Mál nr. 32/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. desember 2024
í máli nr. 32/2024:
Gulur Bíll ehf.
gegn
Fjársýslu ríkisins,
Háskóla Íslands og
Parka lausnum ehf.

Lykilorð
Útboðsgögn. Hæfi. Málskostnaður.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að útboði varnaraðila, F fyrir hönd H, en með því var stefnt að koma á samningi um eftirlit með bílastæðum H og innheimtu bílastæðagjalds. Í málinu krafðist kærandi, G, þess meðal annars að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði P yrði felld úr gildi og að varnaraðilum yrði gert að ganga að tilboði hans. Í úrskurði nefndarinnar kom fram að varnaraðilar hefðu í reynd orðið við fyrri kröfu G við rekstur málsins en hin síðarnefnda félli fyrir utan úrræði nefndarinnar samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Var þessum kröfum því vísað frá í málinu. Að þessu frágengnu laut ágreiningur málsins í meginatriðum að lögmæti ákvörðunar varnaraðila um að hafna tilboði G. Ákvörðunin var byggð á að G hefði ekki haft réttindi til að veita öryggisþjónustu í atvinnuskyni, líkt og áskilið hefði verið í útboðsgögnum, en í málinu lá fyrir að hann hafði fengið útgefið starfsleyfi vegna þessa þremur vikum eftir opnun tilboða í útboðinu. Í úrskurði nefndarinnar var lagt til grundvallar að G hefði þurft að uppfylla skilyrðið við opnun tilboða og að varnaraðilum hefði því verið rétt að hafna tilboði hans. Þá taldi nefndin að G hefði ekki haft raunhæfa möguleika til að vera valinn af varnaraðilum í útboðinu og hafnaði kröfu hans um álit á skaðabótaskyldu, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Loks lagði nefndin til grundvallar að varnaraðilar skyldu greiða G málskostnað þar sem þeir hefðu fallist á veigarmikinn þátt í kröfugerð hans með ákvörðun undir rekstri málsins.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. ágúst 2024 kærði Gulur Bíll ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Ríkiskaupa fyrir hönd Háskóla Íslands (hér eftir sameiginlega vísað til sem „varnaraðilar“) um að hafna tilboði kæranda í útboði nr. 23073 auðkenndu „Parking service for the University of Iceland“ og velja tilboð frá Parka lausnum ehf. Hinn 1. ágúst 2024 tók gildi reglugerð nr. 895/2024, um fyrirkomulag innkaupa ríkisins, sett með heimild í 99. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 16. gr. laga nr. 64/2024. Með reglugerðinni voru Fjársýslu ríkisins falin verkefni sem Ríkiskaup höfðu áður með höndum og síðarnefnd stofnun þar með lögð niður. Til varnaraðila máls þessa teljast því Fjársýsla ríkisins, Háskóli Íslands og Parka lausnir ehf., sem hagsmunaaðili.

Kærandi krefst þess að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila, um að hafna tilboði kæranda og að ganga að tilboði Parka lausna ehf. í hinu kærða útboði, og að varnaraðila verði gert að taka tilboði kæranda. Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilum verði gert að greiða honum málskostnað.

Varnaraðilar krefjast þess í greinargerð sinni 10. september 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Parka lausnir ehf. lagði fram athugasemdir degi síðar.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir afriti af tilboðum kæranda og Parka lausna ehf. ásamt öllum fylgigögnum með tölvupósti 10. september 2024 til varnaraðila. Varnaraðilar svöruðu beiðninni degi síðar og lögðu fram umbeðin gögn.

Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar með ákvörðun 23. október 2024.

Varnaraðilar tilkynntu með tölvupósti 31. október 2024 að þeir hygðust ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu. Parka lausnir ehf. lagði fram frekari athugasemdir 4. nóvember 2024.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir 12. nóvember 2024.

Með tölvupósti 18. nóvember 2024 upplýstu varnaraðilar að þeir hefðu tekið ákvarðanir um að afturkalla val á tilboði Parka lausna ehf. og hafna tilboði félagsins auk þess sem þeir hefðu tekið ákvörðun um að hafna tilboði frá Öryggismiðstöðinni hf.

I

Varnaraðilar auglýstu hið kærða útboð 28. júní 2024 innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt grein 1.1 í útboðsgögnum var óskað eftir tilboðum í þjónustu við eftirlit með bílastæðum Háskóla Íslands og innheimtu bílastæðagjalds. Hlutverk þjónustuaðilans væri að sjá um eftirlit og innheimtu gjalds fyrir notkun á bílastæðum við háskólann sem séu staðsett milli Njarðargötu og Birkimels og að veita þjónustu til viðskiptavina og starfsmanna í samræmi við útboðslýsingu og tilboðsskrá. Gerður yrði samningur við einn samningsaðila sem myndi gilda í 3 ár og heimilt væri að framlengja hann um eitt ár í tvígang.

Í grein 1.2.10 var tekið fram að varnaraðili Fjársýsla ríkisins myndi vísa frá óskýrum tilboðum sem hefðu ekki að geyma þær upplýsingar sem krafist væri í útboðsgögnum. Ef ekki væri nokkur kostur að bera saman tilboð án þess að kalla eftir skýringum á tilboðum áskildi varnaraðili Fjársýslan sér rétt til að senda fyrirspurn á hlutaðeigandi bjóðanda með rafrænum hætti og krefjast upplýsinga innan stutts frests, sbr. heimild í 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mættu þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun.

Samkvæmt grein 1.3.2 var bjóðanda heimilt að byggja á getu annars aðila í samræmi við 76. gr. laga nr. 120/2016, en þá skyldi hæfisyfirlýsing bjóðenda einnig innihalda viðeigandi upplýsingar samkvæmt 1. mgr. 73. gr. um þann aðila. Bjóðandi skyldi jafnframt sanna fyrir kaupanda að hann hafi tryggt sér tilgreinda aðstoð, t.d. með því að leggja fram skuldbindandi yfirlýsingu annars aðila um að hann myndi annast verkið eða þjónustuna. Byggði bjóðandi á getu annars fyrirtækis skyldi það fyrirtæki skila inn sömu upplýsingum og bjóðandi, og áskildi kaupandi sér rétt til þess að krefjast þess að bjóðandi og viðkomandi aðili bæru sameiginlega ábyrgð á efndum samnings, sbr. 3. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016.

Í grein 1.3.5 í útboðsgögnum var gerð sú lágmarkskrafa að eigið fé bjóðanda árið 2022 skyldi vera jákvætt og kom fram í greininni að varnaraðili Fjársýsla ríkisins myndi sækja ársreikning bjóðanda vegna ársins 2022 á heimasíðu Ríkisskattstjóra til staðfestingar á kröfunni. Þá voru meðal annars gerðar þær kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðanda að hann skyldi hafa réttindi til þess að veita öryggisþjónustu í atvinnuskyni, sbr. lög nr. 58/1997 um öryggisþjónustu og reglugerð nr. 340/1997 um öryggisþjónustu, sbr. grein 1.3.7.2 í útboðsgögnum. Samkvæmt grein 1.4 í útboðsgögnum var eina valforsenda útboðsins lægsta verð.

Í grein 1.2.4 í viðauka I með útboðsgögnum, sem bar heitið verk- og kröfulýsing, kom fram að til þess að tilboð seljanda teldist gilt, skyldi lausn hans mæta lágmarkskröfum útboðsins sem lýst væri í greinum 1.2.4.1 til 1.2.4.3 í viðaukanum. Seljandi skyldi staðfesta að lausnin uppfyllti allar lágmarkskröfur með því að fylla út skýringarblað sem var að finna á fylgiskjali 2 með útboðsgögnum.

Tilboð voru opnuð 30. júlí 2024 og bárust tilboð frá þremur bjóðendum. Tilboð kæranda var lægst og nam 93.714.415 krónum, en þar á eftir kom tilboð Parka lausna ehf. sem nam 97.300.000 krónum. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 319.000.000 krónum.

Varnaraðilar óskuðu eftir frekari gögnum frá Parka lausnum ehf. með bréfi sem var sent 12. ágúst 2024. Nánar tiltekið óskuðu varnaraðilar eftir því að félagið legði fram upplýsingar um hvaða starfsmenn væru boðnir til verksins auk samantektar á boðinni lausn, sbr. greinar 1.3.8 og 1.6.3.1 í útboðsgögnum. Þá óskuðu varnaraðilar eftir að Parka lausnir ehf. veitti nánari upplýsingar og gögn og/eða leiðrétti tilvísanir fyrir tilteknar lágmarkskröfur. Félagið svaraði beiðninni degi síðar og lagði fram frekari gögn.

Með bréfi varnaraðila 15. ágúst 2024 var kæranda tilkynnt um að tilboði hans hefði verið hafnað, annars vegar á þeim grundvelli að kærandi hefði ekki verið með gilt starfsleyfi við opnun tilboða, sbr. grein 1.3.7.2, og hins vegar hefðu engar tilvísanir verið að finna í gögnum kæranda í fylgiskjali 2 eins og áskilið hefði verið. Því hefði ekki verið mögulegt að sannreyna að kröfur væru uppfylltar með vísan í gögn frá kæranda. Varnaraðilar tilkynntu um val á tilboði Parka lausna ehf. með bréfi 22. ágúst 2024 en í bréfinu var meðal annars rakið að þar sem tilboðið hefði verið mun lægra en kostnaðaráætlun varnaraðila hefði verið haldinn skýringarfundur með félaginu til að tryggja að tilboðið væri ekki óeðlilega lágt, sbr. 81. gr. laga nr. 120/2016.

Með bréfi 12. nóvember 2024 til Parka lausna ehf. tilkynntu varnaraðilar að þeir hefðu tekið ákvarðanir um að afturkalla fyrri ákvörðun um val á tilboði félagsins og hafna tilboðinu. Með bréfi sama dag tilkynntu varnaraðilar Öryggismiðstöðinni ehf. að tilboði félagsins í útboðinu hefði verið hafnað.

II

Kærandi byggir á að varnaraðilar hafi með ákvörðunum sínum brotið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016. Tilboð kæranda hafi verið hagkvæmast og hafi því réttilega átt að vera valið í útboðinu. Kærandi hafi sótt um leyfi til annast öryggisþjónustu í atvinnuskyni tímanlega fyrir opnun tilboða og hafi verið tjáð að unnt yrði að afgreiða umsóknina fyrir opnunina ef umsóknargögnum yrði skilað á tilteknum degi. Kærandi hafi skilað umsóknargögnunum en hafi verið tjáð að vegna sumarleyfa yrði umsókn hans ekki afgreidd fyrr en í byrjun ágúst 2024. Umsókn kæranda hafi verið afgreidd í ágúst og hafi honum nú verið veitt leyfi til að reka öryggisþjónustu í atvinnuskyni í samræmi við kröfur útboðsgagna. Á það sé bent að Parka lausnir ehf. sé ekki að finna á lista yfir þá sem hafi leyfi til að annast öryggisþjónustu í atvinnuskyni og hafi fyrirtækið ekki uppfyllt kröfur greinar 1.3.7.2 í útboðsgögnum. Ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda sem ógildu með vísan til skorts á gildu starfsleyfi við opnun tilboða og velja í kjölfarið óhagkvæmara tilboð frá öðrum bjóðanda sem hafi hvorki haft gilt starfsleyfi við opnun tilboða né síðar sé ósamrýmanleg meginreglunni um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðun varnaraðila, um að hafna tilboði kæranda þar sem ekki hafi verið mögulegt að sannreyna kröfur vegna skorts á tilvísunum í fylgiskjali, samrýmist ekki meginreglum laga nr. 120/2016. Varnaraðilar virðast ekki hafa metið tilboð kæranda svo óskýrt að tilefni hafi þótt til að vísa því frá eða kalla eftir frekari skýringum, lagfæringum eða viðbótarupplýsingum, líkt og hafi verið heimilt samkvæmt grein 1.2.10 í útboðsgögnum. Þrátt fyrir það hafi komið fram í tilkynningu um höfnun tilboðs að ekki hafi verið unnt að sannreyna hvort kröfur hafi verið uppfylltar vegna skorts á tilvísunum í gögnum kæranda. Varnaraðilum hafi við þessar aðstæður borið að kalla eftir frekari skýringum frá kæranda samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 36/2023, og sú ákvörðun varnaraðila að beita ekki þessari heimild stríði gegn lögfestum markmiðum laga nr. 120/2016 og meginreglum laganna.

Í lokaathugasemdum sínum 12. nóvember 2024 hafnar kærandi skýringum varnaraðila um að ekki hafi verið heimilt að kalla eftir frekari gögnum eftir 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilar geti ekki haldið því fram á sama tíma að þessi heimild hafi ekki verið til staðar vegna efnis gagnanna og að skortur á tilvísunum til fylgiskjala hafi gert það að verkum að ekki hafi verið hægt að staðreyna hvort kröfur hafi verið uppfylltar. Þá furði kærandi sig á röksemdum varnaraðila um að hvergi í útboðsgögnum hafi verið heimild til að afla sönnunargagna til staðfestingar á starfsréttindum eða öðrum hæfiskröfum eftir opnun tilboða enda hafi varnaraðilar sótt frekari gögn úr ársreikningaskrá eftir opnun tilboða til að leggja mat á fjárhagslegt hæfi Parka lausna ehf.

Að mati kæranda séu skýringar varnaraðila á 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 ekki marktækar enda hafi varnaraðila nýtt heimildina bæði til að afla og óska eftir frekari gögnum frá Parka lausnum ehf. Við skýringu á heimildinni verði sérstaklega að hafa í huga meginreglu opinberra innkaupa og gagnsæi í opinberum innkaupum. Þar sem varnaraðilar hafi nýtt heimildina til að óska eftir frekari gögnum og skýringum frá Parka lausnum ehf. hafi verið brotið gegn umræddum meginreglum með því að beita ekki heimildinni varðandi kæranda enda sé ljóst að bjóðendur hafi ekki hlotið sömu meðferð við þátttöku í útboðinu í andstöðu við meginregluna um jafnræði. Þá áréttar kærandi og rökstyður sjónarmið um að Parka lausnir ehf. hafi ekki fullnægt skilyrðum útboðsins.

Að endingu gerir kærandi athugasemdir við að bjóðendum hafi verið gert að afla sér leyfis ríkislögreglustjóra til reksturs öryggisþjónustu í atvinnuskyni fyrir opnun tilboða þann 30. júlí 2024. Í greinargerð varnaraðila sé því haldið fram að kæranda verði sjálfum um kennt að hafa ekki nýtt sér fyrirspurnartíma og óskað framlengingar á tilboðsfresti vegna þess að umsókn hans hafi verið til meðferðar. Líkt og fram komi í kæru hafi starfsmaður ríkislögreglustjóra tjáð kæranda þann 12. júlí 2024, það er viku fyrir lokadagsetningu fyrirspurna og athugasemda, að unnt yrði að afgreiða leyfisumsóknina fyrir 30. júlí 2024. Vegna þessa hafi kærandi ekki haft ástæðu til að óska eftir framlengingu tilboðsfrests við lok vinnudagsins 17. júlí 2024 en á þeim degi hafi kærandi fengið upplýsingar frá ríkislögreglustjóra um að ekki yrði unnt að afgreiða leyfisumsóknina fyrr en í ágúst 2024. Að mati kæranda sé óréttlátt af hálfu varnaraðila að vænta svo skjótra viðbragða af starfsmönnum kæranda að þeim verði kennt um að hafa ekki náð að bregðast við nýjum upplýsingum og leggja fram kröfu um framlengingu tilboðsfrests áður en lokað hafi verið fyrir athugasemdir og fyrirspurnir.

Kærandi bendi á að kaupendur megi aðeins setja skilyrði fyrir þátttöku sem séu til þess fallin að tryggja lagalegt og fjárhagslegt hæfi og tæknilega og faglega getu til að efna skyldur samkvæmt fyrirhuguðum samningi. Hæfiskröfur séu í eðli sínu lágmarkskröfur sem ekki skuli vera ítarlegri eða stífari en nauðsynlegt sé til að ná þeim markmiðum sem stefnt sé að með kaupunum. Kröfurnar megi ekki leiða til mismunar eða ólögmætra hindrana og skuli vera málefnalegar og í eðlilegu hlutfalli við eðli, umfang og mikilvægi þjónustunnar.

Í útboðsskjali sem hafi verið birt 28. júní 2024 hafi verið gerð krafa um að bjóðendur sýndu fram á að þeir hefðu gilt leyfi frá ríkislögreglustjóra til að sinna öryggisþjónustu í atvinnuskyni, sbr. reglugerð nr. 340/1997 sem sett hafi verið með stoð í lögum um öryggisþjónustu nr. 58/1997. Samkvæmt 2. mgr. 70. gr. laga nr. 120/2016 sé kaupendum heimilt að krefjast þess að bjóðendur sýni fram á að þeir hafi gilt leyfi við gerð þjónustusamninga ef slíks leyfis sé þarfnast til að veita megi þjónustuna. Þrátt fyrir að rúmur aldarfjórðungur hafi liðið frá því að reglugerðin hafi verið sett hafi ekki myndast framkvæmdarvenja um að þjónustuveitendur á þessum markaði hafi slíkt leyfi við veitingu þjónustunnar. Því sé vafa undirorpið hvort skilyrði 2. mgr. 70. gr. séu uppfyllt og óvíst hvort varnaraðilum hafi verið heimilt að gera áskilnað um að bjóðendur sýndu fram á að þeir hefðu leyfið. Í það minnsta furði kærandi sig á að varnaraðilar hafi verið gerð útboðsskjalsins talið slíkt leyfi til lágmarksskilyrða til þátttöku í útboðinu.

Þrátt fyrir að almennt sé bjóðendum ekki veitt sérstakt svigrúm til að afla sér réttinda sem þeir hafi ekki við birtingu útboðsskjals telji kærandi að málefnalegt hefði verið af kaupanda að játa bjóðendum slíkt svigrúm, með tilliti til óhefðbundinna krafan sem nauðsynlegt hafi þótt að gera til bjóðenda í útboðinu. Málefnalegt hefði verið af varnaraðilum að miða skilyrðið við síðara tímamark en 30. júlí 2024 enda sé þekkt í framkvæmd að útboðsskilmálar geri ekki kröfur um að hæfisskilyrði séu uppfyllt fyrr en endanlega sé gengið frá samningi. Bjóðendum, sem að öðru leyti hafi verið hæfir til að efna samninginn, hefði með þessu gefist færi á að afla leyfisins og þar með raunhæfur möguleiki á að leggja fram gilt tilboð í útboðinu. Kærandi hafi fengið útgefið leyfi 20. ágúst 2024 og því sé ljóst að ekki hefði orðið seinkun á samningsferlinu þótt bjóðendum hefði verið veittur sanngjarn frestur til að afla leyfisins, enda hafi áætlaður afhendingartími boðinnar þjónustu miðast við 15. september 2024 og frestur til að taka tilboði við 30. október sama ár. Einungis hafi liðið 22 virkir dagar frá birtingu útboðsskjalsins fram að opnun tilboða og hafi sá tími verið sannanlega of stuttur til að bjóðendur hafi getað brugðist við nýrri hæfiskröfu um öflun leyfis enda hafi umsókn kæranda verið lengur en 22 daga í meðferð ríkislögreglustjóra. Samandregið telji kærandi því að áskilnaður um að bjóðendur sýndu fram á að þeir hefðu gilt starfsleyfi ríkislögreglustjóra við opnun tilboða hafa falið í sér strangari kröfur en nauðsynlegt hafi verið að gera til að tryggja efndir samnings samkvæmt 69. og 70. gr. laga nr. 120/2016.

III

Varnaraðilar byggja á að fyrir liggi að kærandi hafi ekki verið hæfur til að taka þátt í útboðinu þar sem hann hafi ekki verið með viðeigandi starfsréttindi. Hvergi í útboðsgögnum hafi verið að finna heimild til að afla sönnunargagna til staðfestingar á starfsréttindum eða öðrum hæfiskröfum eftir opnun tilboða. Þá nái heimild 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 ekki til gagna sem ekki hafi verið til staðar við opnun tilboða enda sé þá ekki um að ræða formlega staðfestingu á staðreyndum sem ekki hafi verið til staðar við opnun, sbr. orðalag í fjöldamörgum úrskurðum nefndarinnar. Varnaraðilum hafi því ekki verið heimilt að víkja frá skýrum kröfum í útboðsgögnum um starfsleyfi og hafi verið skylt að vísa frá tilboði kæranda, sbr. ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 17/2015. Þá vísi varnaraðilar einnig til ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 23/2012 en þar hafi verið talið heimilt að samþykkja tilboð aðila sem ekki hafi öðlast rekstrarleyfi við opnun tilboða. Mikilvægt sé að athuga að niðurstaða nefndarinnar hafi verið byggð á því að sérstaklega hafi verið tekið fram í útboðsgögnum að bjóðendur þyrftu ekki að öðlast leyfið fyrr en við endanlegt samþykki á tilboði. Sambærilegri heimild hafi ekki verið til að dreifa í hinu kærða útboði.

Hvað varðar skort á tilvísunum í tilboði kæranda benda varnaraðilar á að skýrt hafi komið fram í skýringarhluta fylgiskjals 2 við útboðsgögnin, er varðaði lágmarkskröfur, að skrá þyrfti inn tilvísun við hverja lágmarkskröfu og vísa þar með til framlagðra gagna bjóðenda svo varnaraðilar gætu sannreynt að kröfurnar hafi verið uppfylltar. Sérstaklega hafi verið tiltekið í skýringarhlutanum að sé lýsingu í tilvísun ábótavant, ekki ítarleg eða greinargóð áskilji verkkaupi sér rétt til að hafna tilboðinu. Við fyrstu yfirferð á tilboði kæranda, áður en komið hafi í ljós að tilboðið hafi verið ógilt, hafi varnaraðilar orðið varir við umrædda vöntun á tilvísunum í gögn. Mikilvægt sé að mati varnaraðila að bjóðendur fái upplýsingar um alla þá annmarka sem séu á tilboði þeirra þegar þau séu metin ógild enda samrýmist sú framkvæmd góðum stjórnsýsluháttum. Þar sem tilboð kæranda hafi verið metið ógilt vegna skorts á starfsréttindum hafi ekki staðið efni til að fara sérstaklega yfir tilboðið að öðru leyti eða kalla eftir frekari gögnum í samræmi við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Þá sé tilgangur þess svigrúms sem ákvæðið veitir kaupendum til að kalla eftir gögnum eða skýringum vart sá að gefa bjóðanda færi á að skila fjölda gagna eftir opnun tilboða til staðfestingar á að tæknikröfur séu uppfylltar þegar bjóðandi hafi engan reka gert að skilum samhliða skilum á tilboði sínu. Í ljósi þessa hafi varnaraðilum hvorki verið skylt né heimilt að gefa kæranda kost á að leggja fram umrædd gögn eftir opnun tilboða.

Loks benda varnaraðilar á að Parka lausnir ehf. hafi uppfyllt kröfur um starfsréttindi. Rétt sé að félagið sjálft sé ekki með áskilin starfsréttindi en tilboð félagsins hafi verið metið gilt þar sem það hafi byggt á getu annarra, sbr. 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016. Nánar tiltekið hafi Parka lausnir ehf. byggt á getu Securitas hf. hvað varðaði umrædda kröfu. Með tilboði Parka lausna ehf. hafi fylgt gögn sem staðfestu að Securitas sé með starfsleyfi til að annast öryggisþjónustu í atvinnuskyni en einnig fylgdi yfirlýsing frá framkvæmdastjórum Securitas og Parka lausna ehf. um aðkomu Securitas að þeim þáttum þjónustunnar þar sem starfsleyfi hafi verið nauðsynlegt, það er eftirlit á svæðum Háskóla Íslands. Ekki hafi því verið brotið gegn jafnræði bjóðenda við ákvarðanatökuna.

Parka lausnir ehf. byggja á að ákvörðun varnaraðila hafi verið rétt og að félagið uppfylli skilyrði greinar 1.3.7.2 á grundvelli getu undirverktaka félagsins, Securitas. Þá hafnar félagið því áliti kærunefndar útboðsmála að vafi sé á að félagið hafi fullnægt þeirri lágmarkskröfu sem hafi verið gerð til fjárhagslegs hæfis bjóðenda í útboðinu, þar sem staða félagsins árið 2023 hljóti að teljast betri gögn en staða félagsins árið 2022. Því líti félagið svo á að þar sem ársreikningur félagsins fyrir árið 2023 hafi verið tilbúinn og kominn til ársreikningaskrá við skil á tilboði gefi það skjal rétta mynd af fjárhagsstöðu félagsins.

IV

A

Ágreiningur þessa máls varðar útboð varnaraðila en með því var stefnt að koma á samningi um eftirlit með bílastæðum varnaraðila Háskóla Íslands og innheimtu bílastæðagjalds.

Kærandi krefst þess meðal annars í málinu að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Parka lausna ehf. verði felld úr gildi og að varnaraðilum verði gert að taka tilboði hans. Fyrir liggur í málinu að varnaraðilar tóku ákvarðanir 12. nóvember 2024 um að afturkalla fyrri ákvörðun um val á tilboði Parka lausna ehf. og hafna tilboði félagsins. Hafa varnaraðilar því í reynd orðið við kröfu kæranda um að ákvörðun um val á tilboði Parka lausna ehf. verði felld úr gildi og er því þarflaust í úrskurði þessum að taka afstöðu til hennar. Þá fellur krafa kæranda, um að varnaraðilum verði gert að taka tilboði hans, utan þeirra úrræða sem kærunefnd útboðsmála hefur samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Verður því að vísa þessum kröfum kæranda frá í málinu.

B

Að framangreindu frágengnu þarf að taka afstöðu til krafna kæranda um að ákvörðun varnaraðila um höfnun tilboðs hans verði felld úr gildi og að nefndin láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Hvað varðar síðarnefndu kröfuna kemur fram í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skert við brotið.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Þá hefur kærunefnd útboðsmála litið svo á að þegar gerðar séu kröfur í útboðsskilmálum um að bjóðendur uppfylli ákveðin skilyrði um hæfi, hvort heldur sem hæfiskröfur eru fjárhagslegar eða tæknilegar, verði þeir að uppfylla slíkar hæfiskröfur áður en tilboð séu opnuð, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar í máli nr. 37/2012.

Eins og áður hefur verið rakið kom fram í grein 1.3.7.2 að bjóðandi skyldi hafa réttindi til þess að veita öryggisþjónustu í atvinnuskyni, sbr. lög nr. 58/1997 um öryggisþjónustu og reglugerð nr. 340/1997 um öryggisþjónustu.

Kærandi byggir meðal annars á að framangreindur skilmáli hafi falið í sér ólögmæta og ómálefnalega hindrun. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. t.d. úrskurð nefndarinnar í máli 41/2023. Útboðsgögn voru birt 28. júní 2024 og lá þá fyrir skilmáli útboðsgagna um að bjóðandi skyldi hafa réttindi til að veita öryggisþjónustu í atvinnuskyni. Af framkomnum gögnum verður ekki annað ráðið en að kærandi hafi fyrst gert athugasemdir við skilmálann við meðferð þessa máls en þá var kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 liðinn vegna hans. Kemur lögmæti umrædds skilmála því ekki til skoðunar í máli þessu.

Í ljósi orðalags greinar 1.3.7.2 og fyrrgreindra sjónarmiða verður að telja að bjóðendur í útboðinu hafi þurft að uppfylla kröfu greinarinnar við opnun tilboða sem fram fór 30. júlí 2024. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum gaf embætti ríkislögreglustjóra út starfsleyfi til kæranda til að annast öryggisþjónustu í atvinnuskyni þremur vikum síðar eða 20. ágúst 2024. Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að varnaraðilum hafi verið rétt að hafna tilboði kæranda á þeim grundvelli að hann hafi ekki uppfyllt skilyrði greinar 1.3.7.2, sbr. einnig 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Þá verður að telja að varnaraðilum hefði ekki verið heimilt að nýta sér heimild 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 í þessu samhengi auk þess sem fyrir liggur að kærandi fékk fyrrgreint starfsleyfi útgefið eftir að varnaraðilar höfðu hafnað tilboði hans. Með vísan til framangreinds verður einnig að leggja til grundvallar að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðilum í skilningi 1. mgr. 119. gr. laganna.

Samkvæmt framangreindu verður að hafna kröfum kæranda um að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans verði felld úr gildi og kröfu hans um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum.

Hvað varðar kröfu kæranda um málskostnað úr hendi varnaraðila er þess að gæta að undir rekstri málsins féllust varnaraðilar með ákvörðun sinni á veigarmikinn þátt í kröfugerð kæranda. Í því ljósi þykir rétt að úrskurða kæranda málskostnað úr hendi varnaraðila í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Guls Bíls ehf., um að ákvörðun varnaraðila, Fjársýslu ríkisins fyrir hönd Háskóla Íslands, um val á tilboði Parka lausna ehf. verði felld úr gildi og að varnaraðilum verði gert að ganga að tilboði kæranda, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Varnaraðilar, Fjársýsla ríkisins og Háskóli Íslands, greiði kæranda 750.000 krónur í málskostnað.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Reykjavík, 19. desember 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir