Mál nr. 40/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 2. desember 2024
í máli nr. 40/2024:
UHA umhverfisþjónusta ehf.
gegn
Múlaþingi,
Fljótsdalshreppi og
Kubbi ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 16. október 2024 kærði UHA umhverfisþjónusta ehf. (hér eftir „kærandi“) þá ákvörðun Múlaþings, f.h. sveitarfélagsins og Fljótsdalshrepps (hér eftir sameiginlega vísað til sem „varnaraðilar“), að velja tilboð Kubbs ehf. í útboði varnaraðila auðkennt „Úrgangsþjónusta í Múlaþingi og Fljótsdalshreppi 2024-2028“.

Kærandi krefst þess aðallega að varnaraðilum verði gert að auglýsa útboðið á nýjan leik, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Til vara er þess krafist að ákvörðun varnaraðila sem kemur fram í tölvupósti, dags. 7. október, þar sem leiðrétt eða breytt er tilboðsskrá Kubbs ehf., verði felld úr gildi, sbr. 1. málsl. 111. gr. laga nr. 120/2016. Þá krefst kærandi þess að samningsgerð verði stöðvuð á meðan leyst er úr kröfum kærunnar. Kærandi krefst þess einnig að kærunefnd útboðsmála láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna hins kærða útboðs og þess tjóns sem þeir ágallar sem á því eru kunni að hafa valdið kæranda. Loks krefst kærandi greiðslu kostnaðar við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili Múlaþing krefst þess í greinargerð sinni 31. október 2024 aðallega að kærunni verði vísað frá kærunefndinni, en annars að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Af greinargerð Múlaþings verður jafnframt ráðið að þess sé krafist að kærunefnd aflétti sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í málinu. Kubbur ehf. krefst þess í greinargerð sinni 31. október 2024 að kröfum kæranda verði annað hvort hafnað eða vísað frá, og að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt. Varnaraðili Fljótsdalshreppur hefur ekki látið málið til sín taka.

Kærandi sendi tölvupóst til kærunefndar útboðsmála 29. október 2024 og vísaði þar til fréttar á vefsíðu varnaraðila Múlaþings um að búið væri að semja við Kubb ehf. um hina kærðu þjónustu. Kærandi sendi aftur tölvupóst degi síðar og benti á frétt á vefsíðu fréttamiðilsins Austurfréttar um að búið væri að gera fjögurra ára samning um hin kærðu innkaup við Kubb ehf.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum frá varnaraðila Múlaþingi 29. október 2024 og óskaði m.a. eftir því að umræddir samningar yrðu lagðir fram. Beiðni kærunefndar var svarað 30. október 2024 og umræddir samningar lagðir fram. Kærunefndin óskaði aftur eftir frekari upplýsingum 1. nóvember 2024 um stöðu samningsgerðar í ljósi fréttar Austurfréttar, sem svarað var af hálfu varnaraðila Múlaþings 4. nóvember 2024.

Kærunefnd útboðsmála taldi rétt að kærandi fengi að tjá sig um framangreindar upplýsingar sem hefðu borist frá varnaraðilum. Bárust athugasemdir kæranda 8. nóvember 2024.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því við varnaraðila 26. nóvember 2024 að lagt yrði fram tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. í hinu kærða útboði. Erindi kærunefndarinnar var svarað þann sama dag og umbeðin gögn afhent nefndinni.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Varnaraðilar buðu út úrgangsþjónustu í Múlaþingi og Fljótsdalshreppi fyrir árin 2024-2028 og var hið kærða útboð auglýst 12. júní 2024 innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt grein 0.1 í útboðsskilmálum var markmið útboðsins að bæta úrgangsmeðhöndlun innan beggja sveitarfélaga. Endurnýting úrgangs yrði áfram aukin og dregið úr urðun. Lögð væri áhersla á góða þjónustu við íbúa sveitarfélaganna hvort sem væri við sorphirðu eða á gámastöðum. Eitt af markmiðum hins kærða útboðs væri að gera góða ímynd sveitarfélaganna í úrgangsmálum enn betri. Hinu kærða útboði væri ætlað að uppfylla framangreint með sem minnstum kostnaði fyrir sveitarfélögin og íbúa þeirra. Þannig væri það markmið með útboðinu að skapa verktaka eða verktökum umhverfi þar sem þeir geti sjálfir ráðstafað öllum hugsanlegum verðmætum úr úrganginum, sér til tekna, hvort sem það séu sölutekjur af efnum til endurvinnslu eða hlutdeild í úrvinnslugjaldi.

Samkvæmt sömu grein kemur fram að verkinu sé skipt upp í þrjá verkhluta. Í fyrsta lagi sorphirðu frá heimilum, í öðru lagi rekstur móttökustöðva á Egilsstöðum og Seyðisfirði, og í þriðja lagi gámaleigu og þjónusta við gámastöð á Djúpavogi. Bjóðendum sé heimilt að bjóða í einn, tvo eða alla verkhluta. Hver verkhluti sé sjálfstæður en tilboðsskrá væri stillt upp með þeim hætti að hægt sé að gera tilboð í einstaka verkhluta óháð öðrum, en einnig sé hægt að gera tilboð í fleiri en einn verkhluta sem væri bundið við aðra verkhluta (bundið og óbundið tilboð).

Í grein 0.1.3 er fjallað um upplýsingar sem bjóðendur skyldu skila inn með tilboðum sínum í stafliðum A-M. Meðal þeirra upplýsinga sem bjóðendur skulu að skila inn eru skrá yfir sambærileg verk á síðustu tveimur árum og lýsingu á reynslu bjóðanda (stafliður L) og meðmælabréf frá tveimur sveitarfélögum eða opinberum aðilum þar sem góðri reynslu af verktaka væri lýst af sambærilegum verkum. Þá er tilteknum atriðum lýst í sömu grein sem muni leiða til þess að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda og tilboði þess vísað frá. Þar á meðal var ef ársreikningur bjóðanda sýndi neikvætt eigið fé, en þó væri heimilt að ganga til samninga við bjóðanda þótt ársreikningur sýndi neikvætt eigið fé ef staðfesting lægi fyrir um jákvætt eigið fé bjóðanda í árshlutareikningi eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda (liður 8). Einnig þyrfti bjóðandi að hafa yfir að ráða tæknilega eða faglega getu til að geta framkvæmt verkið, en undir það félli a.m.k. 2 ára reynslu af verkefnum sem krefðust sömu eða svipaðrar vinnu og við sorphirðu eða rekstur gámavalla.

Í grein 0.4.1 í útboðsgögnum er tekið fram að bjóðendur skuli fylla inn alla liði tilboðsskrár fyrir þá verkhluta sem boðið sé í. Niðurstöðutölur skuli færa inn á tilboðsblað og skuli bjóðendur í tilboði sínu reikna með þeim áætluðu magntölum sem gefnar séu í tilboðsskrá og í útboðsgögnum og hugsanlegum tekjum út frá þeim. Þá segir í grein 0.4.7 að við yfirferð tilboða sé einingaverð bjóðenda sett inn í tilboðsskrá. Verkkaupi áskilji sér rétt til að láta minni háttar vöntun eða formannmarka á fylgigögnum með tilboði ekki hafa áhrif á gildi tilboða, enda hafi vöntunin eða annmarkinn að mati verkkaupa ekki áhrif á tölulega niðurstöðu tilboðs, jafnræði bjóðenda sé ekki raskað og ógildi tilboðs fæli í sér strangari ákvörðun en nauðsynlegt væri vegna eðlis um umfangs annmarkans. Jafnframt áskilji verkkaupi sér rétt til þess að hafna tilboðum séu gögnin ekki útfyllt á fullnægjandi hátt.

Tilboð voru opnuð 22. júlí 2024 og bárust tilboð frá fimm félögum, þ. á m. frá kæranda og frá Íslenska gámafélaginu ehf., sem bæði buðu í alla verkhluta.

Þess skal getið að kærandi hefur áður lagt fram kærur vegna þessa sama útboðs. Hinn 5. júlí 2024 barst kæra til kærunefndar útboðsmála þar sem því var m.a. haldið fram að tilteknir útboðsskilmálar væru ólögmætir. Með úrskurði 20. september 2024 í máli nr. 23/2024 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfum kæranda. Hinn 16. ágúst 2024 barst kærunefnd útboðsmála önnur kæra og er þar því m.a. haldið fram að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði félagsins hafi verið skilað sé ólögmæt. Með ákvörðun 20. september 2024 í máli nr. 30/2024 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að stöðva hið kærða innkaupaferli, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Úrskurður í því máli er kveðinn upp sama dag og ákvörðun í máli þessu. Kærandi lagði fram nýja kæru vegna sama útboðs 14. nóvember 2024.

II

Kærandi andmælir því að tilboð hans hafi verið ógilt, en varnaraðilar hafi hafnað tilboðinu sem ógildu á þeim grundvelli að meðmælabréf og tilboðsskrá hafi ekki fylgt með því. Kærandi gerir alvarlegar athugasemdir við þá málsmeðferð sem varnaraðilar hafi viðhaft, sem séu allt í senn í andstöðu við útboðsgögn, lög nr. 120/2016 um opinber innkaup og meginreglur laganna, sbr. 15. gr. þeirra. Kærandi hafi verið í góðri trú um að hafa skilað inn öllum umbeðnum gögnum, sbr. grein 0.1.3 í útboðslýsingu, en engar athugasemdir hafi borist kæranda vegna skorts á gögnum, hvorki fyrir opnun tilboða né eftir að tilboð hafi verið opnuð. Það hafi ekki verið fyrr en fjórum vikum eftir opnun tilboða að varnaraðilar hafi sent kæranda tilkynningu um að tilboð hans sé ógilt. Varnaraðilar hafi haft heimild til þess að kalla eftir gögnum komi í ljós að þau vanti, en ekki liggi fyrir í þessu máli hvað olli því að gögn hafi vantað í tilboð kæranda. Kærandi telji að hafi meðmælabréf vantað þá sé um að ræða minniháttar vöntun, sbr. grein 0.4.7 í útboðslýsingu, sem hafi ekki áhrif á tilboðið enda hafi það ekki áhrif á tölulegar niðurstöður tilboðsins. Ákvörðun varnaraðila um að tilboð kæranda teljist ógilt feli því í sér strangari ákvörðun en nauðsynlegt hafi verið vegna umfangs annmarkans og fari gegn meginreglu laga nr. 120/2016 um meðalhóf.

Kærandi bendir á að nú liggi fyrir tölvupóstur frá varnaraðila Múlaþingi, dags. 7. október 2024, þar sem fram komi að við yfirferð tilboða hafi verið augljóst að tilboð Kubbs ehf. hafi innifalið í sér reikningsvillu í tilboðsskrá, sem síðan hafi verið staðfest skriflega af bjóðandanum. Hann hafi sett inn einingaverð fyrir þjónustu í einn mánuð í stað eins árs, eins og ætlast hafi verið til í tilboðsskrá. Varnaraðilar hafi í kjölfarið metið hvaða heimildir þeir hefðu til að bregðast við slíkri villu og komist að þeirri niðurstöðu að þeim hafi verið heimilt að leiðrétta tilboðsverð Kubbs ehf. í umrædda liði, enda um einfalda leiðréttingu að ræða. Bundið tilboð Kubbs ehf. í alla þrjá verkhluta hafi verið lægst gildra tilboða bæði fyrir og eftir leiðréttingu, og því hafi verið samþykkt að ganga til samninga við félagið. Kærandi byggir á því að breyting varnaraðila á tilboði Kubbs ehf. sé brot á lögum nr. 120/2016 þar sem bjóðendum sé freklega mismunað, en auk þess sé um að ræða einhliða inngrip varnaraðila í innsent tilboð. Kærandi vísar til greinar 0.4.1 í útboðslýsingu þar sem fram komi að bjóðendur skuli að lokum færa niðurstöður á tilboðsblað og þeir skulu reikna með þeim áætluðum magntölum sem gefnar séu til tilboðsskrá. Kærandi telji að varnaraðilar hafi vikið frá þessari grein með því að breyta tilboði Kubbs ehf., og það sé skýlaust brot á útboðsgögnum, lögum nr. 120/2016 og feli í sér mismunun bjóðenda á freklegan og mikilvægan hátt. Af því leiði að gera verði varnaraðilum að bjóða verkið út að nýju.

Kærandi vísar jafnframt til þess að hann telji að breytingar á tilboði Kubbs ehf. sé mismunun gagnvart öðrum bjóðendum, og að ekki sé um augljósa villu að ræða. Þá telji kærandi einnig að hefði Kubbur ehf. farið að lögum og haft tilboðsblað hluta af þeim gögnum sem hafi legið til grundvallar tilboðum hefði mátt koma í veg fyrir svona uppákomu, þar sem Kubbur ehf. einhliða breytir tilboðsskránni af því hann meti tölur í henni ekki réttar. Það sé fjarstæðukennd nálgun og hroðvirknisleg vinnubrögð sem óásættanlegt sé að viðhafa í útboðsferli samkvæmt lögum.

III

Varnaraðili Múlaþing (hér eftir vísað til sem „varnaraðili“) bendir á að kæranda hafi verið tilkynnt 16. ágúst 2024 um að tilboð kæranda hafi verið metið ógilt. Kærandi hafi kært þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála, sbr. mál nr. 30/2024 hjá nefndinni. Af þeim sökum dragi varnaraðili í efa að kærandi hafi lögvarða hagsmuni af kæru í máli þessu sem varði forsendur fyrir vali á þeim tilboðum sem hafi staðið eftir þegar tilboði kæranda hafi verið metið ógilt. Þá bendir varnaraðili einnig á að kröfur kæranda séu að hluta til sama efnis og kröfur hans í máli nr. 30/2024. Varakrafa kæranda, um að leiðrétting á tilboðsskrá Kubbs ehf. verði felld úr gildi, hafi ekki sjálfstæða þýðingu fyrir kæranda þar sem tilboð hans hafi verið metið ógilt. Telji varnaraðili að í raun verði í besta falli litið á efni kæru þessarar sem einhvers konar viðbótarrök kæranda við kæru í máli nr. 30/2024, þ.e. að kaupandi hafi brotið jafnræðisreglur gagnvart kæranda þegar hann hafi talið forsendur til leiðréttingar á tilboði Kubbs ehf. Þá virðist sem umfjöllunarefni kæru í máli þessu varði ákvörðun kaupanda frá 16. ágúst 2024 um að meta tilboð kæranda ógilt þar sem tiltekin gögn hafi ekki fylgt tilboði kæranda. Þar sem það álitaefni sé til meðferðar hjá kærunefnd útboðsmála í máli nr. 30/2024 telji varnaraðili rétt að fjalla ekki nánar um þau vegna þessa kærumáls.

Varnaraðili víkur þá að þeirri breytingu sem gerð hafi verið á tilboði Kubbs ehf. Bendir varnaraðili á að starfsmaður EFLU og starfsmaður varnaraðila Múlaþings hafi fengið tölvupóst frá Kubbi ehf. 26. júlí 2024, þar sem fram komi að mistök hafi verið gerð við útfyllingu tveggja liða í tilboðsskrá, en sett hafi verið inn einingarverð fyrir einn mánuð í stað eins árs. Kubbur ehf. hafi tekið fram að erfitt yrði að standa við tilboðið án leiðréttingar. Varnaraðili vísar til þess að þessi einingarverð hafi vakið athygli hjá honum við opnun tilboða 22. júlí 2024 og við nánari skoðun hafi komið í ljós að tilboð Kubbs ehf. í þessa tvo liði hafi verið nærrum sextán sinnum lægra en næstu tilboð og tuttugu sinnum lægra en hæsta tilboð. Það hafi verið mat varnaraðila að Kubbur ehf. hefði augljóslega gert einföld mistök við útfyllingu umræddra liða í tilboðsskrá. Varnaraðili hafi skoðað hvernig væri hægt að bregðast við slíku, en við opinber innkaup gildir sú meginregla að bjóðendum sé óheimilt að breyta eða leiðrétta tilboð sín eftir að þau hafa verið lögð fram. Þrátt fyrir það hefur kaupanda verið talið heimilt að leiðrétta sjálfur augljósar villur í tilboði, eða óska eftir nánari skýringum bjóðanda á tilteknum atriðum, enda leiði það ekki til þess að jafnræði bjóðenda sé raskað, sbr. 8. mgr. 37. gr. laga nr. 120/2016. Hafi varnaraðili talið að líta verði svo á að kaupendum í opinberum innkaupum sé heimilt að lagfæra reikningsvillur í tilboðum svo lengi sem slíkt raski ekki jafnræði bjóðenda, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 11/2016 og 14/2018.

Kubbur ehf. hafi sjálfur komið á framfæri skýringum á umræddum mistökum við varnaraðila og hafi varnaraðila því þótt rétt að lagfæra þessar augljósu villur í tilboði Kubbs ehf. Varnaraðili hafi metið það svo að lagfæring þessi hefði ekki áhrif á það hvor bjóðanda, sem hafi átt gild tilboð í hinu kærða útboði, yrði hlutskarpastur við val tilboða, né heldur hafi varnaraðili talið að lagfæringin myndi raska jafnræði bjóðendanna.

Varnaraðili hafni því að bjóðendum hafi verið mismunað með því að leiðrétta tilboð Kubbs ehf. en leyfa kæranda ekki að leggja fram skjöl sem hafi átt að fylgja með tilboðum. Bendi varnaraðili á að aðrir bjóðendur hafi gert sömu mistök og Kubbur ehf. og hafði kaupandi einnig ráðgert að lagfæra þau tilboð áður en ákvörðun um ógildingu þeirra hafi verið tekin. Það hafi verið tilboð sem hafi borist frá tveimur öðrum bjóðendum sem bæði séu í eigu sömu eigenda og kærandi í máli þessu, ýmist í heild eða hluta. Varnaraðili geti ekki fallist á að bjóðendum hafi verið mismunað með þeirri ákvörðun varnaraðila að leiðrétta reikningsvillur í tilboðum. Varnaraðili byggi á því að ekki sé unnt að leggja að jöfnu augljósar reikningsvillur í tilboðum sem raski ekki jafnræði bjóðenda og að bæta úr skorti á gögnum með tilboði.

Varnaraðili telur að af umfjöllunarefni í kæru megi skila kæranda sem svo að tilboð samkvæmt tilboðsskrá hafi verið ósamanburðarhæf sé þeim ekki stillt upp og þau einfölduð á tilboðsblaði. Hafi kærandi vísað til fylgiskjals með kæru sem samanstandi af tilboðsblaði annars vegar og tilboðsskrá hins vegar. Þær upplýsingar sem komi fram á tilboðsblaði komi einnig fram í tilboðsskrá, þ.e. upphæð hvers liðar ásamt samtölu allra liða. Ekki fáist betur séð en að tilboð sem bærust á umræddu skjali hafi verið fullkomlega samanburðarhæf hvort sem að tilboðsblaðs nyti við eða ekki, þar sem allar nauðsynlegar upplýsingar komi fram í tilboðsskrá. Telji varnaraðili að tilboðsskrá sem hafi fylgt með útboðsgögnum hafi uppfyllt þær kröfur sem gerðar séu í 48. gr. laga nr. 120/2016. Að auki hafi bjóðendum verið tilkynnt um að samtölur í útfylltri og undirritaðri tilboðsskrá yrðu gildandi og að ekki yrði lagt fram eiginlegt tilboðsblað þar sem samtölur yrðu lagðar saman.

Kubbur ehf. kveður að ekki verði séð hvaða lögvörðu hagsmuni kærandi hafi að kröfu sinni um að ákvörðun varnaraðila, um leiðréttingu eða breytingu á tilboðsskrá Kubbs ehf., verði felld úr gildi. Framgangur slíkrar kröfu geti ekki orðið til þess að tilboð kæranda verði fyrir valinu, en tilboð kæranda hafi verið metið ógilt þar sem ekki hefðu verið lögð fram tilskilin gögn, sbr. og ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 30/2024.

Kubbur ehf. telur að kærandi hafi ekki bent á neina annmarka sem ættu að leiða til ógildingar hins kærða útboðs. Bendir Kubbur ehf. á að hluti kærunnar beinist að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda sem ógildu og að tilboðsblað hafi þurft að vera meðfylgjandi útboðsgögnum, en svo virðist sem kærunefnd útboðsmála sé þegar búin að taka afstöðu til þessara röksemda kæranda í málum nr. 23/2024 og 30/2024.

Kubbur ehf. bendir að auki á að augljós villa hafi verið í tilboði félagsins, en félagið hafi sett inn verð fyrir þjónustu í einn mánuð í stað eins árs vegna tilboðsliða sem hafi varðað rekstur gáma- og grenndarstöðva á Egilsstöðum og á Seyðisfirði. Kubbur ehf. hafi staðfest skriflega að um villu hafi verið að ræða, hafi varnaraðilar leiðrétt hana líkt og þeim hafi verið heimilt. Í þessum efnum vísar Kubbur ehf. til og rekur ákvæði 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og bendir að auki á að kærunefnd útboðsmála hafi lagt til grundvallar að bjóðendum sé að jafnaði óheimilt að leiðrétta og breyta tilboði sínum eftir opnun tilboða, en nefndin hafi þó lagt til grundvallar að kaupanda geti verið heimilt að leiðrétta tilboð ef um augljósar villur við tilboðsgerð sé að ræða og fullnægjandi forsendur séu í tilboðsgögnum fyrir leiðréttingu, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar í málum nr. 11/2016 og 4/2021. Telji Kubbur ehf. reyndar að málsatvik í þessu máli séu mjög sambærileg þeim sem á reyndi í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 11/2016, þar sem um augljósa reikningsvillu hafi verið að ræða sem auðvelt hafi verið að leiðrétta. Leiðrétting varnaraðila á tilboði Kubbs ehf. hafi ekki haft nein áhrif á niðurstöðu hins kærða útboðs.

IV

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Kröfur kæranda í máli þessu eru í fyrsta lagi að varnaraðilum verði gert að auglýsa útboðið á nýjan leik, í öðru lagi að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Kubbs ehf., dags. 7. október 2024, verði felld úr gildi, í þriðja lagi að samningsgerð verði stöðvuð á meðan leyst er úr kröfum kærunnar, og í fjórða lagi er krafist álits á skaðabótaskyldu varnaraðila, auk málskostnaðar.

Kærandi byggir í máli þessu á því að varnaraðilum hafi verið óheimilt að leiðrétta ágalla á tilboði Kubbs ehf. Telur kærandi það jafnframt fela í sér mismunun gagnvart sér, en varnaraðilar hafi hafnað tilboði kæranda sökum þess að engin meðmælabréf hafi fylgt því. Kærandi telji skort á meðmælabréfum hafa verið minniháttar vöntun í skilningi greinar 0.4.7 í útboðslýsingu og varnaraðilum hafi verið í lófa lagið að kalla eftir þeim gögnum sérstaklega. Þá hefur kærandi einnig bent á að varnaraðili Múlaþing hafi tilkynnt um að gerður hafi verið samningur um hina kærðu þjónustu á heimasíðu sinni 29. október 2024 og jafnframt hafi verið birt frétt á vefmiðli Austurfréttar 30. október 2024 um að búið væri að semja við Kubb ehf. til fjögurra ára á grundvelli hins kærða útboðs.

Fyrst er þess að geta að í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 30/2024 sem kveðinn var upp fyrr í dag var því slegið föstu að tilboð kæranda í útboðinu var ógilt eins og það var sett fram við lok tilboðsfrests. Verður þetta því einnig lagt til grundvallar hér.

Ekki verður séð að krafa kæranda um að varnaraðilum verði gert að auglýsa útboðið að nýjan leik geti náð fram að ganga. Í jafnræðisreglum felst almennt að óheimilt er að meðhöndla eins tilvik með ólíkum hætti. Hér háttar svo til að kærandi skilaði í útboðinu tilboði sem var ógilt frá upphafi. Af þeim sökum kom tilboðið ekki til álita við útboðið. Kubbur ehf. skilaði á hinn bóginn tilboði sem var gilt og kom það af þeim sökum til álita. Meðhöndlun þessara tilboða hlaut því að vera ólík eins og aðstæðum er hér háttað. Þótt fallast megi á með kæranda að ákvörðun varnaraðila að heimila Kubbi ehf. að breyta verði í tilboði sínu kunni að vera ólögmæt þá getur það ekki stofnað til réttar fyrir kæranda til þátttöku í útboðinu sem ekki var áður til staðar. Í þeim efnum verður að hafa í huga að breytingar þær sem gerðar voru á tilboði Kubbs ehf. lutu ekki að þeim skilmálum útboðsins sem snertu möguleika eða áhuga á þátttöku í því. Þau sjónarmið kæranda sem beinist að lögmæti ákvörðunarinnar um breytt tilboð Kubbs ehf. varðar því ekki grundvöll útboðsins sem slíks heldur einvörðungu gildi tiltekinnar ákvörðunar sem tekin var undir lok þess. Á þessu stigi málsins verður því þannig ekki slegið föstu að krafa kæranda um auglýsingu útboðsins geti náð fram að ganga.

Þar sem fyrir liggur niðurstaða um að tilboð kæranda hafi verið ógilt verður ekki séð á þessu stigi málsins hvaða lögvörðu hagsmuni kærandi gæti haft af því að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Kubbs ehf. verði felld úr gildi. Eins og mál þetta liggur fyrir nú er það því mat kærunefndar útboðsmála að hagsmunir varnaraðila af því að aflétta þeirri sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru í málinu séu meiri en hagsmunir kæranda af því að viðhalda stöðvun, sbr. 3. málsl. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Að framangreindu virtu, fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti, þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð

Aflétt er stöðvun samningsgerðar vegna útboðs varnaraðila, Múlaþings og Fljótsdalshrepps, auðkennt „Úrgangsþjónusta í Múlaþingi og Fljótsdalshreppi 2024-2028“.

Reykjavík, 2. desember 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Hersir Sigurgeirsson