Hinn 20. nóvember 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 1167/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24050113

Kæra [...]

á ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 15. maí 2024 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir kærandi), ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 10. janúar 2024, um frávísun frá Íslandi.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 4. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2017, reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins 2016/399 um för yfir landamæri (Schengen-landamærareglurnar), stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.         Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom til Íslands með flugi frá Róm, Ítalíu, 9. janúar 2024. Með ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 10. janúar 2024, var kæranda vísað frá landinu.

Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 17. janúar 2024. Við meðferð málsins kom í ljós að kærandi hafði óskað eftir endurupptöku ákvörðunarinnar hjá lögreglu með tölvubréfi, dags. 10. janúar 2024, sem lögregla hafði ekki brugðist við. Í íslenskum stjórnsýslurétti gildir sú meginregla að mál verði ekki endurskoðað af tveimur stjórnvöldum samtímis. Komi upp sú aðstaða að leitað sé endurskoðunar tveggja stjórnvalda gangi framar sú endurskoðun sem aðili máls hafi leitast eftir fyrr. Eins og atvikum málsins háttaði yrði stjórnsýslukæra kæranda ekki tekin til efnislegrar meðferðar fyrr en endurupptökubeiðni kæranda hefði verið til lykta leidd. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 453/2024, dags. 8. maí 2024, var stjórnsýslukæru kæranda því vísað frá kærunefnd.

Með bréfi lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 15. maí 2024, var beiðni kæranda um endurupptöku, dags. 10. janúar 2024, hafnað. Í niðurstöðu lögreglu kom fram að ákvörðun um frávísun kæranda væri þegar komin til framkvæmdar og því nyti kærandi ekki lögvarinna hagsmuna af endurupptöku málsins.

Hinn 15. maí 2024, kærði kærandi ákvörðun lögreglu um frávísun, dags. 9. janúar 2024, til kærunefndar að nýju og með hliðsjón af 4. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga rúmast kæran innan kærufrests, sbr. 7. gr. laga um útlendinga.

Í samræmi við 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga og 1. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga var kæranda skipaður talsmaður með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 9. febrúar 2024. Kærandi lagði fram greinargerð vegna málsins hinn 6. júní 2024, en kærandi hafði þegar lagt fram frekari fylgigögn vegna málsins 31. janúar 2024.

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kæranda hafi verið frávísað frá Íslandi á grundvelli c-, og d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Ákvörðuninni fylgdu þær viðbótarathugasemdir að kærandi hafi ekki lagt fram hótelbókun né getað sýnt fram á tilgang dvalar. Í athugasemdum lögreglu, dags. 12. janúar 2024, kemur fram að lögregla hafi haft afskipti af kæranda við komu til landsins. Kærandi hafi framvísað albönsku vegabréfi og ætlað að dvelja hér á landi í þrjá daga en að mati lögreglu hafi hann gefið óljós svör um tilgang dvalar sinnar á Íslandi. Var hann því færður í viðtalsherbergi lögreglu á Keflavíkurflugvelli þar sem kærandi hafi m.a. verið spurður um tilgang komu sinnar til landsins og hvort hann ætti einhver tengsl á Íslandi. Þar hafi m.a. komið fram að kærandi hafi ætlað að skoða Reykjavík en aðspurður hafi hann ekki getað svarað lögreglu með nánari hætti hvað hann hygðist skoða. Þá kvaðst kærandi eiga vinkonu hér á landi sem hann hafi nafngreint en ekki getað veitt nánari upplýsingar um hvernig þau hafi kynnst né hver tengsl þeirra væru. Kærandi hafi verið beðinn um að gera grein fyrir fjármunum sem hann hefði fyrir dvölinni og hafi hann framvísað 980 evrum. Aðspurður um gistingu hafi kærandi lagt fram ógreidda hótelbókun en samkvæmt starfsfólki hótelsins, sem lögregla hafði samband við, hafi hótelbókunin verið ógreidd að beiðni kæranda. Jafnframt hafi kærandi lagt fram hálfkláraða bókun á bílaleigubifreið og kvaðst hann eiga bókað flug frá Íslandi 12. janúar 2024. Við skoðun lögreglu hafi ekki fundist gögn eða upplýsingar um umrædda bókun kæranda og vísar lögregla til þess að kærandi hafi ekki sagt satt og rétt frá varðandi farmiða sinn úr landi.

Lögreglustjórinn á Suðurnesjum lagði fram frekari athugasemdir 27. maí 2024, þar sem fram koma sjónarmið lögreglu um málatilbúnað kæranda, með hliðsjón af úrskurði kærunefndar nr. 453/2024, dags. 8. maí 2024. Vísaði lögregla m.a. til sjónarmiða er varða 11. gr. laga um útlendinga, leiðbeiningarskyldu stjórnvalda, andmælarétt kæranda, aðbúnað hans á meðan málsmeðferð lögreglu stóð, ásamt sjónarmiðum um ákvörðun lögreglu að hafna beiðni kæranda um endurupptöku ákvörðunarinnar. Þar að auki vísaði lögregla til brotalama á verkferlum embættisins vegna umboða til handa lögmönnum sem gerðar hafi verið breytingar á.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi viljað heimsækja Ísland og skoða höfuðborgina. Við komu til landsins, 9. janúar 2024, hafi hann verið stöðvaður af lögreglu og meinuð landganga. Í skýrslu lögreglu sé vísað til þess að kærandi hafi gefið óljós svör um tilgang dvalar sem kærandi hafni alfarið. Kærandi geri athugasemdir við efni lögregluskýrslu, einkum varðandi aðgang að lögfræðiþjónustu og svigrúm til að koma andmælum á framfæri, sem virt hafi verið að vettugi. Kærandi vísar til þess að lögregla hafi kannað bókanir kæranda, um gistingu og brottfararmiða frá landi, og í kjölfarið tekið ákvörðun um frávísun. Kærandi kveðst þá hafa haft samband við lögmann sinn og beðið hann um aðstoð. Hafi lögmaður kæranda hringt í varðstofu á Keflavíkurflugvelli og sent tölvubréf, þar sem óskað hafi verið eftir útgáfu umboðs, svo unnt væri að afhenda lögmanninum gögn málsins. Lögregla hafi hins vegar hunsað beiðnir kæranda og lögmanns hans.

Kærandi vísar til a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga um útlendinga um skýlausan rétt aðila máls til þess að leita aðstoðar lögmanns. Að sögn kæranda liggi fyrir að hann hafi gert tilraunir til þess en lögregla hafi ekki veitt lögmanni kæranda kost á því að gæta hagsmuna hans. Kærandi byggir á því að lögmaður hans hafi gert ítrekaðar tilraunir til þess að hafa samband við lögreglu á Keflavíkurflugvelli til þess að fá aðgang að gögnum ásamt upplýsingum um stöðu málsins en ekki fengið nein svör frá lögreglu. Þá virðast verkferlar lögreglu á Keflavíkurflugvelli útiloka rétt kæranda um að njóta aðstoðar lögmanns, og vísar kærandi til fylgiskjala með greinargerð því til stuðnings. Hafi lögregla því brotið gegn leiðbeiningaskyldu sinni, sbr. 11. gr. laga um útlendinga og 7. gr. stjórnsýslulaga, sem og andmælarétti kæranda, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga.

Að mati kæranda hafi lögregla virt gögn og andmæli hans að vettugi og ekki rannsakað gögnin nánar. Gögnin staðfesti að kærandi hafi verið með bókaða farmiða frá Íslandi og bókaða gistingu hér á landi. Kærandi byggir einnig á því að skilyrði fyrir frávísun á grundvelli c-, og d-liða 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga hafi ekki verið fyrir hendi þegar hin kærða ákvörðun var tekin. Kærandi mótmælir því harðlega að hann hafi ekki leitt líkur að tilgangi fyrir dvöl sinni hérlendis, en sökum brots á andmælarétti kæranda hafi röksemdir hans verið virtar að vettugi. Þar að auki kveðst kærandi hafa haft næg fjárráð fyrir dvöl sinni hér á landi, auk þess að eiga brottfararmiða úr landi að nýju, og bókaða gistingu. Samkvæmt framangreindu telur kærandi að lögregla hafi brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga.

Kærandi byggir á því að efnislegur rökstuðningur ákvörðunarinnar og skýrleiki forsendna hennar sé verulega ábótavant og standist ekki áskilnað 22. gr. stjórnsýslulaga. Ekki koma fram leiðbeiningar um að fá ákvörðun rökstudda, né séu efni og forsendur hennar nægilega skýrar, enda með engu móti greint frá því á hvaða sjónarmiðum ákvörðunin byggist á eða hvaða málsatvik höfðu verulega þýðingu. Eingöngu er hakað í reiti og tilgreint að tiltekin fylgigögn hafi skort, sem orki tvímælis miðað við frásögn í lögregluskýrslu.

Samkvæmt framangreindu telur kærandi að málsmeðferðin og efni hinnar kærðu ákvörðunar hafi verið verulegum annmörkum háð og krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum um frávísun kæranda, dags. 10. janúar 2024, byggir á c, og d-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2017.

Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf ekki vegabréfsáritun til landgöngu, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum, sbr. viðauka 9 við reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022, og má dvelja hér á landi í 90 daga á hverju 180 daga tímabili.

Í 106. gr. laga um útlendinga er kveðið á um frávísun við komu til landsins. Samkvæmt ákvæðinu er m.a. heimilt að vísa útlendingi frá landi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum frá komu þegar hann hefur ekki tilskilið leyfi til dvalar eða vinnu eða getur ekki leitt líkur að þeim tilgangi sem gefinn er upp fyrir dvölinni, sbr. c-lið ákvæðisins, og þegar hann getur ekki sýnt fram á að hann hafi eða eigi tryggð nægileg fjárráð til dvalar hér á landi og til heimferðar, sbr. d-lið ákvæðisins. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ákvæði c-liðar mæli fyrir um að heimilt sé að vísa útlendingi frá landi ef hann geti ekki leitt líkur að þeim tilgangi sem gefinn sé upp fyrir dvölinni. Sé ákvæðið efnislega samhljóða c-lið 1. mgr. 5. gr. reglugerðar (EB) nr. 562/2006 um för fólks yfir landamæri (Schengen landamærareglurnar). Þá er í greinargerðinni vísað til 5. gr. reglugerðar um för yfir landamæri nr. 866/2017. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. a. laga um útlendinga tekur lögreglustjóri ákvörðun um frávísun við komu til landsins samkvæmt a-j-lið 1. mgr. 106. gr. laganna. Útlendingastofnun tekur ákvörðun um frávísun eftir komu til landsins og aðrar ákvarðanir samkvæmt XII. kafla laganna.

Með reglugerð nr. 866/2017 um för yfir landamæri voru innleidd ákvæði reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 2016/399 um setningu sambandsreglna um för fólks yfir landamæri (e. Schengen Borders Code) og tók reglugerðin við af áðurnefndri reglugerð nr. 562/2006. Í 5. gr. reglugerðar nr. 866/2017 er mælt fyrir um skilyrði fyrir komu útlendinga til landsins sem hvorki eru EES- né EFTA borgarar. Kemur þar fram að útlendingur sem hvorki er EES- né EFTA-borgari, sem hyggst dvelja á Schengen-svæðinu, þ.m.t. Íslandi, í allt að 90 daga á 180 daga tímabili verði, auk þeirra skilyrða sem koma fram í 106. gr. laga um útlendinga, að uppfylla þau skilyrði sem fram koma í a-e-liðum ákvæðisins. Eru skilyrðin eftirfarandi: Að framvísa gildum, lögmætum og ófölsuðum ferðaskilríkjum eða öðru kennivottorði sem heimilar honum för yfir landamæri, sbr. viðauka 3. Ferðaskilríki skal vera gefið út á sl. 10 árum til þess að það teljist gilt og gildistími ferðaskilríkis vera í a.m.k. þrjá mánuði umfram brottfarardag, sbr. a-lið. Hafa gilda vegabréfsáritun sé hann ekki undanþeginn áritunarskyldu, nema hann hafi gilt dvalarleyfi eða gilda vegabréfsáritun til langs tíma, sbr. viðeigandi viðauka í reglugerð um vegabréfsáritanir, sbr. b-lið. Má ekki vera skráður í Schengen-upplýsingakerfið í þeim tilgangi að meina honum komu til landsins, sbr. c-lið. Má ekki vera talinn ógna þjóðaröryggi, allsherjarreglu, almannaheilsu eða alþjóðasamskiptum ríkisins eða annars Schengen-ríkis, sbr. d-lið. Loks þarf viðkomandi að geta fært rök fyrir tilgangi og skilyrðum fyrirhugaðrar dvalar, og hafa nægt fé sér til framfærslu, á meðan dvöl stendur og vegna ferðar til upprunalands eða gegnumferðar til þriðja lands, eða vera í aðstöðu til að útvega sér slíkt fé á lögmætan hátt, sbr. e-lið. Við mat á því hvort útlendingur samkvæmt 1. mgr. teljist hafa nægileg fjárráð til dvalar hér á landi skuli meðal annars tekið mið af lengd og tilgangi dvalar og mat á fjárráðum megi byggja á reiðufé, ferðatékkum og greiðslukortum sem hann sé handhafi af.

Til sönnunar á að framangreindum skilyrðum 5. gr. reglugerðarinnar fyrir komu sé fullnægt sé landamæraverði m.a. heimilt að krefja útlending samkvæmt 1. mgr. um eftirfarandi gögn vegna ferðalaga af persónulegum ástæðum: Gögn sem sýna fram á tryggt húsnæði, t.d. boðsbréf frá gestgjafa eða önnur gögn sem sýna fram á hvar viðkomandi hyggst búa, gögn sem staðfesta ferðaáætlun, staðfesting bókunar á skipulagðri ferð eða önnur gögn sem varpa ljósi á fyrirhugaða ferðaáætlun og gögn varðandi heimferð, s.s. farmiða.

Í 1. mgr. 11. gr. laga um útlendinga kemur fram að í máli er varðar frávísun, brottvísun eða afturköllun leyfis skal útlendingi þegar í upphafi máls leiðbeint um réttindi sín og meðferð málsins á tungumáli sem ætla má með sanngirni að hann geti skilið. Samkvæmt a-lið ákvæðisins skal útlendingi m.a. leiðbeint um rétt sinn til að leita aðstoðar lögmanns eða annars fulltrúa á eigin kostnað við meðferð máls.

Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi leitast eftir aðstoð lögmanns, m.a. með textaskilaboðum í smáforritinu Whatsapp. Í kjölfarið hafi lögmaður kæranda gert tilraunir til að fá samband við lögreglu, m.a. með tölvubréfum, dags. 10. janúar 2024, og vísað til beiðni kæranda um hagsmunagæslu. Lögmanni kæranda hafi þó ekki verið unnt að leggja fram undirritað og vottað umboð, þar sem kærandi var fastur á flugvellinum og hafði lögmaður kæranda ekki aðgengi að því svæði flugvallarins. Lögmaður kæranda óskaði eftir að vera útveguð gögn málsins svo kæranda yrði unnt að neyta andmælaréttar síns, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga og 12. gr. laga um útlendinga. Með tölvubréfinu freistaði lögmaður kæranda þess einnig að leggja fram gögn vegna málsins, þ.m.t. brottfararmiða úr landi og bókaða gistingu hérlendis. Lögmaður kæranda hafi síðar ítrekað erindið tvívegis með tölvubréfum, dags. 10. janúar 2024. Með tölvubréfi lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 11. janúar 2024, vísað lögregla til þess að ekki lægi fyrir fullnægjandi umboð, en upplýsti jafnframt að kærandi væri farinn af landi brott.

Í málatilbúnaði kæranda ber hann m.a. fyrir sig að aðgengi hans að lögmanni hafi verið skert sem hafi valdið því að málsmeðferð lögreglu hafi ekki verið í samræmi við lög. Í athugasemdum lögreglu, dags. 27. maí 2024, vísar lögregla hins vegar til þess að kærandi hafi verið upplýstur um rétt sinn til þess að leita aðstoðar lögmanns á eigin kostnað í samræmi við a-lið 1. mgr. 11. gr. laga um útlendinga. Lögregla kveður kæranda hafa verið bent ítrekað á þetta munnlega, auk þess sem það kemur einnig fram í birtri ákvörðun, sem kærandi hafi þó kosið að undirrita ekki. Þar að auki hafi kærandi verið í sambandi við lögmann með eigin farsíma án afskipta lögreglu, m.a. í hléum á samtölum lögreglu við kæranda. Þá tekur lögregla fram að þrátt fyrir að lögmaður kæranda hafi ekki fengið skriflegt umboð á allra fyrstu stigum málsins hafi það ekki komið í veg fyrir að kærandi gæti notið aðstoðar lögmanns í samræmi við umrætt lagaákvæði. Loks bendir lögregla á að kærandi hafi kært ákvörðun til kærunefndar, og hafi lögmaður hans fengið öll gögn málsins til þess að geta rekið málið á kærustigi og fái lögregla ekki betur séð en að lögmaður kæranda hafi getað gætt hagsmuna hans að öllu leyti við meðferð málsins.

Samkvæmt framangreindu telur lögregla að kærandi hafi í reynd notið aðstoðar lögmanns, m.a. með símtölum á milli lögmanns og kæranda, og við meðferð málsins á kærustigi. Lögmanni kæranda hafi þó ekki verið heimilt að gæta hagsmuna gagnvart lögreglu með beinum hætti í umræddu máli vegna skorts á umboði þar að lútandi, sbr. tölvubréf lögreglu, dags. 11. janúar 2024. Í athugasemdum lögreglu, dags. 27. maí 2024, kemur einnig fram að lögregla hafi talið brotalöm vera á verkferli embættisins varðandi umboð lögmanna með hliðsjón af úrskurði kærunefndar nr. 453/2024. Hafi lögregla í kjölfarið breytt verklagi sínu á þann hátt að lögregla hafi milligöngu um útprentun og afhendingu umboða lögmanna eða annarra fulltrúa.

Ákvæði a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um rétt einstaklinga til að leita aðstoðar lögmanns eða annars fulltrúa á eigin kostnað við meðferð málsins. Að teknu tilliti til ákvæðisins liggur í hlutarins eðli að aðkoma lögmanns að meðferð máls lýtur að hagsmuna- og réttindagæslu gagnvart stjórnvaldi sem hyggst taka stjórnvaldsákvörðun í tilteknu máli. Í því felst m.a. aðgengi að gögnum máls og tækifæri til þess að koma gögnum og andmælum á framfæri við lögreglu. Þrátt fyrir framangreint er ljóst að lögreglu ber að gæta að málshraða við töku ákvarðana um frávísun, og sinna framkvæmd slíkra mála hratt og örugglega, sbr. m.a. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Samhliða því sé réttaraðstoð lögmanns sniðinn þröngur stakkur en hún verði þó ekki takmörkuð með svo verulegum hætti að lögmaður kæranda hafi ekki raunhæft tækifæri til þess að gæta hagsmuna kæranda. Samkvæmt framangreindu er ljóst að áskilnaði ákvæðisins verði ekki fullnægt nema með beinu fyrirsvari gagnvart stjórnvaldi á öllum stigum málsins. Af því leiðir að óformleg samtöl og réttindagæsla sem takmarkast við kærustig fullnægja ekki áskilnaði ákvæðisins þegar fyrir liggur að aðili máls hafði lýst yfir að hann vildi njóta aðstoðar lögmanns, en var ekki unnt að gera það sökum formkrafna lögreglu.

Af gögnum málsins er ljóst að í framhaldi af afskiptum lögreglu af kæranda við komu hans til landsins 9. janúar 2024 var kæranda gert að dvelja á tilteknum stað á Keflavíkurflugvelli, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 114. gr. laga um útlendinga og 2. mgr. 15. gr. laga um landamæri. Því hafi kæranda ekki verið unnt að fara á skrifstofu lögmanns hans, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga um lögmenn nr. 77/1998. Enn fremur hafi lögmanni kæranda ekki verið unnt að hitta kæranda fyrir enda hafi lögmaðurinn ekki haft aðgengi að haftasvæði Keflavíkurflugvallar, sbr. til hliðsjónar ákvæði laga um loftferðir nr. 80/2022. Samkvæmt framangreindu hafi verið ómöguleiki fyrir kæranda að hagnýta sér þau málsmeðferðarréttindi sem honum eru tryggð skv. a-lið 1. mgr. 11. gr. laga um útlendinga vegna formkrafna lögreglu enda hafi lögregla neitað að eiga í samskiptum við lögmann kæranda þar sem hann hafði ekki fullnægjandi umboð.

Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða kærunefndar útlendingamála, einkum að virtum tölvubréfasamskiptum lögmanns kæranda við lögreglu sem og skýringa lögreglu um að kærandi hafi notið aðstoðar lögmanns á kærustigi, að kærandi hafi ekki notið þeirra réttinda sem honum eru tryggð skv. a-lið 1. mgr. 11. gr. laga um útlendinga þegar í upphafi máls. Voru þannig verulegir annmarkar á meðferð málsins, sem höfðu áhrif á réttarstöðu kæranda, svo sem varðandi andmælarétt og rannsókn málsins, sbr. 10. gr. og 13. gr. stjórnsýslulaga.

Er því óhjákvæmilegt að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi.

Úrskurðarorð

Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum er felld úr gildi.

The decision of the Police Commissioner of Suðurnes District is vacated.

Valgerður María Sigurðardóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares