhagslega stöðu. Þá hafi varnaraðilar í svörum við fyrirspurnum á útboðstíma veitt bjóðendum í hinu kærða útboði upplýsingar frá kæranda úr fyrri verðkönnun sem hafi gert bjóðendum kleift að reikna út hvert tilboð kæranda hafi verið í verðkönnuninni. Með því hafi jafnræði bjóðenda verið raskað þar sem kærandi hafi ekki búið yfir sambærilegum upplýsingum um aðra bjóðendur í útboðinu. Þá byggir kærandi einnig á því að boðnar flugvélar Norlandair ehf. hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsins um fjölda sæta og jafnþrýstibúnað.

Vegagerðin byggir á því að eftir lestur kæru hafi verið talið mögulegt að gerð hafi verið mistök við mat á tilboðum og hvort bjóðendur uppfylltu kröfur útboðsgagna. Í kjölfarið hafi verið tekin ákvörðun um að afturkalla fyrri ákvarðanir um val á tilboðum og samdægurs hafi verið kallað eftir frekari gögnum frá tveimur bjóðendum. Ætlunin sé að taka nýjar ákvarðanir um val tilboða sem fyrst en þó ekki fyrr en stöðvun innkaupaferlisins hafi verið aflétt. Byggir Vegagerðin á því að heimilt hafi verið að afturkalla umræddar ákvarðanir enda ekki búið að ganga frá endanlegum samningi. Þá séu ekki lagaskilyrði til að viðhalda stöðvun þar sem ekki liggi fyrir neinar ákvarðanir um töku tilboðs. Enn fremur verði ekki hægt að tryggja áframhaldandi flugsamgöngur er gildandi samningur rennur út 1. nóvember næstkomandi og því séu mjög ríkir almannahagsmunir fyrir hendi sem gangi framar hagsmunum kæranda af stöðvun. Loks sé grundvöllur kæru brostinn þar sem enn eigi eftir að taka ákvörðun um hvort bjóðendur fullnægi kröfum útboðsgagna.

Norlandair ehf. byggir á því að kærufrestur sé liðinn hvað varðar athugasemdir kæranda um að kröfur um fjárhagslegt hæfi í útboðsgögnum gangi lengra en lög um opinber innkaup heimili og um að bjóðendur skyldu skila inn verktryggingu frá banka. Þá er byggt á því að kærandi hafi ekki fullnægt kröfum um fjárhagslegt hæfi og að boðnar flugvélar Norlandair ehf. hafi fullnægt skilmálum útboðsgagna.

Niðurstaða

Í 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna er gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kæru. Í 2. mgr. sömu greinar kemur fram að kærunefnd getur, hvort heldur er að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið af aflétta banni við samningsgerð. Um slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. eftir því sem við á, en í því felst að einungis skal viðhalda stöðvun sem komist hefur á í kjölfar kæru hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Tilgangur þessara ákvæða er fyrst og fremst að koma í veg fyrir gerð samnings þegar ákvörðun kaupanda um val tilboðs er ólögmæt. Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðilar hafa afturkallað fyrri ákvarðanir sínar um val tilboðs Norlandair ehf. vegna vafa um hvort rétt hafi verið staðið að töku þeirra. Hafa varnaraðilar meðal annars í því skyni kallað eftir frekari gögnum frá kæranda og Norlandair ehf. og hyggjast í kjölfar þess taka nýjar ákvarðanir um val tilboða, sem bjóðendum gefst færi á að bera undir kærunefnd útboðsmála telji þeir þær ólögmætar. Þessi ákvörðun varnaraðila um afturköllun á vali tilboða hefur ekki sætt kæru til kærunefndar. Við þessar aðstæður verður að telja að ekki séu lengur lagaskilyrði fyrir því að viðhalda þeirri sjálfkrafa stöðvun sem komst á með kæru í máli þessu. Verður því að fallast á kröfu Vegagerðarinnar um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar hins kærða útboðs.

Ákvörðunarorð:

Stöðvun útboðs varnaraðila, Vegagerðarinnar og Ríkiskaupa, nr. 21114 auðkennt „Áætlunarflug á Íslandi – sérleyfi fyrir Vegagerðina“, er aflétt.


Reykjavík, 12. október 2020

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Hildur Briem

 



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira