Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 47/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 30. október 2020
í máli nr. 47/2020:
Flugfélagið Ernir ehf.
gegn
Vegagerðinni,
Ríkiskaupum og
Norlandair ehf.

Lykilorð
Tæknilegt hæfi. Byggt á getu annarra. Viðbótargögn. Almannahagsmunir. Krafa um afléttingu stöðvunar samþykkt.

Útdráttur
Samþykkt var að aflétta stöðvun samningsgerðar vegna útboðs reksturs þriggja flugleiða, sem komist hafði á með kæru, sbr. 1. mgr. 107. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 23. október 2020 kærir Flugfélagið Ernir ehf. útboð Ríkiskaupa f.h. Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21114 auðkennt „Áætlunarflug á Íslandi – sérleyfi fyrir Vegagerðina“. Kærandi krefst þess að „felld verði úr gildi sú ákvörðun Vegagerðarinnar að velja tilboð Norlandair í flugleið F1 Reykjavík – Gjögur - Reykjavík og flugleið F2 Reykjavík – Bíldudalur - Reykjavík“ í hinu kærða útboði og að „Vegagerðinni verði gert að taka tilboði kæranda í þessar sömu leiðir.“ Verði ekki fallist á framangreindar kröfur krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila „þar sem ákvörðun Vegagerðarinnar að velja tilboð Norlandair í leiðir F1 og F2, og þar með hafna tilboði kæranda í sömu leiðir, hafi verið ólögmæt.“ Þá er krafist málskostnaðar. Vegagerðin krefst þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt og öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Norlandair ehf. krefst sömuleiðis afléttingar sjálfkrafa stöðvunar og að kröfum kæranda verði hafnað. Ríkiskaup hafa ekki látið málið til sín taka. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þess hvort aflétta beri sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs sem komst á með kæru í þessu máli.

Í apríl 2020 auglýstu varnaraðilar eftir tilboðum í rekstur þriggja flugleiða: F1 Reykjavík – Gjögur – Reykjavík, F2 Reykjavík – Bíldudalur - Reykjavík og F3 Reykjavík – Höfn – Reykjavík. Kom fram að útboðinu væri skipt í tvo hluta og að bjóðendur gætu boðið í allar flugleiðirnar eða flugleiðir F1 og F2 saman eða flugleið F3 eina og sér. Í grein 1.1.3 í útboðsgögnum kom meðal annars fram að við útboðið hefði verið gætt ákvæða reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 1008/2008 frá 24. september 2008 um sameiginlegar reglur um rekstur flugþjónustu í Bandalaginu. Í grein 1.2.1 kom fram að um útboðið giltu ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í grein 1.2.12 kom fram að seljandi skyldi upplýsa kaupanda í tilboði hvaða undirverktaka hann hygðist nota og leita samþykkis kaupanda áður en undirverktaki hæfi störf. Jafnframt kom fram að kæmi tilboð til álita væri kaupanda heimilt að krefjast þess að bjóðandi legði einnig fram hæfisyfirlýsingu fyrir undirverktaka. Í grein 1.3. var lýst þeim kröfum til hæfis sem gerðar voru til bjóðenda. Í þeirri grein, sbr. og grein 1.3.2, kom meðal annars fram að ef fyrirtæki byggði á getu annars aðila í samræmi við 76. gr. laga um opinber innkaup skyldi hæfisyfirlýsing bjóðanda einnig innihalda viðeigandi upplýsingar samkvæmt 1. mgr. 73. gr. laganna um þann aðila. Þá kom einnig fram að fyrirtæki skyldi jafnframt sanna fyrir kaupanda að það hafi tryggt sér tilgreinda aðstoð, t.d. með því að leggja fram skuldbindandi yfirlýsingu aðila um að hann myndi annast verkið eða þjónustuna. Þá kom fram að byggði bjóðandi á getu annars fyrirtækis eða fyrirtækja skyldi það fyrirtæki skila inn sömu upplýsingum og bjóðandi. Jafnframt kom fram að hæfi bjóðenda yrði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir sendu inn með tilboðum sínum eða gögnum sem Ríkiskaup hefði áskilið sér rétt til að óska eftir. Í grein 1.3.5 kom fram að fjárhagsstaða bjóðenda skyldi vera það trygg að þeir gætu staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Var meðal annars gerð sú krafa að eigið fé bjóðenda skyldi vera jákvætt og skyldu þeir leggja fram áritaðan ársreikning 2018 og árshlutareikning 2019 á því formi sem fyrirtækjaskrá RSK geri kröfu um því til staðfestingar. Þá kom fram að bjóðendur skyldu geta framvísað verktryggingu í samræmi við kafla 1.5.11 og skyldi lögð fram staðfesting frá viðskiptabanka um að lögð yrði fram verktrygging. Þá kom einnig fram að bjóðendur gætu sýnt fram á nægilega trausta fjárhagsstöðu með staðfestingu á að eigið fé væri jákvætt með framlagningu á endurskoðuðum ársreikningi síðasta árs eða framlagningu bankaábyrgðar að upphæð 10% af tilboðsfjárhæð. Jafnframt kom fram að kæmi tilboð til álita skyldi væntanlegur seljandi leggja fram bankaábyrgð að fjárhæð 10% af væntanlegri samningsfjárhæð, sem tryggingu fyrir efndum á samningi, áður en tilboð skyldi samþykkt endanlega. Í grein 1.3.7 komu fram kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Var meðal annars gerð krafa um að bjóðendur hefðu reynslu af flugrekstri við vetraraðstæður og um flugvallarlágmörk, reynslu af blind- og næturflugi, að bjóðendur hefðu þekkingu á flugvöllum, þ.m.t. sérkennum landslags og aðstæðum vegna ókyrrðar o.fl., auk þess sem gerðar voru kröfur um ísingarvarnir, afísingu og um tungumálakunnáttu. Jafnframt kom fram að bjóðandi skyldi geta sýnt fram á það skjalfest að hann uppfyllti allar nauðsynlegar tæknilegar og rekstrarlegar kröfur til að geta þjónað tiltekinni áætlunarleið. Ef bjóðandi gæti ekki sýnt fram á að hann uppfyllti nauðsynlegar kröfur fyrir skilafrest útboðsins skyldi í tilboðum gerð grein fyrir því hvernig áætlað væri að uppfylla þær áður en þjónustan hæfist. Í grein 1.4.1 kom fram að velja skyldi tilboð á grundvelli verðs eingöngu. Þá kom fram í grein 1.5.4 að gerður skyldi samningur til þriggja ára frá 1. nóvember 2020 að telja, með möguleika á framlengingu til tveggja ára. Í grein 1.6.1.2 voru gerðar ýmsar kröfur til boðinna flugvéla. Kom meðal annars fram að boðnar vélar skyldu vera með hverfihreyflum og ýmsum öðrum nánar tilgreindum búnaði. Þá kom fram að fjöldi farþegasæta fyrir áætlunarleið F1 skyldi að lágmarki vera 9 og á tímabilinu 1. nóvember til og með 31. maí þyrfti flugrekandi á þessari leið að geta annast vöruflutninga allt að 600 kg í ferð til viðbótar farþegaflutningum. Þá var kveðið á um að fjöldi farþegasæta skyldi vera að lágmarki 9 vegna flugleiðar F2, en á tímabilinu 1. maí til 31. ágúst skyldi flugrekandi hafa a.m.k. 15 flugsæti. Fyrir áætlunarleið F3 skyldi fjöldi farþegasæta vera að lágmarki 15. Fyrir liggur að á fyrirspurnartíma útboðsins staðfesti varnaraðili að á flugleið F2 skyldu vera 15 farþegasæti á tímabilinu 1. maí til 31. ágúst. Á sama tíma kom einnig fram fyrirspurn um hvort gerð væri krafa um að boðnar flugvélar skyldu vera með jafnþrýstibúnaði. Í svari varnaraðila, sem veitt var að loknum þeim fresti sem útboðsgögn höfðu áskilið varnaraðila til svara við fyrirspurnum, kom fram að sú lágmarkskrafa væri gerð að vélar skyldu búnar jafnþrýstibúnaði.

Tilboð voru opnuð 16. júní 2020 og bárust tilboð frá þremur fyrirtækjum. Átti Flugfélag Austurlands ehf. lægsta tilboðið í báða hluta útboðsins en kærandi átti næst lægsta tilboð í hluta 2, þ.e. flugleið F3, og Norlandair ehf. átti næst lægsta tilboðið í hluta 1, þ.e. flugleiðir F1 og F2. Hinn 31. ágúst 2020 tilkynntu varnaraðilar að tilboði Norlandair ehf. hefði verið tekið. Með tölvupósti varnaraðila þann sama dag til kæranda kom fram að tilboði kæranda í útboðinu hefði verið hafnað þar sem kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um jákvætt eigið fé. Hefði kæranda verið gefinn kostur á að bæta við framlögð gögn um fjárhagslegt hæfi eftir móttöku tilboða en þau viðbótargögn sem hann hafi skilað hafi sýnt að hann uppfyllti ekki fyrrnefnda kröfu. Sú ákvörðun varnaraðila að taka tilboði Norlandair ehf. í útboðinu á þessum tíma og hafna tilboði kæranda var kærð af hálfu kæranda og er kæra vegna þess hluta málsins enn til úrlausnar hjá kærunefnd útboðsmála, sbr. mál nr. 42/2020.

Með bréfi varnaraðila til bjóðenda 17. september 2020 kom fram að í ljósi nýrra upplýsinga teldu varnaraðilar að mögulega hefðu verið gerð mistök við mat á tilboðum og því hvort bjóðendur uppfylltu kröfur útboðsgagna. Af þeirri ástæðu hefðu varnaraðilar ákveðið að afturkalla fyrri ákvarðanir um val á tilboðum í útboðinu. Þá kom fram að óskað yrði eftir frekari gögnum frá bjóðendum og ósk um að bjóðendur framlengdu gildistíma tilboða til 14. október 2020. Með bréfi sama dag til Norlandair ehf. óskuðu varnaraðilar eftir að fyrirtækið legði fram gögn um að félagið hefði tryggt sér flugvél sem uppfyllti kröfur útboðsgagna, m.a. um jafnþrýstibúnað og sæti fyrir 15 farþega. Með bréfi sama dag til kæranda óskaði varnaraðili eftir því að fyrirtækið legði fram bankaábyrgð að upphæð 10% af tilboðsfjárhæð. Þá var óskað eftir staðfestingu á því að félaginu hafi staðið bankaábyrgðin til reiðu þegar tilboði var skilað í útboðinu. Var báðum bjóðendunum gefinn frestur til 21. september 2020 til að skila umbeðnum gögnum.

Með bréfi 21. september 2020 lýsti kærandi því að með tilboði hans hefði fylgt yfirlýsing frá tiltekinni tryggingarmiðlun þar sem ábyrgst hefði verið að miðlun þessi myndi útvega allar þær tryggingar sem gerðar væri kröfur um í útboðsskilmálum kæmi til þess að gengið yrði til samninga við kæranda. Væri það mat kæranda að umrædd yfirlýsing væri fullnægjandi staðfesting um tryggingu, enda lægi ekki fyrir hvort tilboð kæranda kæmi til álita til samnings. Þá var því lýst hvernig kærandi teldi ekki ástæðu til að falla frá kæru vegna útboðsins auk þess sem hann samþykki að framlengja gildistíma tilboðs síns til 14. október 2020, þó með fyrirvara um lögmæti ákvarðana varnaraðila. Með bréfi 22. september 2020 lýsti varnaraðili því að hann teldi að yfirlýsing tryggingarmiðlunarinnar væri ekki fullnægjandi og að hin umbeðna yfirlýsing þyrfti að vera frá viðskiptabanka, sparisjóði, lánafyrirtæki eða vátryggingarfélagi. Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi fyrst brugðist við þessari beiðni varnaraðila með framlagningu viljayfirlýsingar fjármálastofnunar en síðar lagt fram eiginlega bankaábyrgð, sem dagsett er 9. október 2020.

Í tölvubréfi Norlandair ehf. 21. september 2020 var upplýst að fyrirtækið hefði brugðist við þeirri kröfu að boðnar flugvélar skyldu vera búnar jafnþrýstibúnaði, en krafa þessi hafi komið ný inn í útboðsgögn í svörum við fyrirspurnum sex dögum fyrir lok tilboðsfrests, með því að taka fram í tilboði sínu að til stæði að kaupa eða leigja 19 sæta Beechcraft 1900 C/D flugvél til að sinna því flugi sem krefðist jafnþrýstibúnaðar. Frekari skoðun hafi hins vegar leitt í ljós að umædd vél myndi ekki henta félaginu eins og best væri á kosið vegna lengdar flugbrautar á Bíldudal. Fyrirtækið teldi betri kost að kaupa eða leigja 37 sæta DASH 8 100/200 flugvél sem þyrfti styttri flugbrautir, en fyrirtækið hefði verið með þennan kost í skoðun allt frá því í janúar 2020 og hefði meðal annars verið búið að afla bindandi tilboðs um leigu slíkrar vélar. Tilboðinu hafi þó ekki verið tekið vegna Covid-19. Í tengslum við útboðið og í ljósi þröngs tímaramma til undirbúnings hafi fyrirtækið hafið samstarf við Air Iceland Connect til skamms tíma eða þar til félagið gæti lokið þeirri innleiðingu og þjálfun sem nauðsynleg væri til þess að geta byrjað að fljúga á DASH 8 100/200 flugvél. Með bréfinu fylgdi yfirlýsing Air Iceland Connect þar sem kom fram að á meðan Covid-19 faraldurinn vari og takmarkanir séu á þjálfun nýrra flugáhafna vegna hans myndi Air Iceland Connect eiga í samstarfi með Norlandair ehf. um flug milli Reykavíkur og Hornafjarðar og myndi fyrirtækið nýta 37 sæta DASH 8-200 flugvél fyrir verkefnið, en vél þessi væri útbúin jafnþrýstibúnaði. Jafnframt fylgdi með tilboð um leigu flugvélar dagsett 15. janúar 2020 sem og yfirlýsing viðskiptabanka Norlandair ehf.

Með bréfi varnaraðila 14. október 2020 óskaði varnaraðili eftir því að Norlandair ehf. legði fram gögn sem sýndu fram á að Beechcraft King Air B200 flugvél sem fyrirtækið bauð uppfyllti kröfur fyrir flugleið F1 bæði fyrir farþegasæti fyrir níu manns og fyrir vöruflutninga allt að 600 kg. Þá var einnig óskað eftir staðfestingu á því að samstarf við Air Iceland Connect næði til allra flugleiða útboðsins. Norlandair ehf. lagði fram frekari gögn vegna þessa með tölvupósti sama dag og færði jafnframt rök fyrir því að fyrirtækið teldi að kærandi fullnægði ekki kröfum útboðsins um fjárhagslegt hæfi.

Þennan sama dag tilkynnti varnaraðili að tilboð frá Norlandair ehf. hefði verið valið í flugleiðir F1 og F2 og að tilboð kæranda hefði verið valið í flugleið F3. Í tilkynningunni kom fram að Flugfélag Austurlands ehf. hefði átt lægsta tilboð í allar flugleiðirnar en tilboð fyrirtækisins hafi ekki uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna og að ómögulegt hefði verið að bæta úr tilboðinu með frekari gögnum. Kærandi og Norlandair ehf. hafi hins vegar uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna. Vafi hafi verið um fjárhagslegt hæfi kæranda en í kjölfar fyrirspurnar hafi fyrirtækið lagt fram bankaábyrgð sem hafi numið 10% af tilboðsfjárhæð. Þá hafi verið vafi um eiginleika flugvéla Norlandair ehf. að því er varðaði jafnþrýstibúnað en í kjölfar fyrirspurnar hafi fyrirtækið lagt fram fullnægjandi staðfestingu á því að þjónustunni yrði sinnt með flugvél af gerðinni Dash 8 100/200 sem uppfyllti kröfur útboðsgagna og væri meðal annars búin jafnþrýstibúnaði.

Kærandi byggir að meginstefnu á því að útboðsgögn, eins og þeim hafi verið breytt í kjölfar fyrirspurna bjóðenda, hafi gert kröfur um að allar flugvélar skyldu vera búnar jafnþrýstibúnaði auk þess sem bjóðendur þyrftu að vera með a.m.k. eina vél sem tæki níu farþega og aðra sem tæki 15 farþega. Boðnar vélar Norlandair ehf. hafi ekki fullnægt þessum kröfum. Þá hafi fyrirtækið ekki áætlað með fullnægjandi hætti í tilboðsgögum hvernig fyrirtækið hygðist fullnægja kröfum útboðsskilmála áður en þjónustan hæfist, en til þess hefði þurft að liggja fyrir leigu- eða kaupsamningur um flugvél sem fullnægði skilyrðum útboðsgagna. Því hafi varnaraðila borið að hafna tilboði Norlandair ehf. Þá hafi ekki verið byggt á undirverktöku eða getu annars í tilboði Norlandair ehf. Hyggist fyrirtækið nú notast við flugvél Air Iceland Connect væri um óheimila breytingu á tilboðinu að ræða auk þess sem Norlandair ehf. hefði þurft að skila upplýsingum um hæfi Air Iceland Connect. Þá dregur kærandi í efa að samningar eða annars konar fullnægjandi skjallegar staðfestingar hafi yfir höfuð legið fyrir um samstarf fyrirtækjanna. Þá er mótmælt að ekki sé hægt að tryggja flugsamgöngur er núgildandi samningur rennur út eða ríkir almannahagsmunir séu fyrir hendi sem eigi að ganga framar hagsmunum kæranda af áframhaldandi stöðvun samningsgerðar. Fær kærandi ekki séð að nokkuð sé því til fyrirstöðu að samningur sá sem nú sé í gildi um framangreindar flugleiðir verði framlengdur á meðan málið er til meðferðar hjá kærunefnd útboðsmála. Hafi varnaraðili meðal annars óskað eftir því við kæranda að hann héldi tímabundið áfram að fljúga eftir að núverandi samningi ljúki og a.m.k. til 16. nóvember og eftir atvikum með framlengingu til tveggja vikna í senn. Því muni almenningssamgöngur ekki falla sjálfkrafa niður verði stöðvun samningsgerðar ekki aflétt.

Vegagerðin byggir að meginstefnu á því að aflétta eigi stöðvun hins kærða útboðs þar sem almannahagsmunir vegi þyngra en hagsmunir kæranda. Núverandi samningur um flugþjónustu á leiðum útboðsins renni út 1. nóvember 2020 og óheimilt sé að endurnýja hann vegna ákvæða í reglugerð EB nr. 1008/2008 um sameiginlegar reglur um flugrekstur og flugþjónustu innan EES svæðisins. Varnaraðili hafi beitt sérstakri heimild til að tryggja flugsamgöngur á meðan útboðið hafi verið í gangi, en sú heimild sé tímabundin til sjö mánaða og ekki megi nýta hana til að framlengja núverandi samning. Því verði ekki hægt að tryggja flugsamgöngur á umræddum flugleiðum eftir 1. nóvember 2020 nema stöðvun útboðsins verði aflétt. Þá hefur varnaraðili upplýst að það sé rétt hjá kæranda að varnaraðili hafi óskað eftir frekari framlengingu á samningi ef með þyrfti til 16. nóvember 2020, en ekki hafi þó verið ljáð máls á frekari framlengingu umfram það. Þessi beiðni hafi komið til vegna þess að kærandi hafi lokað bókunarkerfi sínu fyrir skömmu og því ekki verið hægt að panta flug eftir 1. nóvember. Þetta hafi valdið mikilli óánægju hjá notendum, sveitarstjórnum á viðkomandi stöðum og fleirum. Með þessu hafi varnaraðili verið settur í þá stöðu að velja milli tveggja slæmra kosta, annars vegar að láta þjónustuna falla niður í nokkra daga eða gera samninga sem ekki séu í samræmi við framangreinda reglugerð. Varnaraðili hafi tekið ákvörðun um hugsanlega framlengingu á þeirri forsendu að hana mætti réttlæta á grundvelli neyðarréttar að teknu tilliti til aðstæðna og að þeir almannahagsmunir sem væru undir í málinu gætu réttlætt það til mjög skamms tíma. Þetta breyti ekki þeim ríku og knýjandi almannahagsmunum sem séu fyrir hendi í málinu og að þeir hagsmunir séu ríkari en hagsmunir kæranda. Þá byggir varnaraðili einnig á því að tilboð Norlandair ehf. hafi fullnægt öllum kröfum útboðsgagna eftir að kallað hafi verið eftir frekari gögnum frá fyrirtækinu. Boðnar flugvélar Norlandair ehf. hefðu fullnægt öllum kröfum útboðsins hefði ekki verið gerð síðbúin krafa á fyrirspurnartíma um að allar flugvélar skyldu búnar jafnþrýstibúnaði. Í ljósi þess hve krafan hafi komið seint fram hafi varnaraðili ákveðið að veita Norlandair ehf. svigrúm til að sýna hvernig fyrirtækið ætlaði að uppfylla nauðsynlegar kröfur áður en þjónustan hæfist, eins og heimilt hefði verið samkvæmt grein 1.3.7 í útboðsgögnum og á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup. Af þeim skýringum hafi orðið ljóst að Norlandair ehf. hafi búið yfir flugvél sem upphaflega hafi verið sjö manna en verið breytt til að taka níu farþega og sem jafnframt væri búin jafnþrýstibúnaði og fullnægði að öðru leyti kröfum útboðsins. Þá hafi fyrirtækið lagt fram gögn um samstarf við Air Iceland Connect þar sem félagið skyldi annast sem undirverktaki flug fyrir Norlandair ehf. með 37 sæta flugvél sem búin væri jafnþrýstibúnaði og fullnægði að öðru leyti öllum kröfum útboðsins. Þar með hafi tilboð Norlandair ehf. fullnægt öllum kröfum útboðsgagna. Ekki hafi verið um grundvallarbreytingu á tilboði fyrirtækisins að ræða eða aðrar skýringar sem ekki rúmist innan heimilda 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup. Þá hafi kæranda verið gefið sambærilegt ráðrúm til þess að sýna fram á fjárhagslegt hæfi sitt með frekari gagnaframlagningu og skýringum við tilboð sitt hvað varðar fjárhagslegt hæfi. Jafnræðis hafi því verið gætt á milli bjóðenda.

Norlandair ehf. byggir að meginstefnu á því að kærandi hafi ekki fullnægt kröfum um jákvætt eigið fé og þar með kröfum útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi. Þá hafi Norlandair ehf. afhent gögn og uppfyllt kröfur um jafnþrýstibúnað, sem þó hafi ekki komið fram í útboðsgögnum.

Niðurstaða

Eins og mál þetta liggur fyrir verður að miða við að um hið kærða útboð hafi gilt ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og leggja aðilar málsins það til grundvallar. Samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laganna getur kaupandi farið fram á, þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggur fram virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða tiltekin skjöl vantar, að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótar upplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Af 1. mgr. 76. gr. laganna leiðir að fyrirtæki er heimilt að byggja á fjarhagslegri, tæknilegri og faglegri getu annarra aðila óháð lagalegum tengslum við þá og skal fyrirtæki sanna fyrir kaupanda að það hafi tryggt sér tilgreinda aðstoð. Í 2. mgr. kemur fram að kaupandi skuli, í samræmi við 73. og 74. gr. laganna, sannreyna hvort aðili, sem fyrirtæki hyggst reiða sig á varðandi getu, uppfyllir viðeigandi hæfiskröfur og hvort ástæða sé til að útiloka hann samkvæmt 68. gr. Kaupandi skal krefjast þess að fyrirtækið finni nýjan aðila í stað aðila sem ekki uppfyllir viðeigandi hæfiskröfu eða þegar til staðar eru bindandi útilokunarástæður samkvæmt 68. gr. Samkvæmt 73. gr. laganna er fyrirtæki heimilt að leggja fram sérstaka hæfisyfirlýsingu, sem eigin yfirlýsingu og bráðabirgðasönnun fyrir því að það uppfylli kröfur kaupanda, í stað vottorða sem gefin eru út af stjórnvöldum eða sambærilegum aðilum, til staðfestingar á að það fullnægi hæfiskröfum. Í 2. mgr. kemur fram að ef fyrirtæki byggir á getu annars aðila í samræmi við 76. gr. skuli hæfisyfirlýsing bjóðanda einnig innihalda viðeigandi upplýsingar samkvæmt 1. mgr. um þann aðila. Í 2. mgr. 88. gr. laganna kemur fram að bjóðandi skuli upplýsa verkkaupa hvaða undirverktaka hann hyggist nota og leita samþykkis verkkaupa áður en undirverktaki hefur störf. Þá er kaupanda heimilt að krefjast þess að bjóðandi leggi fram hæfisyfirlýsingu samkvæmt 73. gr. fyrir undirverktaka og ef útilokunarástæður samkvæmt 68. gr. eigi við undirverktaka skuli kaupandi eftir atvikum krefjast þess að nýr undirverktaki komi í hans stað.

Áður hefur verið lýst þeim kröfum útboðsgagna sem gerðar voru til boðinna flugvéla eins og þeim var breytt í kjölfar fyrirspurna sem bárust á fyrirspurnartíma, meðal annars um að bjóðendur skyldu hafa yfir að ráða a.m.k. tveimur flugvélum sem gætu tekið annars vegar að lágmarki níu og hins vegar að lágmarki 15 farþega og sem búnar væru jafnþrýstibúnaði. Af gögnum málsins verður ráðið að Norlandair ehf. hafi við opnun tilboða ekki búið yfir flugvél sem hafi fullnægt bæði áskilnaði um að taka að lágmarki 15 farþega í sæti og verið búin jafnþrýstibúnaði. Þá verður ráðið af tilboði fyrirtækisins, að þótt það hafi haft áform um að kaupa eða leigja vél sem fullnægði kröfum útboðsgagna og sem yrði komin í notkun áður en hefja skyldi þjónustuna, hafi fyrirtækið ekki gert ráð fyrir að byggja á getu annarra eða ráða undirverktaka til verksins þegar tilboði var skilað. Raunar verður ráðið af gögnum málsins að fyrst hafi verið upplýst um þau áform eftir að varnaraðili afturkallaði fyrri ákvörðun sína 17. september sl. og gaf fyrirtækinu kost á að sýna fram á að boðnar vélar þess uppfylltu kröfu útboðsgagna, m.a. um jafnþrýstibúnað. Með hliðsjón af þessu, og eins og mál þetta liggur fyrir nú, verður að miða við að með þessu hafi grundvallarþáttum í tilboði kæranda verið breytt í skilningi 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup með þeim skýringum og gögnum sem hann lagði fram í tilefni af fyrirspurn varnaraðila. Þá verður ekki séð af gögnum málsins á þessu stigi að hæfi þess aðila sem varnaraðili hugðist nota við veitingu þjónustunnar hafi verið kannað eins og áskilið er í 2. mgr. 76. gr. og 2. mgr. 73. gr. laganna, sbr. einnig greinar 1.3 og 1.3.2 í útboðsgögnum. Eins og mál þetta liggur fyrir nú verður því að miða við að varnaraðili hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup við val á tilboði Norlandair ehf. í útboðinu.

Í máli þessu krefjast varnaraðili og Norlandair ehf. þess að sú sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru í máli þessu verði aflétt. Við mat á því hvort aflétta beri stöðvun samningsgerðar sem þannig hefur komist á er heimilt að líta til þeirra einka- og almannahagsmuna sem í húfi eru og aflétta stöðvun ef þessi hagsmunir eru taldir meiri en hagsmunir fyrirtækis af því að viðhalda stöðvun, sbr. 1. mgr. 110. gr., sbr. 1. og 2. mgr. 107. gr. laga um opinber innkaup.

Varnaraðili hefur upplýst að markmið hins kærða útboðs sé að halda uppi flugsamgöngum til tiltekinna dreifbýlla svæða og því hafi útboðið farið fram á grundvelli reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 1008/2008 frá 24. september 2008 um sameiginlegar reglur um rekstur flugþjónustu í Bandalaginu. Á meðan á útboðinu stóð hafi varnaraðili beitt sérstakri heimild í 12. mgr. 16. gr. reglugerðarinnar til að tryggja flugsamgöngur með tímabundnum samningi við kæranda, sem renni út 1. nóvember næstkomandi. Ákvæði þetta sé hins vegar neyðarréttarákvæði sem heimili aðeins gerð tímabundins samnings til sjö mánaða að uppfylltum tilteknum skilyrðum. Samkvæmt ákvæðinu sé óheimilt að framlengja núverandi samning og því muni flugsamgöngur á þeim flugleiðum sem útboðið lýtur að falla niður frá og með 1. nóvember verði ekki fallist á kröfu hans um afléttingu stöðvunar útboðsins og mögulega um margra mánaða skeið á meðan málið sé til meðferðar hjá kærunefnd útboðsmála eða nýtt útboðsferli sé viðhaft.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér framangreinda reglugerð, en af henni verður ráðið að takmarkanir séu á því að framlengja samning sem gerður hefur verið á grundvelli 12. mgr. 16. gr. hennar umfram sjö mánaða skeið. Verður því fallist á með kæranda að skorður séu á því að framlengja núverandi samning við kæranda og því sé veruleg hætta á því að flugsamgöngur á flugleiðum útboðsins falli niður til lengri tíma verði stöðvun hins kærða útboðs viðhaldið. Ekki verður talið að þótt varnaraðili hafi kannað hug kæranda til þess að framlengja samninginn tímabundið til skamms tíma í andstöðu við ákvæði reglugerðarinnar, breyti þessu. Ljóst er hins vegar að verði talið að tilboð kæranda í útboðinu hafi fullnægt öllum kröfum kann hann að verða fyrir tjóni verði stöðvun útboðsins aflétt. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að miða við að þeir almannahagsmunir sem eru í húfi af því viðhalda órofnum flugsamgöngum á framangreindum flugleiðum séu meiri en hagsmunir kæranda af því að viðhalda stöðvun útboðsins, sbr. 1. mgr. 110. gr., sbr. 1. og 2. mgr. 107. gr. laga um opinber innkaup. Verður því að fallast á kröfu Vegagerðarinnar og Norlandair ehf. um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar hins kærða útboðs.

Ákvörðunarorð:

Stöðvun útboðs varnaraðila, Vegagerðarinnar og Ríkiskaupa, nr. 21114 auðkennt „Áætlunarflug á Íslandi – sérleyfi fyrir Vegagerðina“, er aflétt.


Reykjavík, 30. október 2020

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Hildur Briem

 



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira