Mál nr. 37/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 31. janúar 2025
í máli nr. 37/2024:
Terra umhverfisþjónusta hf.
gegn
Akureyrarbæ og
Íslenska gámafélaginu ehf.
Lykilorð
Bindandi samningur. Kærufrestur. Kröfugerð.
Útdráttur
A bauð úr rekstur grenndarstöðva og gámasvæðis í sveitarfélaginu. Tilboð voru opnuð 1. mars 2024 og bárust tvö tilboð, annars vegar frá ÍG sem var lægst, og hins vegar frá T. A valdi tilboð ÍG og kærði T þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Byggði T m.a. á því að tilboð ÍG uppfyllti ekki kröfur útboðsskilmála, þ. á m. um starfsleyfi. Í niðurstöðu kærunefndar útboðsmála var tekið fram að kominn væri á bindandi samningur í málinu sem ekki yrði felldur úr gildi samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Var þeirri kröfu því hafnað. Í lokaathugasemdum T var fyrst gerð varakrafa í málinu, um álit kærunefndar á skaðabótaskyldu A, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Kærunefndin taldi að T hefði verið í lófa lagið að gera þá kröfu strax í kæru málsins. Hún hefði komið fram utan kærufrests og yrði því að vísa henni frá nefndinni.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 7. október 2024 kærði Terra umhverfisþjónusta hf. (hér eftir „kærandi“) þá ákvörðun Akureyrarbæjar (hér eftir „varnaraðili“) að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. í útboði auðkenndu „Útboð á rekstri grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri“.
Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. Þá krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi.
Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Í athugasemdum varnaraðila 11. október 2024 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað, og jafnframt að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt hið fyrsta, sbr. 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 110. gr. sömu laga.
Íslenska gámafélagið ehf. krefst þess í athugasemdum sínum 21. október 2024 að banni við samningsgerð verði aflétt á meðan málið er til meðferðar kærunefndar útboðsmála. Að auki krefst Íslenska gámafélagið ehf. þess að kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða félaginu kostnað vegna gæslu hagsmuna í málinu.
Með ákvörðun 2. desember 2024 féllst kærunefnd útboðsmála á kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar yrði aflétt.
Varnaraðili tilkynnti kærunefnd útboðsmála 2. desember 2024 að hann hygðist ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu og hið sama gerði Íslenska gámafélagið ehf. 3. desember 2024.
Kærandi lagði fram frekari athugasemdir 19. desember 2024. Þar gerði kærandi nýja kröfu í málinu, og krefst þess nú til vara að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.
Kærunefnd útboðsmála veitti varnaraðila og Íslenska gámafélaginu ehf. frest til að tjá sig um frekari athugasemdir kæranda, m.a. um hin nýju varakröfu í málinu. Varnaraðili andmælti nefndri kröfu í tölvupósti 20. desember 2024 með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 og tilkynnti jafnframt að hann hygðist nýta sér gefinn frest til að koma á framfæri frekari athugasemdum. Íslenska gámafélagið ehf. ítrekaði gerðar kröfur með tölvupósti 20. desember 2024 og andmælti nefndri kröfu kæranda sem of seint fram kominni og að liðnum kærufresti.
Frekari athugasemdir bárust frá varnaraðila 7. janúar 2025.
Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum um stöðu samningsgerðar frá varnaraðila 9. janúar 2025. Í svari varnaraðila þann sama dag kom fram að samningur hefði verið undirritaður og frágenginn og þar með væri kominn á bindandi samningur í málinu.
Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 13. janúar 2025.
I
Varnaraðili bauð út rekstur grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri hinn 31. janúar 2024 og var hið kærða útboð auglýst bæði innanlands og á EES-svæðinu. Í grein 1.1 í útboðsskilmálum kemur fram að óskað sé eftir tilboðum í rekstur grenndarstöðva innan Akureyrarbæjar og rekstur söfnunar- og móttökustöðvar Akureyrar við Hlíðarfjallsveg (gámasvæði). Í rekstri grenndarstöðva felist leiga á ílátum, hirða/losun, flutningur, ráðstöfun úrgangs og annað sem fram komi í útboðslýsingu. Um sé að ræða hirðu sex tiltekinna úrgangsflokka frá grenndarstöðvum sem flytja skuli til móttökumiðstöðvar og koma síðan efnunum til ráðstöfunar til viðurkenndra aðila samkvæmt verklýsingu. Að því er varðar gámasvæðið kemur fram að það þjóni íbúum Akureyrar með þann hluta úrgangs sem ekki fari í ílát við heimili eða falli til á grenndarstöðvum. Í verkinu felist daglegur rekstur gámasvæðisins, leiga á ílátum, hirða/losun, flutningur, ráðstöfun úrgangs og annað sem kæmi fram í útboðs- og verklýsingu. Þá er tekið fram að Akureyrarbær sé eigandi gámasvæðisins og verkkaupi muni leggja til og viðhalda aðstöðu, undirlagi og girðingu á gámasvæðinu en verkkaupi muni sjá um allan rekstur og beri ábyrgð á honum.
Í grein 1.4 í útboðslýsingu kemur fram að verkkaupi muni taka hagstæðasta verðtilboði sem uppfylli kröfur útboðsgagna. Í grein 1.3 koma fram kröfur til hæfis bjóðenda og ástæður til útilokunar. Í grein 1.3.1, sem fjallar um fjárhagslega getu, kemur m.a. fram að verktaki skuli leggja fram verktryggingu og staðfestingu á öðrum tryggingum áður en verksamningur sé undirritaður og eins afrit af gildandi starfsleyfi.
Í 3. kafla útboðslýsingar kemur fram þjónustu- og verklýsing. Í grein 3.4, sem varðar hirðu úrgangs á gámasvæði, kemur m.a. fram að um sé að ræða heildarrekstur gámasvæðis við Réttarhvamm. Þar segir einnig að verktaki skuli hafa starfsleyfi fyrir rekstrinum og uppfylla þau skilyrði starfsleyfisins. Í grein 3.6.1, sem varðar kröfur til þjónustu og búnaðar og athafnasvæði/móttökustöð, kemur m.a. fram að verktaki skuli hafa til umráða aðstöðu til móttöku á úrgangi og vera með gilt starfsleyfi og öll þau leyfi sem krafist sé við hirðu og flokkun á úrgangi samkvæmt ákvæðum laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir og laga nr. 55/2003 um meðhöndlun úrgangs. Hafi verktaki ekki slíka aðstöðu til umráða nú þegar þurfi að sýna fram á að aðstaðan verði tilbúin með samþykkt starfsleyfi og alls sem til þurfi til að sinna þjónustu grenndarstöðva þegar rekstur grenndarstöðva hefjist samkvæmt samningi, en hann á að hefjast 1. júní 2024 samkvæmt grein 2.1 í útboðsgögnum.
Tilboð voru opnuð 1. mars 2024 og samkvæmt opnunarskýrslu bárust tvö tilboð, annars vegar frá kæranda og nam tilboð hans alls 188.172.101 krónum og hins vegar frá Íslenska gámafélaginu ehf. og nam tilboð þess alls 168.404.870 krónum. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam samkvæmt opnunarskýrslunni 165.000.000 krónum.
Í fundargerð umhverfis- og mannvirkjaráðs varnaraðila, dags. 5. mars 2024, var svo eftirfarandi bókað:
„Umhverfis- og mannvirkjaráð samþykkir að gengið verði til samninga við lægstbjóðanda Íslenska gámafélagið ehf. um rekstur grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri með þeim fyrirvara að lægstbjóðandi standist útboðskröfur.“
Kærandi kærði framangreinda ákvörðun umhverfis- og mannvirkjaráðs varnaraðila til kærunefndar útboðsmála 26. mars 2024, sbr. mál nefndarinnar nr. 10/2024. Með ákvörðun 18. júní 2024 féllst kærunefndin á með kæranda um að samningsgerð yrði stöðvuð um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Með úrskurði kærunefndar 23. september 2024 var felld úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Íslenska gámafélagsins ehf., og vísaði nefndin m.a. til þess að varnaraðili hefði tekið tilboði félagsins með fyrirvara um fjárhagslegt hæfi, en slíkt væri í ósamræmi við ákvæði 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.
Hinn 26. september 2024 tilkynnti varnaraðili að ákveðið hefði verið að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. í hinu kærða útboði.
II
Kærandi byggir kröfu sína um að fella úr gildi ákvörðun um val á tilboði á þeim grundvelli að ákvörðunin hafi verið ólögmæt, enda hafi Íslenska gámafélagið ehf. ekki staðist þær kröfur sem gerðar hafi verið til bjóðenda samkvæmt útboðsskilmálum. Þegar ákvörðun um val tilboðs hafi verið tekin hafi Íslenska gámafélagið ehf. tímabundið og skilyrt starfsleyfi að Ægisnesi 3, en aðstaða félagsins hafi verið alls ófullnægjandi fyrir móttöku úrgangs. Því hafi félagið ekki uppfyllt skilyrði greinar 3.6.1 í útboðslýsingu um tilbúna aðstöðu með samþykkt starfsleyfi og allt sem þurfi til að sinna þeirri þjónustu sem um ræði. Samkvæmt grein 1.1.1 í útboðslýsingu hafi verið gert ráð fyrir því að þjónusta við grenndarstöðvar og gámasvæði hæfist 1. júní 2024, en ef verktaki hefði ekki til umráða aðstöðu til móttöku á úrgangi þegar útboðið hafi verið auglýst þyrfti hann að sýna fram á að aðstaðan yrði tilbúin með samþykkt starfsleyfi og allt sem þyrfti til að sinna þjónustu grenndarstöðva þegar samningur um rekstur þeirra hæfist hinn 1. júní 2024, sbr. grein 3.6.1 í útboðslýsingu.
Með nýrri ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. 26. september 2024 virðist varnaraðili byggja á því að hann geti beðið með mat á því hvort skilyrði greinar 3.6.1 séu uppfyllt og að það megi ráða af úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 10/2024. Kærandi telji það ekki standast. Ákvörðun um val tilboðs hafi verið tekin eftir að aðstaða bjóðenda hafi átt að vera tilbúin og með útgefið starfsleyfi, þ.e. eftir 1. júní 2024. Af þeim sökum einum hafi varnaraðila verið skylt að meta það hvort skilyrðum væri fullnægt fyrir töku ákvörðunar um val tilboðs Íslenska gámafélagsins ehf., og raunar liggi fyrir að varnaraðili hafi þá metið það efnislega. Það mat hafi því verið efnisleg forsenda ákvörðunarinnar um val á tilboði félagsins. Þá árétti kærandi að jafnvel þótt unnt væri að fallast á að útgáfa starfsleyfis væri sértæk krafa um gildisskilyrði samnings, svo sem fjallað sé um í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 10/2024, þá geti það ekki átt við um mat á því hvort bjóðandi hafi yfir að ráða viðunandi aðstöðu til að hefja verk 1. júní 2024. Í grein 3.6.1 í útboðslýsingu hafi verið gerðar tvíþættar kröfur til bjóðenda, annars vegar að aðstaða til móttöku á úrgangi verði tilbúin til að sinna þjónustu fyrir 1. júní 2024 og hins vegar um útgáfu starfsleyfis fyrir sama tímamark. Útgáfa starfsleyfis sé ekki staðfesting á því að aðstaða til starfseminnar sé tilbúin og veiti þannig ekki eitt og sér heimild til að hefja starfsemi. Mat á því hvort aðstaðan sé tilbúin þurfi því að fara fram áður en val á tilboðum fari fram.
Kærandi telji óeðlilegt að hann þurfi að una samningsgerð á grundvelli útboðsins með þeim réttaráhrifum sem henni fylgir án þess að eiga þess kost að fá efnislega úrlausn kærunefndar á því hvort bjóðandi uppfylli þær kröfur sem gerðar séu til hans samkvæmt útboðsskilmálum og séu nauðsynlegar til þess að sinna því verki sem boðið hafi verið út, áður en samningur er gerður. Eigi það sama við þótt að ákvörðun um val tilboðs hefði verið tekin fyrir 1. júní 2024, en að mati kæranda hefði varnaraðili þurft að meta það hvort bjóðendur gætu sýnt fram á að aðstaða þeirra yrði tilbúin með samþykkt starfsleyfi þegar samningur hæfist. Hefði Íslenska gámafélagið ehf. ekki getað sýnt fram á að aðstaða þeirra yrði tilbúin með samþykkt starfsleyfi þegar samningur hæfist, líkt og blasi við að mati kæranda, hefði varnaraðila borið að vísa tilboði félagsins frá. Hefði varnaraðili komist að annarri niðurstöðu þá hefði kærandi væntanlega getað borið slík ákvörðun undir kærunefnd útboðsmála, og þá hefði væntanlega einnig reynt á hvort aðstaðan yrði fyrirsjáanlega tilbúin 1. júní 2024 og hvort heilbrigðiseftirlitinu yrði mögulegt að gefa út starfsleyfi. Lægi það fyrir gæti útgáfa starfsleyfis talist vera sértæk krafa um gildisskilyrði samnings.
Kærandi víkur því næst að aðstöðu og starfsleyfi Íslenska gámafélagsins ehf. og lýsir m.a. aðstöðunni sem frumstæðri, en um sé að ræða malarplan með engri fráveitu, olíu- eða fitugildrum, engri aðstöðu innanhúss til umhleðslu né heldur sé lóðin afgirt. Miklar kröfur séu gerðar til starfsrækslu móttökustöðva, enda hætta á mengun og ólykt frá slíkri starfsemi. Þá vísar kærandi til og reifar skilyrði ýmissa laga og reglugerða um meðhöndlun úrgangs. Kærandi bendir að auki á að Heilbrigðiseftirlit Norðurlands eystra hafi staðfest að aðstaða Íslenska gámafélagsins ehf. sé ekki í samræmi við skilyrði til starfsleyfa fyrir móttökustöðvar, sbr. greinargerð sem fylgdi með starfsleyfinu, og hafi heilbrigðiseftirlitið því staðfest að aðstaða Íslenska gámafélagsins ehf. sé ekki tilbúin. Það liggi því fyrir að félagið hafi ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar hinn 1. júní 2024 og geri það ekki enn, og vísar kærandi í þeim efnum til ljósmynda af stöðu félagsins að Ægisnesi 3 sem teknar hafi verið í byrjun október og fylgdu með kæru málsins.
Kærandi hafi jafnframt lýst því við meðferð fyrra kærumáls vegna sama útboðs að Heilbrigðiseftirlit Norðurlands eystra hafi farið út fyrir valdsvið sitt með því að gefa út umrætt starfsleyfi til Íslenska gámafélagsins ehf., enda sé slíkt á valdsviði annað hvort ráðherra eða Umhverfisstofnunar. Kærandi hafi litið svo á að aðstaða þurfi að vera fullnægjandi áður en starfsleyfi sé gefið út, en að öðrum kosti þurfi að gefa út bráðabirgðastarfsleyfi. Slíkt geti aðeins Umhverfisstofnun gefið út, sbr. 7. gr. a laga nr. 7/1998. Einnig sé hægt að veita tímabundna undanþágu frá starfsleyfi, sem ráðherra einn geti ákvarðað, sbr. 1. og 2. málsl. 1. mgr. 14. gr. laga nr. 55/2003. Valdþurrð sé því til staðar og ákvörðun um útgáfu starfsleyfisins sé markleysa og líta beri framhjá því. Þótt Umhverfisstofnun hafi ekki verið sammála túlkun kæranda um valdmörk, þá hafi stofnunin bent á að útgáfa starfsleyfis sé alls ekki staðfesting á því að aðstaða starfsleyfishafa sé tilbúin og fullnægjandi. Stofnunin hafi litið svo á að heilbrigðiseftirlitinu hafi verið heimilt að gefa út starfsleyfið en að Íslenska gámafélagið ehf. megi ekki starfa á grundvelli þess án þess að starfsleyfiskröfur séu uppfylltar.
Kærandi telji að varnaraðila hafi borið að vísa tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. frá, hvað sem líði valdheimildum heilbrigðiseftirlitsins til útgáfu starfsleyfisins, enda hafi félagið ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar hafi verið til bjóðenda í útboðslýsingu. Aðstaða félagsins hafi ekki verið tilbúin 1. júní 2024 og sé það ekki enn.
Þá hafi kærandi efasemdir um að Íslenska gámafélagið ehf. geti og megi sinna móttöku á raf- og rafeindatækjum og öðrum spilliefnum, en starfsleyfi frá Umhverfisstofnun þurfi vegna endurvinnslu og/eða förgunar raftækja og spilliefna. Kröfur Umhverfisstofnunar séu strangari en starfsleyfi sem heilbrigðiseftirlit gefi út fyrir umhleðslu og flokkun úrgangs, og ljóst að talsverðar breytingar þurfi að gera á aðstöðunni til að slíkt fáist. Kærandi telji að Íslenska gámafélagið ehf. hafi þurft að sýna fram á að það hefði haft heimildir til að sinna slíkri þjónustu. Hafi slíkt ekki legið fyrir við ákvörðun um val á tilboði sé sú ákvörðun haldin slíkum ágalla að óhjákvæmilegt sé að fella ákvörðunina úr gildi af þeim sökum einnig.
Kærandi telur að það upphaf sem þessu máli hefur verið markað leiði til þess að gera verði ríkari sönnunarkröfur til varnaraðila en ella. Þannig þurfi að liggja algjörlega skýrt fyrir að hinn bjóðandinn uppfylli allar þær kröfur sem gerðar séu til hans og skuli allur hugsanlegur vafi skýrður kæranda í hag. Kærandi telji mál þetta þó liggja skýrt fyrir. Heilbrigðiseftirlitið hafi beinlínis staðfest að aðstaða Íslenska gámafélagsins ehf. sé ekki tilbúin og hafi varnaraðila því verið óheimilt að velja tilboð þess. Þá ítreki kærandi að þröngar heimildir séu til þess að kalla eftir gögnum frá bjóðendum eftir skil á tilboðum, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, en við meðferð fyrra kærumáls hafi Íslenska gámafélagið ehf. lagt fram ýmis gögn sem hafi fylgt með tilboði félagsins, en ekkert þeirra hafi sýnt fram á að aðstaða félagsins yrði tilbúin 1. júní 2024. Kærandi telji aukinheldur að aðilar hafi ekki staðið jafnfætis við útboðið, enda kunni ófullnægjandi aðstaða Íslenska gámafélagsins ehf. hafa leitt til þess að félagið hafi getað boðið lægra verð við útboðið en kærandi. Að auki bætist við sú staðreynd að Íslenska gámafélagið ehf. hafi hingað til ekki fylgt úrbótaáætlun sem félagið hafi gengist undir gagnvart heilbrigðiseftirlitinu.
Í athugasemdum kæranda 19. desember 2024 setur kærandi fram nýja varakröfu og krefst þess nú að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér, og tekur fram að sú krafa sé sett fram í ljósi ákvörðunar kærunefndar um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í málinu. Krafa þessi byggir á öllum sömu lagarökum og málsástæðum og fram komi í kæru málsins, og tekur kærandi fram að eftir samningsgerð á grundvelli hins kærða útboðs hafi aðalkrafa kæranda ekki tilætluð áhrif.
Kærandi árétti einnig að útgáfa starfsleyfis sé ekki staðfesting á því að hefja megi starfsemi né að starfsemi geti hafist að fullu. Umhverfisstofnun hafi bent á að órökrétt sé að útgáfa starfsleyfis þurfi að bíða þess að öllum framkvæmdum, sem nauðsynlegar séu til atvinnurekstur, sé lokið. Í tilviki Íslenska gámafélagsins ehf. hafi starfsleyfi verið gefið út áður en byggingarleyfi hafi fengist fyrir nauðsynlegri flokkunarskemmu á lóð félagsins. Það byggingarleyfi liggi ekki fyrir eftir því sem kærandi komist næst, þrátt fyrir að framkvæmdaáætlun hafi gert ráð fyrir að umsókn lægi fyrir í lok júlí 2024. Það sé því heldur ekki fyrirsjáanlegt hvort eða hvenær skemman verði byggð. Lóð Íslenska gámafélagsins ehf. að Ægisnesi hafi þannig ekki verið tilbúin undir móttökustöð nema að litlu leyti. Þá séu engar mengunarvarnir til staðar og þannig séu ekki uppfyllt skilyrði 3. kafla starfsleyfisins um mengunarvarnir. Sé það því mat kæranda að ekki sé unnt að leggja að jöfnu útgáfu starfsleyfis og að aðstaðan sé tilbúin til að þjónusta bæinn á grundvelli hins kærða útboðs, með öllu sem til þurfi, sbr. orðalag í grein 3.6.1 í útboðslýsingu.
Kærandi telji nauðsynlegt að tekin sé afstaða til þess að hve miklu leyti Íslenska gámafélagið ehf. megi sinna þjónustu á grundvelli hins kærða útboðs á lóðinni og að það sé rannsakað á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í því sambandi vísar kærandi á að ekki fáist betur séð en að Íslenska gámafélagið ehf. sé að umhlaða á svæðinu, m.a. rokgjörnu efni, þrátt fyrir að engin flokkunarskemma sé á lóðinni. Það fari gegn starfsleyfisskilyrðum og mengunarvarnarlöggjöf og ekki sé hægt að byggja ákvörðun um val á tilboði á starfsemi sem fari gegn slíku.
Þá telji kærandi enn fremur nauðsynlegt að tekin sé afstaða til þess að hve miklu leyti skýringar Íslenska gámafélagsins ehf. á flutningi úrgangs um landið og úrvinnslu þar séu fullnægjandi, en kærandi telji svo ekki vera. Í þessu sambandi bendir kærandi á að í greinargerð Íslenska gámafélagsins ehf. sé m.a. vísað til þess að flokkur 9 verði fluttur á Sauðárkrók, en sá flokkur sé hreint timbur sem eigi að tæta og skila til Moltu. Það komi ekki fram að félagið virðist ætla að keyra efnið til baka frá Sauðárkróki til Moltu. Þá virðist félagið hyggist flytja flokk 10 beint í Moltu, en það sé málað timbur sem þurfi að flokka og tæta það sem er nýtanlegt og því næst flytja í Moltu en ekki beint þangað. Þá liggi ekki fyrir að heimilt sé að taka á móti úrgangi frá Akureyri á þessum stöðvum, sbr. t.d. starfsleyfi Íslenska gámafélagsins ehf. að Víðimóum 3 á Húsavík.
Kærandi andmælir jafnframt röksemdum varnaraðila um að hann verði úrskurðaður til að greiða málskostnað í ríkissjóð, og andmælir því að kæran sé bersýnilega tilefnislaus og sett fram í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærandi hafi lagt fram kæru sökum þess að aðstaða Íslenska gámafélagsins ehf. hafi verið og sé enn ófullnægjandi. Af því leiði að kærandi sitji ekki viðsama borð og Íslenska gámafélagið ehf. varðandi möguleika á því að bjóða sömu verð. Þá bendir kærandi á að varnaraðili hafi gerst brotlegur við lög nr. 120/2016 við meðferð þess máls, sbr. mál kærunefndar útboðsmála nr. 10/2016. Að auki andmælir kærandi því að tilboð hans hafi verið óaðgengilegt. Málefnalegar ástæður þurfi að vera fyrir því að tilboði sé hafnað á þeim grundvelli, sem kærandi telji ekki vera fyrir hendi en jafnframt bendir kærandi á að þetta séu ný sjónarmið sem ekki hafi verið teflt fram hingað til af hálfu varnaraðila.
Í lokaathugasemdum kæranda 13. janúar 2025 er andmælt þeim sjónarmiðum varnaraðila og Íslenska gámafélagsins ehf. um að varakrafa kæranda sé of seint fram komin. Er á það bent að samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 takmarkist málsmeðferð kærunefndar við það kæruefni sem lagt sé fyrir hana. Krafa um álit á skaðabótaskyldu sé í fullu samræmi við kæruefnið og málatilbúnað kæranda og hún hafi verið sett fram þegar ljóst hafi orðið að samningur yrði gerður á grundvelli ákvörðunar um val tilboðs. Óheimilt hafi verið að gera slíkan samning fyrr en í kjölfar ákvörðunar kærunefndar útboðsmála 2. desember 2024, enda sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í gangi þar til ákvörðun nefndarinnar lægi fyrir. Krafa hafi því verið í eðlilegu samhengi við rekstur málsins og að auki sett fram innan 20 daga frá því að samningsgerð hafi verið heimiluð. Loks bendir kærandi á að ekki sé um íþyngjandi kröfu að ræða heldur aðeins ósk um álit á skaðabótaskyldu.
III
Varnaraðili bendir á að kærunefnd útboðsmála hafi fellt úr gildi fyrri ákvörðun um val á tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. sökum þess að í ákvörðun varnaraðila hafi verið fyrirvari sem ekki hafi samrýmst 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Með nýrri tilkynningu um val á tilboði hafi varnaraðili tekið lögmæta ákvörðun án nokkurs fyrirvara, enda uppfylli tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. allar kröfur útboðslýsingar.
Varnaraðili bendir á að í grein 1.1.1 hafi einungis verið vísað til tímaáætlunar, en samkvæmt henni hafi upphaf samningstíma verið við undirskrift samnings og þjónusta við grenndarstöðvar og gámasvæði 1. júní 2024. Ljóst megi vera að 1. júní 2024 hafi verið áætluð dagsetning og í áætluninni hafi augljóslega verið gert ráð fyrir að samningur kæmist á fyrir 1. júní 2024, enda engin von til þess að þjónustuaðili hefji störf fyrr en búið sé að ganga frá samningi. Þessi tímaáætlun hafi hins vegar raskast vegna kærumála, og samningskröfur þær sem gerðar séu til bjóðenda séu eðli málsins samkvæmt ekki uppfylltar fyrr en endanlegur samningur komist á. Varnaraðili vísar til þess að í umfjöllun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 10/2024 hafi fyrirvari umhverfis- og mannvirkjaráðs tæplega talist lúta að kröfu um tæknilega og faglega getu í skilningi 72. gr. laga nr. 120/2016, heldur væri mun fremur um að ræða samningsskilyrði. Varnaraðili bendir á að um sé að ræða þjónustu og því ekki unnt að staðfesta fyrir fram hvort þjónustuveitandi muni uppfylla tæknilýsingu eftir að samningur komist á. Telji varnaraðili að tilvísun kæranda til a-liðar 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 byggi á þeim misskilningi að fyrirfram sé unnt að staðfesta hvort Íslenska gámafélagið ehf. muni á samningstímanum uppfylla kröfur samnings. Tilboð félagsins uppfylli allar kröfur sem hægt sé að staðfesta á þessum tímapunkti og hafi félagið skilað öllum gögnum sem því hafi borið að skila innan tilskilinna tímamarka samkvæmt útboðslýsingu.
Þá telji varnaraðili kæranda halda því ranglega fram að aðstaða og starfsleyfi hafi átt að liggja fyrir 1. júní 2024 og því hafi varnaraðila verið óheimilt að taka tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. Að mati varnaraðila blandi kærandi saman samningskröfu og tímaáætlun. Samkvæmt grein 3.6.1 sé ljóst að þar sé um að ræða skilyrði sem Íslenska gámafélagið ehf. þurfi að uppfylla þegar rekstur hefst samkvæmt samningi. Í þessu sambandi bendir varnaraðili á að hann hafi kosið, svo sem honum sé heimilt, að setja kröfur sínar fram með þessum hætti til að efla samkeppni og auka möguleika fleiri fyrirtækja að leggja fram tilboð. Framangreind tímaáætlun hafi þess vegna gert ráð fyrir tveimur mánuðum frá tilboðsopnun 1. mars til 1. júní 2024 er þjónusta við grenndarstöðvar og gámasvæði hæfist. Fyrri ákvörðun um val tilboðs hafi verið tekin 5. mars 2024, en sú ákvörðun hafi ekki verið eiginleg tilkynning um val á tilboði heldur innanhúss ákvörðun. Samkvæmt því hefði lægstbjóðandi því a.m.k. einn og hálfan mánuð frá því að val tilboðs hafi verið tilkynnt þar til samningur kæmist á. Þá væri einnig gert ráð fyrir að einhver tími liði frá samningsgerð og þar til rekstur hæfist. Bjóðandi hefði því nokkurn tíma til þess að undirbúa starfsleyfi og starfssvæði, enda hefði að öðrum kosti enginn annar aðili en kærandi getað lagt fram gilt tilboð í útboðinu.
Varnaraðili bendir á að í útboðsgögnum hafi kröfur um hæfi og samningskröfur verið skýrt aðgreindar. Kröfur um hæfi bjóðenda séu í grein 1.3 og undirgreinum hennar. Ekki séu gerðar kröfur um að bjóðandi legði fram starfsleyfi eða staðfestingu á að starfssvæði uppfylli allar kröfur með tilboðinu. Allar athugasemdir í kæru snúa að starfsleyfi Íslenska gámafélagsins ehf., en eins og fram hafi komið í fyrra kærumáli þá hafi legið fyrir öll viðeigandi starfsleyfi félagsins og þau hafi verið lögð fram í samræmi við kröfur útboðsgagna. Varnaraðili telji að kæran snúist um að kærandi telji að öll starfsleyfi þurfi að vera til staðar á Akureyri, en útboðsgögnin hafi ekki gert þá kröfu.
Þá vísar varnaraðili til þess að hann hafi kynnt sér starfsemi lægstbjóðanda og hafi enga ástæðu til þess að ætla að hann muni ekki geta uppfyllt samningskröfur þegar rekstur grenndarstöðva hefst samkvæmt samningi, enda hafi félagið uppfyllt allar kröfur útboðsins nú þegar og raunar einnig 1. júní 2024. Íslenska gámafélagið ehf. hafi fengið endurnýjað starfsleyfi að Ægisnesi 3 fyrir 1. júní 2024, það sé tímabundið og sé krafist töluverðra framkvæmda á svæðinu fyrir varanlegt leyfi. Það komi ekki að sök því félagið sé með og hafi verið með starfsemi og starfsleyfi fyrir móttökustöðvar í nágrannasveitarfélögum á Húsavík og á Sauðárkróki, og einnig á Esjumelum á Kjalarnesi. Það sé ekkert í útboðsgögnum sem krefjist þess að aðstaðan sem fyrirtækið hafi til umráða skuli vera innan Akureyrarbæjar.
Að því er varðar starfsleyfi vegna raftækja og annarra spilliefna þá hafi Íslenska gámafélagið ehf. starfsleyfi á Esjumelum frá Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur sem gildir fyrir flutning spilliefna um allt land. Þannig megi félagið safna spilliefnum á gámasvæði sveitarfélags og flytja annan úrgang um landið. Einungis sé gerð krafa um að tilkynnt sé um starfsemina þegar farið sé í fyrsta skiptið inn á annað heilbrigðiseftirlitssvæði. Íslenska gámafélagið ehf. hafi öll starfsleyfi til að sinna starfseminni og standist kröfur útboðsgagna þótt starfsstöð að Ægisnesi 3 hafi ekki heimild til að taka á móti öllum flokkum. Þá andmæli varnaraðili þeim sjónarmiðum kæranda um að Íslenska gámafélagið ehf. hafi lagt fram gögn að loknum tilboðsfresti, en samkvæmt grein 3.6.1 í útboðsgögnum hafi beinlínis verið tekið fram að samningur yrði fyrst gerður og eftir það þurfi bjóðandi að sýna fram á starfsaðstöðu og starfsleyfi þegar rekstur hefjist. Þrátt fyrir það hafi Íslenska gámafélagið ehf. frá upphafi sýnt fram á að það hafi öll leyfi og starfsaðstöðu sem krafa var gerð um, og það innan tímamarka.
Loks bendir varnaraðili á að samkvæmt grein 1.4 í útboðslýsingu hafi hann áskilið sér rétt til þess að hafna öllum tilboðum yfir kostnaðaráætlun. Tilboð kæranda hafi verið 14% yfir kostnaðaráætlun, en tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. aðeins 2% yfir kostnaðaráætlun. Samkvæmt útboðslýsingu hafi varnaraðila því borið að taka hagstæðasta tilboði sem uppfyllir kröfur útboðsgagna, og því hafi höfnun á tilboði kæranda verið málefnaleg.
Í greinargerð varnaraðila 7. janúar 2025 er varakröfu kæranda andmælt og bent á að samkvæmt lokamálslið 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 takmarkist málsmeðferð fyrir kærunefnd útboðsmála við það kæruefni sem lagt sé fyrir hana. Í upphaflegri kæru málsins, 7. október 2024, hafi kærandi ekki krafist álits á skaðabótaskyldu varnaraðila og hafi ekki gert áskilnað um að hann myndi hafa slíka kröfu uppi síðar.
Íslenska gámafélagið ehf. andmælir kröfum kæranda og málatilbúnaði hans í heild sinni. Því sé ranglega haldið fram að kærandi hafi ekki uppfyllt, og uppfylli ekki enn, kröfur samkvæmt útboðsskilmálum. Í þeim efnum bendir félagið á að í útboðs- og verklýsingu hafi þess verið krafist að verktaki hefði yfir að ráða aðstöðu til móttöku á úrgangi og gild starfsleyfi. Ekki hafi verið gerð krafa um að slík aðstaða væri innan bæjarmarka Akureyrarbæjar. Íslenska gámafélagið ehf. hafi lagt fram með tilboði sínu ýmis starfsleyfi útgefin af Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra, Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur og Umhverfisstofnun til móttöku og meðhöndlunar úrgangs. Þau staðfesti með óyggjandi hætti að félagið uppfyllir öll skilyrði útboðsgagna og af þeim sökum beri að hafna kröfum kæranda í máli þessu.
Þá bendir Íslenska gámafélagið ehf. á að samkvæmt tilboðsblaði sé áætlað heildarmagn úrgangs samkvæmt útboðinu 3092 tonn og þar af 2607 tonn frá gámasvæði og 485 tonn frá grenndarstöðvum. Félagið hafi sannanlega starfsleyfi fyrir móttöku á 485 tonnum á móttökustöðvum sínum á Akureyri, Sauðárkróki, Húsavík og í Reykjavík. Félagið lýsir því svo í greinargerð sinni hvert úrgangur í tilteknum flokkum verði fluttur og áætlað magn sem flutt verði, og bendir svo á að af þeim tölum sé ljóst að af áætluðum 2607 tonnum sem safnast saman á gámasvæði muni að hámarki 175 tonn af úrgangi verða flutt af gámasvæði yfir á móttökustöðvar á Akureyri, Húsavík og/eða Sauðárkróki.
Íslenska gámafélagið ehf. vísar einnig til þess að það sé með gilt starfsleyfi fyrir móttöku úrgangs að Ægisnesi 3 á Akureyri og sé m.a. heimilt að taka við 1000 tonnum af blönduðum úrgangi samkvæmt starfsleyfi frá Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra. Það starfsleyfi sé í fullu gildi, þótt eftirlitið hafi krafist tiltekinna úrbóta á starfsleyfistíma. Framkvæmdir við þær úrbætur séu hafnar og sé áætlað að þeim ljúki fljótlega. Þá ítrekar Íslenska gámafélagið ehf. að því sé í sjálfsvald sett að flytja úrgang á aðrar móttökustöðvar sínar, s.s. á Sauðárkróki eða á Húsavík. Móttökustöðvar þess standist allar þær kröfur sem gerðar séu í útboðsgögnum, og fullyrðing kæranda um annað í kæru sé röng og a.m.k. vanreifuð.
Þá andmælir Íslenska gámafélagið ehf. því sem röngu og vanreifuðu að aðstaða félagsins að Ægisnesi 3 sé frumstæð. Félagið hafi starfsleyfi til móttöku úrgangs þar, en það sé í gildi til 30. maí 2025. Félagið hafi sent Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra framkvæmdaáætlun, dags. 24. maí 2024, þar sem fram komi að félagið muni í einu og öllu fylgja skilyrðum sem eftirlitið hafi sett. Heilbrigðiseftirlitið hafi fallist á áætlun félagsins og gefið út starfsleyfi án skilyrða. Því sé félagið ekki með takmarkað starfsleyfi að Ægisnesi 3 og sé aðstaða til móttöku úrgangs þar því tilbúin til móttöku úrgangs. Ljósmyndir þær sem kærandi hafi lagt fram séu þýðingarlausar og segi ekkert til um aðstöðu félagins og geri jafnframt ekki sennilegt á nokkurn hátt að félagið uppfylli ekki kröfur útboðslýsingar. Þá bendir Íslenska gámafélagið ehf. einnig á að kærunefnd útboðsmála fjalli um það hvort lögum um opinber innkaup hafi verið fylgt við afgreiðslu máls en taki ekki til endurskoðunar starfsleyfi útgefið af Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra. Því hafi umræddar ljósmyndir enga þýðingu í málinu.
Íslenska gámafélagið ehf. telur jafnframt að umfjöllun kæranda um að Heilbrigðiseftirlit Norðurlands eystra hafi farið út fyrir valdsvið sitt með útgáfu starfsleyfi til félagsins sé með öllu þýðingarlaus, enda ekki í verkahring kærunefndar útboðsmála að fjalla um ætlaða valdþurrð þess. Nefndin hafi að auki ekki vald að lögum til þess að fella ákvörðun um útgáfu starfsleyfis úr gildi.
Loks andmælir Íslenska gámafélagið ehf. sem röngum og órökstuddum vangaveltum og efasemdum kæranda um að félagið geti ekki og megi ekki sinna móttöku á raf- og rafeindatækjum og öðrum spilliefnum. Félagið muni flytja slík tæki beint frá gámasvæði til móttökustöðvar sinnar að Kalksléttu í Reykjavík, en félagið hafi starfsleyfi Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur fyrir móttöku slíks úrgangs. Það starfsleyfi gildi um allt land. Þá hafi félagið einnig starfsleyfi fyrir móttöku hjólbarða að Ægisnesi 3, allt að 150 tonnum, en félagið muni þó samkvæmt útboðsgögnum flytja hjólbarða beint frá gámasvæði á Akureyri í skip í Akureyrarhöfn sem mun flytja þá til endurvinnslu í Hollandi.
Í tölvupósti 20. desember 2024 andmælir Íslenska gámafélagið ehf. málatilbúnaði kæranda í heild sinni, þ. á m. í frekari athugasemdum. Þá telur félagið að varakrafa kæranda, um álit á skaðabótaskyldu, sé of seint fram komin og að liðnum kærufresti.
IV
Í málinu liggur fyrir að komist hefur á bindandi samningur milli varnaraðila og Íslenska gámafélagsins ehf. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 26. september 2024, um að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. í útboði á rekstri grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri.
Líkt og greinir hér að framan bætti kærandi við kröfugerð sína með athugasemdum sínum 19. desember 2024 og gerði kröfu til vara um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér. Í athugasemdum kæranda er tekið fram að varakrafan sé nú sett fram „í ljósi ákvörðunar nefndarinnar um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar. Eftir samningsgerð á grundvelli útboðsins hefur aðalkrafa kæranda ekki tilætluð áhrif og því stendur nauðsyn til að setja fram varakröfu.“ Bæði varnaraðili og Íslenska gámafélagið ehf. andmæla því að varakrafan komist að í málinu og vísa í þeim efnum m.a. til þess að frestur til að leggja fram nýja kröfu í málinu hafi verið runnin út.
Þegar kæru var upphaflega beint til kærunefndar útboðsmála 7. október 2024 hafði varnaraðili valið tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. og hafði kærandi þá orðið fyrir kostnaði við að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í útboði. Í því getur falist tjón sem 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er ætlað að bæta. Á þeim tímapunkti lágu þannig fyrir nauðsynlegar forsendur til að hafa uppi kröfu um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila. Þar sem kæranda var í lófa lagið að setja fram þessa kröfu strax í upphafi og að gættum atvikum málsins að öðru leyti verður að leggja til grundvallar að krafa þessi komist ekki að í málinu, sbr. lokamálslið 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016, sbr. lög nr. 64/2024. Þegar krafan kom fram var einnig liðinn 20 daga kærufrestur frá því ákvörðun varnaraðila lá fyrir, sbr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Verður kröfunni því vísað frá.
Stendur því aðeins eftir krafa kæranda um greiðslu málskostnaðar. Með vísan til framangreindra málsúrslita er ljóst að engar kröfur kæranda hafa náð fram að ganga. Þykir því rétt að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð
Kröfu kæranda, Terra umhverfisþjónustu hf., um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila, Akureyrarbæjar, um val á tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. í útboði auðkenndu „Útboð á rekstri grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri“, er hafnað.
Kröfu kæranda, um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila, er vísað frá kærunefnd.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 31. janúar 2025
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir