Mál nr. 44/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. desember 2024
í máli nr. 44/2024:
Sigma Verk ehf.
gegn
Isavia ohf.

Lykilorð
Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kröfu S um stöðvun innkaupaferlis var hafnað, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 12. nóvember 2024 kærði Sigma Verk ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Isavia ohf. (hér eftir „varnaraðili“) um að hafna tilboði kæranda í útboði nr. U24001 auðkennt „Rammasamningur hönnuða RSH24“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um höfnun á tilboði kæranda í hinu kærða útboði auk málskostnaðar úr hendi varnaraðila. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Varnaraðila var kynnt kæran og honum gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 18. nóvember 2024 að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað en til vara að stöðvunin nái aðeins til þess flokks (fagsviðs) útboðsins sem kærandi skilaði tilboði í. Þá krefst varnaraðili þess að öðrum kröfum kæranda verði hafnað.

Með tölvupósti 3. desember 2024 tilkynnti kærandi að hann gerði ekki athugasemdir við að stöðvun innkaupaferlisins næði aðeins til þess flokks (fagsviðs) útboðsins sem kærandi hefði skilað tilboði til samræmis við varakröfu varnaraðila.

Með bréfi 11. desember 2024 tilkynnti varnaraðili nefndinni að búið væri að velja tilboð í útboðinu. Jafnframt kom varnaraðili á framfæri þeirri afstöðu sinni að kæra þessa máls leiddi ekki til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með tölvupósti degi síðar upplýsti kærandi nefndina um að honum hefði borist tilkynning um val á tilboðum. Kærandi bað um að samningsgerð yrði sjálfkrafa stöðvuð á grundvelli 107. gr. laga nr. 120/2016 og varnaraðila tilkynnt um slíka stöðvun, enda lægi þegar fyrir kæra hjá nefndinni varðandi umrædd innkaup. Þá óskaði kærandi eftir upplýsingum um hvort nauðsynlegt væri að skila inn viðbótarkæru eða nýrri kæru vegna þessa.

Í ákvörðun þessari verður tekin afstaða til stöðvunarkröfu kæranda en málið bíður að öðru leyti efnislegrar úrlausnar.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð 4. júlí 2024 innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Um var að ræða útboð á rammasamningi en í grein 0.1.1.5 í útboðsgögnum kom fram að gert væri ráð fyrir að allir bjóðendur sem uppfylltu hæfiskröfur yrðu aðilar að rammasamningi í þeim fagsviðum sem þeir sæktu um. Í verklýsingu útboðsins var nánar fjallað um fagsviðin.

Í grein 0.2.6 var fjallað um kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Í grein 0.2.6.2 kom fram að bjóðandi skyldi með tilboðsgögnum sýna fram á að hann uppfyllti tilteknar lágmarkskröfur og voru kröfurnar útlistaðar nánar undir orðunum „Tæknileg geta bjóðanda (fyrirtæki)“. Í greininni var nánar rakið að bjóðendur í yfirflokknum byggingar og almenn útisvæði skyldu sýna fram á reynslu sína af að minnsta kosti einu verkefni sambærilegu að stærð og flækjustigi á síðastliðnum 10 árum. Verkefni sambærilegt að stærð væri umfram 5000 fermetra og verkefni sambærilegt að flækjustigi væri til dæmis hönnun á byggingu sem var í fullum rekstri á meðan framkvæmdum stóð, þ.e.a.s. starfsemi í viðkomandi byggingu raskaðist ekki á framkvæmdatíma, þar sem nauðsynlegt var að fasaskipta hönnun og framkvæmd, þar sem yfirsýn ráðgjafa skipti sköpum til þess að hönnun lyki innan þröngs tímaramma. Þá kom fram í grein 0.2.6.3 að tilboði bjóðanda sem ekki uppfyllti lágmarkskröfur um tæknilega og faglega getu yrði hafnað.

Með bréfi, sem er dagsett 25. október 2024 en mun hafa verið afhent kæranda degi fyrr, tilkynnti varnaraðili að tilboði kæranda væri hafnað. Í bréfinu var meðal annars rakið að í tilboðsskrá kæranda hefðu verið tilgreind þrjú verkefni sem kærandi teldi sambærileg, tvö fyrir varnaraðila og eitt fyrir Orkuveitu Reykjavíkur, og að verkefnin væru frá því að starfsmenn og stofnendur kæranda hefðu starfað hjá fyrrum vinnuveitanda. Þá kom fram í bréfinu að umrædd krafa um hæfi bjóðanda sneri að kæranda en ekki starfsmönnum þess og hvergi í útboðslýsingu væri gert ráð fyrir að varnaraðila væri heimilt að leggja reynslu starfsmanna bjóðenda til grundvallar við mat á hæfi þeirra. Loks var í bréfinu leiðbeint um kærufresti og kæruheimild.

Með bréfi 11. desember 2024 upplýsti varnaraðili bjóðendur um að búið væri að velja tilboð í útboðinu. Þá var í niðurlagi bréfsins leiðbeint um kæruheimild og tiltekið að biðtími samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 95. gr. reglugerðar nr. 340/2017 hæfist 12. desember 2024 og lyki 23. sama mánaðar.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að ákvörðun varnaraðila sé ólögmæt og að fallast skuli á kröfur hans, þar með talið stöðvunarkröfu eftir 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Skilyrði greinar 0.2.6.2 um sambærilegt verk, sé það túlkað með þeim hætti að það sé bundið við fyrirtæki, fari í bága við meginreglu útboðsréttar um að kaupandi eigi ekki að gera meiri kröfur en nauðsynlegar séu vegna kaupanna og sé í andstöðu við 2. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016 og 2. mgr. 80. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Jafnframt takmarki skilyrðið samkeppni með óeðlilegum hætti í skilningi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 enda séu fyrirtæki, sem búa yfir mannauð með viðeigandi þekkingu og reynslu, útilokuð frá þátttöku. Slík niðurstaða brjóti í bága við meginreglu samkeppnislaga um bann við samkeppnishömlun, sbr. 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005.

Framangreindu til viðbótar sé ekki hægt að túlka skilyrðið á annan veg en að um reynslu tiltekinna sérfræðinga bjóðanda sé að ræða og að leggja skuli reynslu starfsmanna bjóðanda til grundvallar við mat á hæfi hans. Því til stuðnings sé vísað til þess að til að framkvæma verkið þurfi tiltekna sérfræðiþekkingu, sem sé bundin við hugvit, menntun, starfsréttindi og reynslu af tilteknum verkum en um sé að ræða þætti sem séu bundnir við starfsmenn en ekki fyrirtæki.

Ákvæði útboðs- og samningsskilmála verði ekki túlkuð á annan hátt en að það sé reynsla og hæfi tiltekinna starfsmanna bjóðanda sem tryggi tæknilega og faglega getu til þess að bjóðandi geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa. Ekki sé hægt að túlka grein 0.2.6.2 á þann veg að tæknileg geta bjóðanda sé bundin við tiltekið fyrirtæki enda séu sambærileg verk bundin við fagþekkingu, hugvit, menntun, starfsréttindi og reynslu af tilteknum verkum. Um sé að ræða þætti sem falla undir sérfræðiþekkingu starfsmanna en ekki fyrirtækis. Fag- og sérfræðiþekking innan fyrirtækis sé enda bundin við þekkingu og reynslu starfsmanna þess á hverjum tíma. Engu breytti í þessu samhengi þótt ritað sé innan sviga „fyrirtæki“ fyrir aftan „Tæknileg geta bjóðanda“ í grein 0.2.6.2.

Önnur ákvæði skilmálanna hafi þýðingu í þessu samhengi enda gefi þær vísbendingu um hvernig grein 0.2.6.2 skuli túlkuð. Í grein 0.3.3 sé fjallað um fylgigögn með tilboði en þar sé nær eingöngu fjallað um upplýsingar um tiltekna starfsmenn og segi meðal annars í lýsingu á verkefni skuli skýrt koma fram hvaða boðinn starfsmaður eða boðnir starfsmenn hafi unnið að verkinu. Í grein 0.3.4.2 sé síðan gert ráð fyrir að bjóðandi skuli skila ferilskrám þeirra starfsmanna sem þeir bjóði fram í þætti A: Gæði tilboðs.

Ef sérfræðiþekking starfsmanna skipti ekki máli, heldur einungis reynsla bjóðanda sem fyrirtækis, sé óþarfi að gera kröfu um að bjóðandi skili ferilskrám þeirra starfsmanna sem boðnir séu fram til verksins enda ætti að nægja að sýna fram á að fyrirtækið hafi sjálft framkvæmt sambærileg verkefni. Þvert á móti bendi ákvæði til þess að skýra eigi ákvæði 0.2.6.2, sem og önnur ákvæði skilmálanna, á þann veg að reynsla einstakra starfsmanna telji. Í skilmálunum sé nánar fjallað um gæði tilboðs og mat á slíkum gæðum en ljóst sé af töflu á bls. 17 að þáttur A: Gæði tilboðs, sem vegi mest við val á tilboði, sé tæknileg og fagleg gæði starfsfólks. Til samanburðar sé þáttur B: Fjárhagsleg tilboð bjóðanda. Tæknileg og fagleg gæði fylgi starfsfólki samkvæmt þessu en fjárhagslegir þættir bjóðanda. Varðandi mat á gæðum sé í kafla 0.5.2 farið nánar yfir hvernig slíkt mat fari fram og snúi að stigafjölda tiltekinna starfsmanna, í samræmi við upplýsingar um fram komi í ferilskrám. Í grein 0.5.2.3 segi að hluti af stigagjöf gæðamats sé vegna verkefna sambærilegum að flækjustigi sem starfsmaður hafi tekið þátt í. Í ákvæðinu sé ekki gerð sérstök krafa um að þetta sambærilega verkefni verði að hafa verið við störf hjá bjóðanda.

Að mati kæranda sé ljóst af framangreindu og af lestri skilmálanna í heild að túlkun varnaraðila á lágmarksskilyrði um tæknilega og faglega getu bjóðanda samrýmist ekki skilmálunum. Aukinheldur sé túlkun varnaraðila óþörf enda sé ljóst af skilmálunum að tæknileg og fagleg geta, þ.m.t. geta og reynsla mannauðsins sem muni vinna að verkefninu, vegi þungt við val á tilboðum. Með túlkun varnaraðila hafi kærandi á hinn bóginn verið útilokaður frá því mati. Þá beri að túlka skilyrðið bjóðanda í hag og verkkaupa í óhag í samræmi við túlkunarreglur samningarréttar auk þess sem almennt beri að leggja skilning þess sem móttekur skilmála til grundvallar fremur en skilning þess sem hafi samið þá.

Auk framangreinds byggir kærandi á að ef ætlun varnaraðila hafi verið sú að sambærileg verkefni þyrfti að vera í nafni fyrirtækis hafi varnaraðila verið rétt að láta kæranda um það og veita honum færi á að leggja fram upplýsingar um slík verk eftir 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Þá geti kærandi jafnframt byggt á tæknilegri og faglegri getu stofnanda og starfsmanna fyrirtækisins eftir 1. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Liggi fyrir að kærandi byggi á starfsreynslu, menntun og faglegu hæfi fyrrum stjórnenda og starfsmanna tiltekins fyrirtækis, sem vissulega muni sjá um að framkvæma verkið sem getu þurfi líkt og sé áskilið samkvæmt 1. mgr. 87. gr., það er í störfum sínum hjá kæranda.

Samandregið liggi fyrir að kærandi yrði metinn vel hæfur samkvæmt gæðamati útboðsskilmála en uppfyllir ekki lágmarkskröfur eins og þær séu túlkaðar af varnaraðila. Þannig sé fyrirtæki sem sé vel hæft til þess að framkvæma verkið og búi yfir öllum þeim þáttum sem þurfi til samkvæmt skilmálunum, útilokað frá ferlinu áður en til þess komi að bera tilboð saman og velja þau á grundvelli valforsendna þess. Lágmarkskröfurnar, sem eigi samkvæmt orðanna hljóðan að fela í sér tiltekna lágmarkshæfni til þess að komast á næsta stig útboðsferlisins, séu því strangari en þær kröfur sem séu svo gerðar til þess sem valinn sé til þess að framkvæma verkið. Slík túlkun sé ekki í samræmi við inntak skilmálanna í heild sinni og því ótæk að mati kærenda.

III

Varnaraðili byggir í meginatriðum á að ákvörðun hans hafi verið lögmæt, skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt og að hafna skuli kröfum kæranda. Krafa útboðsgagna um tæknilega og faglega getu hefur legið fyrir frá birtingu útboðsgagnanna 4. júlí 2024 og ekki tekið breytingum á fyrirspurnatíma. Kæran sé því of seint fram komin varðandi lögmæti einstakra útboðsskilmála eða aðra hluta útboðsferlisins, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016. Varnaraðili bendi þó á að krafan sé í samræmi við 80. gr. og 83. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Það felist í eðli krafna um hæfi bjóðanda að þær beinist ávallt að bjóðanda sjálfum og getu hans til að sinna umbeðinni þjónustu, hvort heldur þær snúi að starfsréttindum, fjárhagsstöðu eða tæknilegri og faglegri getu. Í mörgum tilvikum séu hæfiskröfur útfærðar á þann hátt að gerð sé krafa um að bjóðandi hafi yfir að ráða mannauð sem búi yfir tiltekinni hæfni, reynslu eða réttindum. Það sé þó kaupanda sjálfs að meta hvaða hæfiskröfur séu gerðar í hverju útboði og hefur kaupendum verið játað talsvert svigrúm við slíkt mat í úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála, sbr. m.a. úrskurði í málum nr. 24/2023 og 14/2020. Hæfiskröfur um tæknilega og faglega getu í hinu kærða útboði séu skýrar og beinast báðar að bjóðanda sjálfum, bæði hvað varði reynslu bjóðanda sjálfs af sambærilegum verkefnum og að hann hafi yfir löggildum hönnuðum að ráða. Varnaraðili hafni því alfarið þeirri afstöðu kæranda að framangreind hæfiskrafa sé ólögmæt, á þeim grundvelli að hún beinist að bjóðanda sjálfum fremur en starfsmönnum hans, enda sé beinlínis gert ráð fyrir því að kröfum samkvæmt 80. gr. reglugerðar nr. 340/2017 sé beint að fyrirtækjum. Krafa um að bjóðandi hafi sem fyrirtæki eða skipulagsheild reynslu af umfangsmiklum verkefnum, sé enda allt annars eðlis en krafa um að bjóðandi hafi yfir að ráða mannauð með reynslu af þátttöku í – eða eftir atvikum stýringu á – slíkum verkefnum. Með því að setja fram slíka kröfu geti kaupandi með einföldum hætti öðlast nokkra vissu um, að bjóðandi hafi sem skipulagsheild yfir að ráða nægilegri þekkingu, kerfum, stuðningi og fleiri atriðum til að sinna verkefnum af þessari stærðargráðu og flækjustigi enda geti skipulagsheildin sýnt fram á það með fyrri verkefnum. Krafan sem slík sé þannig málefnaleg, tengd efni samningsins og í hæfilegu hlutfalli við efni hans.

Varnaraðili bendir á að í kæru virðist gæta nokkurs misskilnings um tilgang hæfiskrafna annars vegar og gæðamats (valforsendna) hins vegar. Hæfiskröfur útboðsins hvað varði mannauð bjóðanda snúi eingöngu að því að bjóðandi hafi á sínum færum löggilda hönnuði í samræmi við kröfur hvers fagsviðs. Hæfiskröfum fyrir þátttöku í útboðinu sé þannig stillt mjög í hóf en varnaraðili leggi þó ríka áherslu á að geta keypt ráðgjöf af reyndum og færum hönnuðum. Mat á þeim starfsmönnum sem bjóðandi hafi yfir að ráða vegi því þungt við val á tilboðum (55%) á móti fjárhagslegu tilboði (30%), sjálfbærni (5%), gæðakerfi (5%) og stjórnun teymis (5%). Ítarleg umfjöllun kæranda um mikilvægi mannauðs, kröfur um fylgigögn með tilboði og aðferðir við mat á tilboðum, varðar þannig ekki mat á hæfi bjóðanda heldur eingöngu mat á gæðum tilboðs í samræmi við valforsendur útboðsins.

Að mati varnaraðila sé ekki hægt að túlka skýringar í tilboðsgögnum kæranda með öðrum hætti en að þar komi fram yfirlýsing um að kærandi hafi ekki sjálfur unnið verkefni sem séu tilgreind sem sambærileg, heldur sé um að ræða reynslu einstakra starfsmanna. Þá liggi fyrir að kærandi hafi verið stofnaður fyrr á þessu ári og engar frekari upplýsingar hafi fylgt tilboði hans sem hafi gefið varnaraðila ástæðu til að ætla að kærandi uppfyllti kröfur um tæknilega og faglega getu, þrátt fyrir framangreinda skýringu. Varnaraðili telji ekki sýnt fram á að kærandi uppfylli hæfiskröfu útboðslýsingar um reynslu af sambærilegum verkefnum. Hæfiskrafan sé bæði skýr og ófrávíkjanleg, sbr. grein 0.4.4. í útboðslýsingu um að tilboði sem lagt sé fram af bjóðanda sem skorti nauðsynlegt hæfi verði hafnað. Varnaraðila sé því beinlínis óheimilt að beita þeirri túlkun sem kærandi fari fram á, um að telja kröfuna beinast að starfsmönnum bjóðanda frekar en bjóðanda sjálfum. Hafi varnaraðila því verið skylt að hafna tilboði kæranda enda hafi það ekki getað orðið grundvöllur samnings milli varnaraðila og kæranda, sbr. a. lið 1. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Framangreindu til viðbótar byggir varnaraðili á að honum hafi ekki verið skylt að óska eftir frekari gögnum eða upplýsingum frá kæranda eftir 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Hvað varðar sjónarmið kæranda um að byggja á getu þriðja aðila sé á það bent að engin yfirlýsing eða frá viðkomandi starfsmönnum hafi fylgt tilboðinu. Þá geti varnaraðili ekki fallist á það sjónarmið að skilyrði 1. mgr. 87. gr. veitureglugerðarinnar um að hæfur aðili „veiti þjónustuna“ sé uppfyllt í slíku tilviki, enda sé þjónustan enn veitt af bjóðanda sjálfum í gegnum eigin starfsmenn. Þessu til stuðnings megi einnig líta til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 31/2023, þar sem kærunefndin hafi talið að ekki væri hægt að túlka kröfu sem laut að reynslu bjóðanda sjálfs með þeim hætti, að reynsla einstakra starfsmanna af sambærilegum verkum dugaði til. Óháð túlkun skilyrðisins sé í öllu falli ljóst að um verulegan formannmarka á tilboðsskilum hafi verið að ræða hafi kærandi ætlað að byggja á hæfi starfsmanna sinna á grundvelli 1. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

IV

A

Miðað verður við að hið kærða útboð falli undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Af 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup leiðir að XI. og XII. kaflar laganna gilda um innkaup eftir reglugerð nr. 340/2017 en að öðru leyti fer um þau eftir ákvæðum reglugerðarinnar.

Kærandi krefst þess að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem er að finna í XI. kafla laganna, er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Eins og atvikum er háttað í þessu máli þykir mega miða við að það hafi ekki verið fyrr en kæranda barst bréf varnaraðila um höfnun tilboðs sem kærufrestur hafi byrjað að líða enda verður að telja að kæranda hafi þá fyrst orðið ljós afstaða varnaraðila hvað varðar þau atriði sem kæran byggir á. Kærandi mun hafa móttekið bréf varnaraðila 24. október 2024 en kæra málsins barst nefndinni 12. nóvember sama ár. Samkvæmt þessu þykir mega miða við að kæran hafi verið borin undir nefndina innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

B

Samkvæmt c. lið 1. mgr. 80. gr. reglugerðar nr. 340/2017 er kaupanda heimilt að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu. Í 83. gr. er nánar fjallað um tæknilega og faglega getu og kemur þar meðal annars fram að kaupandi geti krafist þess að fyrirtæki hafi nægilega reynslu og sýni fram á það með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtækið hafi áður framkvæmt.

Eins og er nánar rakið í kafla I hér að framan var fjallað um kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda í grein 0.2.6.2 í útboðslýsingu. Kröfur greinarinnar voru útlistaðar undir orðunum „Tæknileg geta bjóðanda (fyrirtæki)“ og kom þar meðal annars fram að bjóðendur í yfirflokknum byggingar og almenn útisvæði skyldu að minnsta kosti hafa reynslu af einu verkefni sambærilegu að stærð og flækjustigi á síðastliðnum tíu árum. Ekki er ágreiningur milli aðila um að tilboð kæranda hafi fallið undir umræddan yfirflokk og að fyrrnefndar kröfur hafi því átt við um hæfi hans til þátttöku í útboðinu.

Í tilboðsgögnum kæranda var gerð grein fyrir þremur verkefnum sem hann taldi uppfylla skilyrðið um sambærilegt verk. Þá kom fram í tilboðsgögnunum að kærandi hefði verið stofnaður árið 2024 og að umrædd verkefni hefðu verið unnin fyrir fyrrum vinnuveitanda starfsmanna og stofnenda kæranda. Svo sem fyrr segir hafnaði varnaraðili tilboði kæranda á þeim grundvelli að skilyrðið um sambærilegt verk lyti að reynslu kæranda en ekki starfsmanna hans. Þá væri hvergi í útboðslýsingu gert ráð fyrir að varnaraðila væri heimilt að leggja reynslu starfsmanna bjóðanda til grundvallar við mat á hæfi bjóðenda.

Kærunefnd útboðsmála hefur almennt miðað við að skilyrði útboðsskilmála sem lúta að reynslu bjóðenda af sambærilegum verkum skuli skýrð með þeim hætti að þar sé um að ræða reynslu þess fyrirtækis sem kom að viðkomandi verki en ekki starfsmanna þess, sbr. ákvörðun nefndarinnar 14. júlí 2022 í máli nr. 20/2022 og úrskurð nefndarinnar 22. september 2023 í máli nr. 31/2023. Í síðarnefnda málinu lagði kærunefndin jafnframt til grundvallar að heimild, til að leggja reynslu starfsmanna að jöfnu við almenna reynslu og hæfni fyrirtækis, yrði ekki leidd af 76. gr. laga nr. 120/2016 en telja verður að hið sama eigi við um 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Að framangreindu gættu og með hliðsjón af efni greinar 0.2.6.2 þykir mega miða við eins og málið liggur fyrir nefndinni á þessu stigi að skilyrðið um sambærilegt verk hafi lotið að reynslu bjóðanda og verði ekki túlkað með þeim hætti að reynsla starfsmanna af sambærilegum verkum dugi til. Þá verður að telja að, eins og atvikum er hér háttað, að skilyrðið sé hvorki í andstöðu við meginreglur 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017 né þau ákvæði reglugerðarinnar sem lúta að tæknilegri og faglegri getu. Þau verkefni sem kærandi byggði á í tilboðsgögnum að fullnægðu umræddu skilyrði voru ekki verk sem hann hafði sjálfur unnið. Virðist varnaraðila því hafa verið rétt að hafna tilboði kæranda á þeirri forsendu að skilyrðum greinar 0.2.6.2 hafi ekki verið fullnægt.

Að framangreindu gættu og að virtum málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður að telja, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að því að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim. Verður því að hafna kröfu kæranda um að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Af gefnu tilefni þykir kærunefnd útboðsmála rétt að nefna að kæra í máli þessu hafði ekki í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 enda barst hún nefndinni áður en búið var að taka ákvörðun um val tilboða í útboðinu. Þá verður að telja að tölvupóstur kæranda 12. desember 2024 til kærunefndar útboðsmála, þar sem beðið var um að samningsgerð yrði sjálfkrafa stöðvuð og varnaraðila tilkynnt um slíka stöðvun, hafi ekki haft í för með sér þau réttaráhrif sem um er mælt í 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu kæranda, Sigma Verk ehf., um að útboð varnaraðila, Isavia ohf., nr. U24001, auðkennt „Rammasamningur hönnuða RSH24“, verði stöðvað um stundarsakir.

Reykjavík, 16. desember 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir