Mál nr. 7/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 31. janúar 2025
í máli nr. 7/2024:
Samtök verslunar og þjónustu
gegn
Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins og
Origo hf.

Lykilorð
Útboðsskylda. Opinber aðili. Kærufrestur.

Útdráttur
S kærði innkaup Á á rafrænum hillumiðum af O, en innkaupin áttu sér stað á árinu 2021. S bar því við Á væri opinber aðili í skilningi laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og hin kærðu innkaup hefðu náð viðmiðunarfjárhæð laganna og því verið útboðsskyld. Á andmælti málatilbúnaði S og benti á að stofnunin teldist ekki opinber aðili í skilningi laganna og því ættu hin kærðu innkaup ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Vísaði Á í þessum efnum m.a. til dóma Evrópudómstólsins og beindi því m.a. til kærunefndarinnar að leita skyldi ráðgefandi álits EFTA dómstólsins um hvort Á teldist opinber aðili í skilningi tilskipunar nr. 2014/24/ESB. O andmælti málatilbúnaði S og taldi að kæran hefði borist utan kærufrests. Í niðurstöðu kærunefndar útboðsmála var vísað til þess að meginkrafa S, um að stöðva eða stytta gildistíma samnings milli Á og O, kæmi ekki til álita nema skilyrði 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016 væru uppfyllt og af því leiddi að kröfu um styttingu gildistíma samnings yrði ekki komið fram nema innan sama frests og gildir um kröfu um óvirkni samnings, þ.e. þegar sex mánuðir séu liðnir frá gerð hans. Fyrir lægi að samningur Á og O hefði verið undirritaður 15. apríl 2021 og allar ákvarðanir varðandi innkaupin hefðu verið teknar undir lok árs. Krafa um stöðvun samnings hefði borist utan þess kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og yrði því vísað frá. Þá var kröfu um að innkaupin yrðu boðin út hafnað á þeim grundvelli að innkaupin hefðu verið um garð gengin. Þá var öðrum kröfum S vísað frá kærunefndinni.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 5. mars 2024 kærðu Samtök verslunar og þjónustu (hér eftir „kærandi“) innkaup Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins (hér eftir „varnaraðili“) á rafrænum hillumiðum, búnaði til starfrækslu hillumiðanna, hugbúnaðarleyfum, tækjum o.fl. af Origo hf.

Kærandi krefst þess að gildistími samnings varnaraðila við Origo hf., með heitið „Tilboð og samningur um pilotverkefni“, dagsettur 14. apríl 2021 og undirritaður af hálfu varnaraðila 15. apríl 2021, verði stöðvaður. Þá krefst kærandi þess jafnframt að varnaraðila verði gert að fella innkaup, sem undir samninginn hafa verið felld eða verða felld, í ferli innkaupa samkvæmt ákvæðum IV. kafla laga nr. 120/2016 og bjóða innkaupin út. Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að lögð verði stjórnvaldssekt á varnaraðila. Kærandi krefst einnig greiðslu málskostnaðar að álitum úr hendi varnaraðila.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Í greinargerð varnaraðila 5. apríl 2024 er þess aðallega krafist að kærunni verði vísað frá. Varnaraðili tekur fram að þar sem úrlausn slíkrar kröfu kunni að velta á túlkun EES-réttar beini varnaraðili því til kærunefndar útboðsmála að fresta meðferð málsins og leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins hvað snerti túlkun á gildissviði tilskipunar nr. 2014/24/ESB og óskað verði eftir því að dómstóllinn svari því „hvort ríkisfyrirtæki sem hefur samkvæmt landslögum einkarétt til smásölu áfengis en á í raunverulegri samkeppni á neytendamarkaði teljist starfa á sviði viðskipta í skilningi a)-liðs 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar og falli þar með utan við gildissvið hennar.“ Til vara fer varnaraðili fram á að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Loks óskar varnaraðili eftir því að málið verði flutt munnlega fyrir kærunefndinni.

Origo hf. krefst þess í greinargerð sinni 12. apríl 2024 aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að kröfum kæranda verði hafnað. Í báðum tilvikum er gerð krafa um að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs.

Kærandi lagði fram frekari athugasemdir 26. apríl 2024.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum frá varnaraðila 24. september 2024 sem lagðar voru fram 4. október 2024.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili og Origo hf. gerðu með sér samning um tilraunaverkefni 14. apríl 2021 sem fól í sér uppsetningu á rafrænum hillumiðum í einni verslun ÁTVR, í Garðabæ. Andvirði samningsins nam 1.496.806 krónum án virðisaukaskatts, en árleg hugbúnaðargjöld bættust við þá upphæð og námu 120.637 krónum án virðisaukaskatts. Tilraunaverkefninu lauk um haustið 2021 og ákvað varnaraðili í kjölfarið að taka tilboði Origo hf. um sambærilega innleiðingu rafræns hillumiðakerfis í 15 verslanir ÁTVR til viðbótar. Gert var ráð fyrir að kostnaður við uppsetningu rafrænu hillumiðanna myndi nema 30.335.981 krónum án virðisaukaskatts og kostnaður vegna árlegra hugbúnaðarleyfa myndi nema 2.039.540 krónum án virðisaukaskatts. Þá var gert ráð fyrir viðbættum kostnaði vegna tilgreindra kostnaðarliða alls að fjárhæð 127.750 krónum án virðisaukaskatts fyrir hverja verslun. Fyrir liggur í málinu að innleiðing rafrænna hillumiða fór fram á síðustu mánuðum ársins 2021. Hinn 26. júlí 2022 birti Origo hf. tilkynningu á heimasíðu sinni þar sem því var lýst að varnaraðili hefði innleitt umrædda rafræna hillumiða í verslunum sínum um allt höfuðborgarsvæðið, á Selfossi og á Akureyri.

Hinn 2. ágúst 2022 sendi kærandi fyrirspurn til varnaraðila vegna innkaupa á rafrænu hillumiðunum, svo sem tilkynnt hefði verið á vef Origo hf. 26. júlí s.á. Óskaði kærandi eftir aðgangi að öllum gögnum varnaraðila um þessi innkaup og öðrum tengdum vörum með vísan til II. kafla upplýsingalaga nr. 140/2012. Hinn 5. september 2022 hafnaði varnaraðili að verða við þeirri beiðni með vísan til 1. mgr. 9. gr. og 4. tölul. 1. mgr. 10. gr. sömu laga. Þann sama dag kærði kærandi synjun varnaraðila um aðgang að gögnunum til úrskurðarnefndar um upplýsingamál. Hinn 19. september 2022 veitti varnaraðili úrskurðarnefnd um upplýsingamál umsögn við kæru kæranda og lagði með umsögninni fram fylgiskjöl varðandi aðra leyfishafa sölu áfengis og samkeppni á þeim markaði sem varnaraðili starfi á. Kærandi lagði í kjölfarið fram athugasemdir við umsögn varnaraðila 27. september 2022. Hinn 21. febrúar 2024 kvað úrskurðarnefnd um upplýsingamál upp úrskurð í máli nr. 1171/2024 og samkvæmt niðurstöðu nefndarinnar var varnaraðila skylt að veita kæranda aðgang að samningi stofnunarinnar við Origo hf., dags. 14. apríl 2021.

II

Kærandi telur sig hafa kæruheimild í málinu samkvæmt 105. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. málsl. 1. mgr. greinarinnar sé kveðið á um heimild fyrirtækja til að skjóta máli til kærunefndar útboðsmála njóti þau réttinda samkvæmt lögunum og hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn máls. Í 2. málsl. greinarinnar sé kveðið á um að slíkan rétt hafi einnig félög eða samtök fyrirtækja enda samrýmist það tilgangi þeirra að gæta slíkra hagsmuna. Í 2. mgr. sömu greinar sé efnislega tekið fram að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. séu lögvarðir hagsmunir ekki skilyrði kæru þegar um sé að ræða ætlað brot gegn skyldu til að nota lögákveðið innkaupaferli eða auglýsa innkaup. Kærandi sé félag sem hafi m.a. þann tilgang að vera málsvari atvinnurekenda á sviði verslunar og þjónustu, og vinna að almennum og sameiginlegum hagsmunamálum aðildarfyrirtækja og stuðla að framförum í verslun og þjónustu, bættum starfsskilyrðum, aukinni arðsemi og samkeppnishæfni, sbr. 2. gr. samþykkta kæranda frá 26. maí 1999 með síðari breytingum. Innan raða kæranda séu aðildarfyrirtæki sem bjóði sambærilegar vörur og þjónustu og þau sem hin kærðu innkaup varði.

Kærandi telji að innkaup varnaraðila á vöru og þjónustu falli undir gildissvið laga nr. 120/2016, sbr. 3. og 4. gr. laganna, eins og ráða megi af umfjöllun í úrskurðum kærunefndar útboðsmála í málum nr. 2/2001, 1 og 2/2009, 4 og 5/2009 og 2/2007. Kærandi byggi á því að fjárhagslegt umfang hinna kærðu innkaupa nemi fjárhæð sem annars vegar hafi virkjað útboðsskyldu innanlands á grundvelli 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 31. tölul. 2. gr. laganna, og hins vegar útboðsskyldu á EES-svæðinu á grundvelli 4. mgr. 23. gr. laganna. Samkvæmt 2. gr. reglugerðar nr. 360/2022, um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) vegna opinberra innkaupa sé viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu til útboðs innanlands nú 18.519.000 krónur, sbr. 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, fyrir vöru- og þjónustusamninga. Samkvæmt 3. gr. sömu reglugerðar sé viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu nú 21.041.000 krónur, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, fyrir vöru- og þjónustusamninga. Telji kærandi að efni samnings varnaraðila og Origo hf. frá 14. apríl 2021 með ótvíræðum hætti með sér að fjárhæð innkaupa samkvæmt samningnum nemi hið minnsta 31.832.786 krónum án virðisaukaskatts, en sé litið til ákvæði 28. gr. laga nr. 120/2016 sé þó ljóst að virði samningsins sé mun meira, eða hið minnsta 40.473.497 krónur. Því sé auðsætt að fella hafi borið innkaupin í innkaupaferli samkvæmt ákvæðum IV. kafla laga nr. 120/2016 og bjóða þau út innanlands og á EES-svæðinu. Það hafi ekki verið gert heldur látið við það sitja að afla tilboðs frá einum innlendum aðila, Origo hf., og undirrita tilboð sem samning í kjölfarið.

Kröfur kæranda séu reistar á ákvæðum 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 þar sem kveðið sé á um heimild kærunefndar útboðsmála til að fella úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa, að hluta eða í heild, lýsa samning óvirkan samkvæmt nánari ákvæðum 115.-117. gr. eða kveða á um önnur viðurlög skv. 118. gr. Þá sé nefndinni heimilt að leggja fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Krafa kæranda um stöðvun gildistíma samningsins og álagningu stjórnvaldssektar sé reist á ákvæðum 118. gr. laga nr. 120/2016, þar sem fram komi að í stað stjórnvaldssektar sé kærunefnd útboðsmála heimilt að stytta gildistíma samnings ef talið sé að slík ákvörðun sé í samræmi við eðli brotsins og hafi í för með sér nægileg varnaráhrif. Samkvæmt b-lið 118. gr. skuli kærunefnd útboðsmála leggja stjórnvaldssektir á kaupanda vegna samnings sem sé yfir viðmiðunarfjárhæðum skv. 4. mgr. 23. gr. þegar samningur sé ekki lýstur óvirkur frá upphafi eða aðeins að hluta, sbr. 1. mgr. 115. gr. Kærandi telji að uppfyllt séu skilyrði b-liðar 118. gr. laganna til stöðvunar gildistíma samningsins og álagningu stjórnvaldssektar, sbr. til hliðsjónar úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 6/2023, 36/2023 og 8/2021.

Málskostnaðarkrafa kæranda er reist á 1. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 og er gerð sú krafa um að varnaraðili greiði kæranda málskostnað að álitum, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 9/2005.

Þá bendir kærandi á að hann geri ekki kröfu um óvirkni samnings í ljósi sérreglu 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi telji að innkaupin hafi verið framkvæmd án útboðsauglýsingar eða annarrar tilkynningar og kærunefnd útboðsmála hefði borið að lýsa samninginn óvirkan hefði reynst unnt að kæra innkaupin innan tímaramma sérreglu 3. máls. 1. mgr. 106. gr. laganna. Þegar tilkynning um hin umþrættu innkaup hafi birst á vefsíðu Origo hf. hafi verið liðið rúmt ár frá gerð samningsins, en kærandi hafi ekki verið upplýstur um inntak og eðli innkaupanna fyrr en 23. febrúar 2024 og hafi því verið ómögulegt fyrr en á þeim tíma að setja fram kæru sem uppfylli skilyrði ákvæðis 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þegar kærandi hafi fengið aðgang að samningi varnaraðila og Origo hf. hafi kærandi fyrst getað greint að umfang innkaupanna væri slíkt að skylt hefði verið að bjóða innkaupin út á EES-svæðinu og að samningsefndir væru ekki afstaðnar heldur væri viðskiptasambandi varnaraðila og Origo hf. viðvarandi þar sem varnaraðili greiði árlega Origo hf. rúmar tvær milljónir króna í hugbúnaðargjöld. Engar upplýsingar eða tilkynningar hafi legið fyrir af hálfu varnaraðila sem hafi getað gefið til kynna að innkaupin hefðu verið fyrirhuguð eða hafi átt sér stað. Til að mynda verði ekki séð að reikningar vegna innkaupanna hafi verið birtir á vefsíðunni opnirreikningar.is. Í þessum efnum vísar kærandi úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 30/2021. Þá telji kærandi að horfa verði til þess að málatilbúnaður varnaraðila vegna kæru kæranda fyrir úrskurðarnefnd um upplýsingamál hafi ekki á nokkru stigi byggt á réttmætum málsástæðum, heldur séu verulegar líkur á að stofnunin hafi gripið til varna í málinu í því skyni að tefja framgang mögulegs kærumáls fyrir kærunefnd útboðsmála. Varnaraðili hafi t.d. ekki gert reka að því að rökstyðja með fullnægjandi hætti hvers vegna samningurinn skyldi undanþegin upplýsingarétti almennings né hafi leitað afstöðu Origo hf. til aðgangs kæranda að samningnum. Þá hafi varnaraðili ekki leitast við að upplýsa kæranda um heildarumfang innkaupanna eða veita yfir höfuð nokkrar upplýsingar um innkaupin. Loks bendir kærandi á að samningur varnaraðila og Origo hf. hafi hvorki lokadag né uppsagnarákvæði og virðist því ótímabundinn, a.m.k. hvað árleg hugbúnaðargjöld varði. Kærandi hafi upplýsingar um að á landsbyggðinni líti starfsmenn verslana varnaraðila svo á að innan stofnunarinnar sé til staðar svokallaður biðlisti þar sem tilgreindar séu verslanir sem geti átt von á að fá innleidda rafrænu hillumiðana frá Origo hf.

Í lokaathugasemdum kæranda er athugasemdum varnaraðila og Origo hf. ítarlega svarað. Kærandi andmælir því að kærufrestur samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 sé liðinn, og jafnframt því að hann hafi í raun viðurkennt að verulegar líkur væru á að fjárhagslegt umfang innkaupanna væri slíkt að þau væru útboðsskyld með kæru og greinargerð sinni til úrskurðarnefndar um upplýsingamál. Vísar kærandi til þess að þar hafi hann upplýst um að á vettvangi hans hefðu komið fram grunsemdir um að innkaupin kynnu að vera útboðsskyld, enda hefði kærandi tekið fram að af ákvæðum 23.-25. gr. laga nr. 120/2016 leiði að verulega skipti að fjárhæð innkaupanna sé leidd fram enda ráði fjárhæð þeirra miklu um þær kröfur sem kæranda væri unnt að gera og fá skorið úr fyrir kærunefndar útboðsmála.

Þá telur kærandi að við mat á því hvort hann hafi vitað eða mátt vita að fjárhagslegt umfang innkaupanna hefði verið slíkt að farið hefði í bága við ákvæði laga nr. 120/2016 hljóti að vera hlutlægt, þar sem tekið sé mið af þeim upplýsingum sem hafi legið fyrir um innkaupin. Það eina sem hafi legið fyrir um innkaup varnaraðila hafi verið auglýsing á vef Origo hf. um að viðskiptin hefðu farið fram. Engar upplýsingar hafi verið veittar um fjárhagslegt umfang innkaupanna eða aðrar upplýsingar sem hafi getað leitt til þess að leiða fram líklegt umfang þeirra, fyrr en úrskurðarnefnd um upplýsingamál hafi úrskurðað um að varnaraðila væri skylt að afhenda kæranda samninginn vegna innkaupanna. Kærandi hafni því jafnframt að hjá honum hafi legið einhverjar þær upplýsingar sem gera hefðu átt kæranda fært að áætla umfang innkaupanna.

Kærandi andmælir þeim röksemdum Origo hf. sem snúa að túlkun kærufrests í sambandi við dóm Landsréttar nr. 745/2021 og telur að Origo hf. dragi e.t.v. of víðtækar ályktanir af forsendum dómsins. Umfjöllun Landsréttar hafi varðað túlkun kærufrestsákvæða 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 vegna kröfu um óvirkni samnings, en í máli þessu blasi við að innkaupin séu um garð gengin og kæra málsins varði hin afstöðnu innkaup. Að mati kæranda sé eðlilegt að horfa til mats kærunefndar útboðsmála, sem m.a. birtist í úrskurði nr. 30/2021, þar sem útboðsskyldar framkvæmdir hefðu verið hafnar og tilkynningar um þær hafi verið birtar á vefsíðu varnaraðila. Þrátt fyrir það hafi kærunefnd útboðsmála ekki talið kæranda hafa orðið grandsaman fyrr en rúmum mánuði síðar eftir að varnaraðili hafi tekið fyrirspurn kæranda fyrir á fundi og veitt formlegt svar. Að mati kæranda verði grandsemi hans ekki talin hafa komið til við tilkynningu um innkaupin á vefsíðu Origo hf. heldur síðar, þegar nánari upplýsingar hafi legið fyrir. Það hafi ekki gerst fyrr en með afhendingu samningsins 23. febrúar 2024.

Kærandi vísar til þess að við afmörkun upphafstíma kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 verði ekki hjá því komist að horfa til eðlis kærumálsins sem varði afstaðin innkaup og viðurlög samkvæmt 118. gr. laganna. Dómur Landsréttar í máli nr. 745/2021 gefi til kynna að upphafstímann verði að afmarka í því samhengi. Með hliðsjón af markmiðsákvæði 1. gr. og meginreglum 15. gr. laga nr. 120/2016 yrði það afar sérkennileg niðurstaða ef kærunni yrði vísað frá á grundvelli þess að kærandi vissi eða hafi mátt vita hverju umfang innkaupanna næmi undir þeim kringumstæðum að varnaraðili hafi ekki upplýst að neinu leyti um innkaupin. Ef Origo hf. hefði ekki upplýst um þau á heimasíðu sinni hefði e.t.v. engin gert sér nokkru sinni grein fyrir að innkaupin hefðu átt sér stað. Slík niðurstaða yrði regluverki um opinber innkaup ekki til framdráttar og myndi auk þess í raun skapa hvata fyrir opinbera aðila að leyna innkaupum í lengstu lög og sniðganga lögfest innkaupaferli í bága við skuldbindingar samkvæmt EES-samningnum.

Loks bendir kærandi á að varnaraðili hafi í greinargerð sinni tekið fram að hann geri ekki ágreining um kærufrest í málinu. Telji kærandi að rétt væri hjá kærunefnd útboðsmála að horfa til þess, jafnvel þótt málsforræðisregla einkamálaréttarfars gildi almennt ekki við meðferð mála á vettvangi stjórnsýslunefnda.

Til viðbótar framangreindu bendir kærandi á að varnaraðili sé opinber aðili í skilningi laga nr. 120/2016 og reifar 14. tölul. 2. gr. og 3. gr. laganna í þeim efnum. Varnaraðili hafi í greinargerð sinni ekki talið sig opinberan aðila og vísað til a-liðar 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/24/EB, sem sé í ágætu samræmi við framangreind ákvæði laga nr. 120/2016. Kærandi vísar til þess að samkvæmt orðanna hljóðan teljist stofnanir íslenska ríkisins opinberir aðilar samkvæmt 1. mgr. 3. gr., sbr. 14. tölul. 2. gr., laganna. Varnaraðili sé ekki fyrirtæki heldur stofnun, sbr. 4. gr. laga nr. 86/2011, um verslun með áfengi og tóbak, sbr. einnig sérstakar athugasemdir í frumvarpi til þeirra laga. Þá sé í álitasafni umboðsmanns Alþingis að finna nokkuð mörg álit og bréf sem umboðsmaður hafi ritað vegna kvartana í garð varnaraðila, þ. á m í máli nr. 5035/2007, þar sem skorið hefur verið úr um ákvarðanir varnaraðila sem ríkisstofnunar.

Þá bendir kærandi á að kærunefnd útboðsmála hafi fellt úrskurði í kærumálum sem hafi varðað innkaup varnaraðila á þjónustu, sbr. úrskurði nr. 2/2001, 1 og 2/2009, 4 og 5/2009 og 2/2007. Enginn vafi hafi verið um það í þeim málum hvort varnaraðili teldist opinber aðili. Kærandi bendir auk þess á að varnaraðili sé með eigin kennitölu og virðisaukaskattsnúmer. Hann hafi einnig haft aðild að dómsmálum, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands nr. 187/2011 og 37/2012, og hafi lagt fram skaðabótakröfur í sakamálum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands nr. 127/1987. Því geti varnaraðili borið réttindi og skyldur að lögum, enda sé varnaraðili sérstök stofnun.

Kærandi bendir svo á að varnaraðili reki ekki starfsemi sem jafnað verði til starfsemi einkaaðila og vísar annars vegar til þess að samkvæmt 8. gr. laga nr. 86/2011 beri varnaraðila að leggja á og innheimta tóbaksgjald og ganga úr skugga um að þær vörur séu merktar. Hafi varnaraðili því hlutverk eftirlits- og álagningarstofnunar skatta. Hins vegar vísar kærandi til þess að verðlagning varnaraðila á áfengi sé ekki frjáls, heldur sé álagningin lögfest í 9. gr. laga nr. 86/2011. Varnaraðili sé því ekki frjáls í því samhengi að hann geti látið álagningu ráða niðurstöðu rekstrar og af því leiði að arðsemisjónarmið séu ekki ráðandi í starfsemi varnaraðila. Kærandi telji, m.a. með hliðsjón af 2. gr. laga nr. 86/2011 um markmið stofnunarinnar, að arðsemi sé ekki meginviðfangsefnið í rekstri varnaraðila, sbr. og 4. gr. sömu laga. Þá vísar kærandi enn fremur til þess að varnaraðili geti ekki talist reka starfsemi sem jafnað verði til starfsemi einkaaðila þar sem varnaraðili sé flokkaður í B-hluta starfsemi og verkefna ríkisins samkvæmt 50. gr. laga nr. 123/2016 um opinber fjármál. Til B-hluta teljist önnur fyrirtæki og lánastofnanir sem séu undir beinni stjórn ríkisins og rekin séu á ábyrgð ríkissjóðs og teljist ekki til A-hluta. Í þessu sambandi bendir kærandi á að samkvæmt 6. gr. fjárlaga fyrir árið 2024 hafi varnaraðila verið heimilað að selja Austurstræti 10a í Reykjavík, Miðvang 2-4 á Egilsstöðum og Selás 19 á Egilsstöðum, sem bendi til þess að varnaraðili sé ekki rekinn á eigin ábyrgð heldur á ábyrgð og undir yfirstjórn ríkisins, fagráðherra og Alþingis. Varnaraðili lúti því beinni yfirstjórn ríkisins. Það leiði jafnframt af b-lið 10. tölul. 4. gr. forsetaúrskurðar um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands, nr. 6/2022, og 3. gr. laga nr. 86/2011 þar sem tekið sé fram að ráðherra fari með yfirstjórn á smásölu áfengis og heildsölu tóbaks og framkvæmd laganna. Kærandi telji jafnframt að engin eigendastefna gildi um varnaraðila, þar sem fjármála- og efnahagsráðherra hafi í almennri eigendastefnu ríkisins tekið fram að hún taki ekki til ríkisfyrirtækja sem ekki séu í félagaformi.

Þá bendir kærandi á að það muni aldrei koma til þess að varnaraðili beri eigin áhættu af taprekstri, enda beinlínis kveðið á um í 50. gr. laga nr. 123/2015 flokkun varnaraðila til starfsemi og verkefna ríkisins sem séu undir beinni stjórn ríkisins og rekin séu á ábyrgð ríkissjóðs. Kærandi starfi jafnframt ekki við hefðbundnar markaðsaðstæður þar sem hann fari með lögbundinn einkarétt á smásölu áfengis samkvæmt 10. gr. áfengislaga nr. 75/1998 og 7. gr. laga nr. 86/2011. Varnaraðili sé því eini aðilinn hér á landi sem megi reka útsölustaði í skilningi ákvæða síðastnefndu laganna. Kærandi telji loks verulegar líkur á að rekstur varnaraðila geti ekki talist samkeppnisrekstur hér á landi. Bendi kærandi í þessu sambandi til þess að í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 28/2017 hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að verslanir varnaraðila störfuðu ekki á sama markaði og Fríhöfnin á Keflavíkurflugvelli, og veitti innlendum verslunum ekki samkeppnislegt aðhald. Sama niðurstaða hafi verið áréttuð í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 40/2017, þar sem fjallað hafi verið um innlendan markað fyrir sölu áfengis. Þá bendi upplýsingar frá Rannsóknarsetri verslunarinnar til þess að samkeppni netverslana sé agnarsmár hluti heildarveltu vegna sölu áfengis. Eftir standi því veitingamarkaðurinn og verði að draga í efa þær ályktanir sem varnaraðili dragi af upplýsingum um eigin markaðsstöðu gagnvart veitingamarkaðnum.

Kærandi andmælir því jafnframt að kröfugerð hans sé óljós. Bendir kærandi á að krafa um stöðvun samnings milli varnaraðila og hagsmunaaðila feli eðli máls samkvæmt í sér kröfu um styttingu gildistíma samningsins frá uppkvaðningardegi úrskurðar kærunefndarinnar að telja. Þá bendir kærandi á að krafa sín, um að varnaraðila verði gert að fella innkaup, sem falli undir samninginn, í ferli innkaupa samkvæmt IV. kafla laga nr. 120/2016, taki mið af því að virða skuli viðskiptasamband varnaraðila og Origo hf. heildstætt og líta svo á að um sé að ræða endurtekin viðskipti milli aðilanna. Í því sambandi verði að líta til þess að hinn umþrætti samningur hafi hvorki lokadag né uppsagnarákvæði og virðist því ótímabundinn, a.m.k. hvað árleg hugbúnaðargjöld varði. Þá hafi kærandi upplýsingar um að til staðar sé svokallaður biðlisti þar sem tilgreindar verslanir á landsbyggðinni geti átt von á að fá innleidda hina umþrættu rafrænu hillumiða. Við gerð kröfunnar hafi verið höfð til hliðsjónar úrskurðarorð í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021. Kærandi andmælir þá staðhæfingu varnaraðila um að hin kærðu innkaup séu um garð gengin, en enn virðist í gildi samningur milli varnaraðila og Origo hf. um hugbúnaðargjöld. Líta beri á innkaupin sem eina heild og því varði lögmæti þeirra allra samninginn í heild, enda séu greiðslur vegna hugbúnaðargjalda hluti af efndum samningsins.

III

Frávísunarkrafa varnaraðila byggir á því að hin kærðu innkaup heyri ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og 1. mgr. 105. gr., enda teljist varnaraðili ekki opinber aðili samkvæmt 3. gr. sömu laga. Í þessum efnum bendir varnaraðili á að í markmiðsákvæði 2. gr. laga nr. 86/2011 um verslun með áfengi og tóbak sé m.a. kveðið á um að einkaréttur varnaraðila á smásölu áfengis sé í þágu bættrar lýðheilsu og samfélagslegrar ábyrgðar. Ætlunin með starfrækslu einkasölunnar sé að takmarka og stýra aðgengi að áfengi og draga þannig úr skaðlegum áhrifum áfengisneyslu auk þess sem vernda eigi ungt fólk gegn neyslu áfengis og takmarka framboð á óæskilegum vörum. Varnaraðili telji að ekki leiki vafi á því að stofnað hafi verið til hans á grundvelli almannahags. Rekstrarumhverfi varnaraðila sé hins vegar á þann veg að stofnunin eigi í reynd í umtalsverðri samkeppni á smásölumarkaði áfengis, ekki síst vegna tilkomu og síaukins fjölda netverslana sem selji neytendum áfengi beint af innlendum lager. Þannig hljóti að starfsemi varnaraðila að vera jafnað til starfsemi einkaaðila á sviði viðskipta.

Varnaraðili bendir á að skilgreining 1. málsl. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 120/2016 á þeim opinberu aðilum sem lögin taki til samsvari til a-liðar 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/24/ESB um opinber innkaup. Orðalag ákvæðis tilskipunarinnar sé á þann veg að aðilar sem heyri undir opinberan rétt skuli hafa þau einkenni til að bera að þeim sé komið á fót í þeim sérstaka tilgangi að fullnægja þörfum almennings en starfi hvorki á sviði iðnaðar né viðskipta. Í 10. tölul. aðfararorða tilskipunarinnar sé á það bent að hugtakið aðilar sem heyri undir opinberan rétt hafi ítrekað komið til skoðunar í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins. Þar segi að koma ætti skýrt fram að aðili, sem starfi við eðlileg markaðsskilyrði í hagnaðarskyni og beri tapið af starfsemi sinni, ætti ekki að teljast aðili sem heyri undir opinberan rétt, þar sem þær þarfir sem hann hafi verið stofnaður til að mæta, eða hafi verið falið að mæta, geti talist vera iðnaðar- eða viðskiptalegs eðlis. Af dómafordæmum Evrópudómstólsins leiði að við mat á því hvort aðili falli undir gildissvið tilskipunarinnar sé meginreglan sú að starfsemi teljist ekki á sviði iðnaðar né viðskipta ef þeim þörfum sem henni sé ætlað að uppfylla sé almennt fullnægt með öðru en vörum eða þjónustu á markaði, ef starfsemin sé þess eðlis að hið opinbera kjósi almennt að annast hana sjálf eða ríkið vilji hafa á hana afgerandi áhrif. Dómstóllinn hafi undirstrikað að horfa þurfi til lagaumgjarðar og annarra raunverulegra aðstæðna, hvort tveggja þegar viðkomandi starfsemi hafi verið komið á fót og þegar á reyni. Þá hafi dómstóllinn lagt til grundvallar að tilvist samkeppni á markaði geti gefið til kynna að starfsemi sé iðnaðar- eða viðskiptalegs eðlis og sá aðili sem hana stundi sé undanþeginn ákvæðum tilskipunarinnar. Dómstóllinn hafi enn fremur komist að þeirri niðurstöðu að þrátt fyrir að aðili sé ekki rekinn í beinu hagnaðarskyni heldur stjórnað samkvæmt sjónarmiðum um frammistöðu, skilvirkni og hagkvæmni, geti hann talist starfa á sviði viðskipta og iðnaðar og því fallið utan við gildissvið tilskipunarinnar. Varnaraðili vísar í þessum efnum til dóma Evrópudómstólsins frá 22. maí 2003 í máli nr. C-18/01 (Korhonen), frá 10. maí 2001 í sameinuðum málum C-223/99 og 260/99 (Agora), frá 15. janúar 1998 í máli nr. C-44/96 (Mannesmann) og frá 10. nóvember 1998 í máli nr. 360/96 (Arnhem).

Til stuðnings frávísunarkröfu sinni vísar varnaraðili einnig til niðurstöðu áfrýjunarréttar í Stokkhólmi frá 19. febrúar 2016 í máli nr. 7265-14, þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að Systembolaget, hin sænska hliðstæða ÁTVR, gæti ekki talist opinber aðili í skilningi 18. gr. sænsku innkaupalaganna, sem hafi innleitt skilgreiningu a-liðar 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB. Útboðsskylda Systembolaget hafi á ný verið tekin til úrlausnar sama áfrýjunardómstóls, sem hafi kveðið upp sinn dóm 20. febrúar 2017. Niðurstaðan þar hafi verið sú að þrátt fyrir einkarétt til smásölu áfengis væri stofnunin í ákveðinni samkeppni á neytendamarkaði, m.a. við einkainnflutning áfengis og innflutning ferðamanna. Einkasalan væri rekin í hagnaðarskyni, nyti ekki opinberrar fjármögnunar og bæri sjálf fjárhagslega áhættu af starfseminni sem væri viðskiptalegs eðlis. Systembolaget væri því ekki opinber aðili í skilningi sænsku innkaupalaganna. Í ljósi áskilnaðar 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið um samræmisskýringu, auk einsleitnimarkmiða tilskipunarinnar telji varnaraðili að sænsku dómarnir hljóti að hafa fordæmisgildi við úrlausn málsins.

Einkaréttur varnaraðila byggi á sambærilegri heimild í Evrópurétti og heimild Systembolaget til starfrækslu ríkiseinkasölu með áfengi og starfsemi þessara aðila séu settar sambærilegar skorður, t.a.m. krafa 16. gr. EES-samningsins. Einkasölurnar tvær séu að langstærstum hluta reknar á sambærilegum viðskiptalegum grundvelli. Í 3. mgr. 4. gr. laga nr. 86/2011 um verslun með áfengi og tóbak að starfsemi varnaraðila skuli miðuð við að hún sé sem hagkvæmust og afli tekna sem nægi til að greiða rekstrarkostnað og skila hæfilegum arði til ríkissjóðs, m.a. með tilliti til þeirra eigna sem séu bundnar í rekstri stofnunarinnar. Þannig sé beinlínis gert ráð fyrir því að varnaraðili sé rekinn í hagnaðarskyni og krafa gerð um frammistöðu, skilvirkni og hagkvæmi í rekstrinum. Varnaraðili njóti engra fjárframlaga frá hinu opinbera né skjóls fyrir fjárhagslegum skakkaföllum. Þá hafi varnaraðili, líkt og Systembolaget í Svíþjóð, átt í samkeppni á neytendamarkaði, m.a. vegna umfangsmikillar smásölu áfengis í heimkomufríhöfn, en einnig vegna innflutnings einstaklinga á áfengi til eigin nota svo og sölu neytenda á veitingastöðum sem hafi heimild til áfengisveitinga. Þá hafi lögum verið breytt þannig að smásala áfengis á framleiðslustað sé nú heimiluð að tilteknum skilyrðum uppfylltum. Í þessu sambandi bendi kærandi einnig á að samkeppni á smásölumarkaði með áfengi hafi aukist umtalsvert að undanförnu, en það felist í starfrækslu fjöldamargra vefverslana sem stunda smásölu áfengis af innlendum lager beint til neytenda. Í mars 2024 hafi slíkar verslanir verið u.þ.b. 20 talsins. Þrátt fyrir að varnaraðili hafi ítrekað bent á að áfengissala þessi sé í andstöðu við einkarétt varnaraðila til smásölu áfengis, hafi hún viðgengist óáreitt af hálfu yfirvalda og vaxið fiskur um hrygg. Hún sé látlaust auglýst í öllum helstu fjölmiðlum landsins, aldurseftirlit takmarkað og þekki varnaraðili dæmi um að einstaklingar undir lögaldri annist heimsendingu áfengra drykkja og njóti fyrir greiðslna í formi áfengis. Mörgum auglýsinganna sé beint að varnaraðila og verð og þjónusta borin saman, afslættir boðnir o.s.frv. Þá hafi hlutdeild varnaraðila á áfengismarkaði farið minnkandi undanfarin ár.

Varnaraðili ítrekar í ljósi alls framangreinds að líklegt sé að við úrlausn frávísunarkröfunnar þurfi að taka afstöðu til skýringa á ákvæðum tilskipunar nr. 2014/24/ESB. Því sé farið fram á að kærunefndin beiti heimild í 3. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 og leiti áður en málið er ráðið til lykta ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins.

Verði ekki fallist á frávísunarkröfu varnaraðila byggir varnaraðili á því að hann hafi verið grandlaus um útboðsskyldu sína og vísar í þeim efnum til til röksemda sem áður hefur verið teflt fram til stuðnings frávísunarkröfu varnaraðila. Útboðsskylda hafi allt að einu í fyrsta lagi stofnast að loknu tilraunaverkefni, sem hljóðaði upp á viðskipti með vörur og þjónustu að andvirði alls 1.617.433 krónur án virðisaukaskatts, eða umtalsvert undir viðmiðunarfjárhæðum 23. gr. laga nr. 120/2016. Þá séu viðskipti þau, sem mál þetta varði, þegar um garð gengin. Því geti ekki verið um að ræða stöðvun samnings að ræða, svo sem kröfugerð kæranda kveði á um. Óljóst sé raunar hvaða úrræði þar sé átt við, en ekki verði séð að slíkt úrræði sé meðal þeirra sem kærunefnd geti gripið til, sbr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í kröfugerð kæranda sé hvarflað samhengislaust frá umfjöllun um stöðvun samnings til vangaveltna um óvirkni samnings, sem þó sé ekki gerð krafa um. Varnaraðili telji þó rétt að undirstrika að eðli máls samkvæmt og í samræmi við ákvæði 3. málsl. 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 verði samningur um viðskipti sem þegar séu um garð gengin ekki lýstur óvirkur. Þá fái varnaraðili ekki heldur séð að kærunefnd útboðsmála geti gripið til þess úrræðis að gera varnaraðila að fella innkaup samkvæmt samningnum í ferli innkaupa samkvæmt ákvæðum IV. kafla laga nr. 120/2016 og bjóða innkaupin út, enda hafi innkaupin þegar átt sér stað.

Loks byggi varnaraðili á því að árleg hugbúnaðargjöld sem greiða þurfi til viðhalds hillumiðakerfisins séu undanþegin útboðsskyldu samkvæmt b-lið 2. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 um kaup á viðbótarvörum. Auk þess séu fjárhæðir hverfandi vegna þessara viðskipta. Ákveði kærunefndin þrátt fyrir framangreint að grípa til álagningar stjórnvaldssekta vegna hinna umþrættu viðskipta, fari varnaraðili fram á að þeim verði stillt í hóf.

Origo hf. telur að kærufrestir samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 séu liðnir, enda sé um að ræða viðskipti sem hafi átt sér stað á haustið 2021. Origo hf. hafi sett inn tilkynningu á heimasíðu sína 26. júlí 2022 um viðskiptin og kærandi hafi í kjölfarið, 2. ágúst 2022, sent fyrirspurn til varnaraðila vegna viðskiptanna. Í kæru kæranda til úrskurðarnefndar um upplýsingamál 5. september 2022 hafi kærandi tiltekið að hann teldi verulegar líkur á að fjárhagslegt umfang innkaupa varnaraðila á rafrænum hillumiðum í 16 stærstu verslanir stofnunarinnar ásamt handtölvum hafi verið slíkt að skylt hafi verið að fella þau í innkaupaferli samkvæmt ákvæðum laga nr. 120/2016. Að mati Origo hf. hafi kærandi því orðið grandsamur um viðskiptin á árinu 2022.

Origo hf. vísar þá til dóms Landsréttar í máli nr. 745/2021 þar sem inntak 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um kærufrest hafi verið skýrt nánar, einkum hvað varði upphafsmark frestsins. Kærandi hafi orðið grandsamur um viðskiptin á árinu 2022. Þá taki kærandi fram í kæru málsins að aðildarfélög innan raða kæranda bjóði upp á sambærilegar vörur og þjónustu og þau hefðu með góðu móti getað gert sér í hugarlund hvað uppsetning slíkra kerfa myndi kosta. Það fari því ekki á milli mála að kærandi vissi þá þegar um ákvörðun varnaraðila um kaup kerfisins af Origo hf. og hafi talið að auki verulegar líkur á að kaupin brytu gegn réttindum hans. Kærandi hafi engu að síður beðið í tæplega tvö ár með að leggja fram kæru, en samkvæmt orðalagi 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hafi kæranda borið að leggja fram kæru innan 20 daga frá því hann vissi eða hafi mátt vita um ákvörðun sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum. Telji Origo hf. því að vísa beri kærunni frá með vísan til þessa, en ella að kröfum kæranda verði hafnað með vísan til þeirra röksemda sem varnaraðili hafi lagt fram í greinargerð sinni í málinu.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kröfu um óvirkni samnings er þó heimilt að bera undir nefndina innan 30 daga frá framangreindu tímamarki. Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans.

Meginkrafa kæranda er sú að gildistími tiltekins samnings verði „stöðvaður“ og byggist hún á 4. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016. Þar er kærunefndinni heimilað að stytta gildistíma samnings sé það gert í stað stjórnvaldssektar, að hluta eða í heild. Af því leiðir að stytting sem þessi kemur ekki til álita nema skilyrði standi að öðru leyti til þess að leggja á stjórnvaldssekt, sbr. 1. mgr. 118. gr. laganna. Þau skilyrði sem þar eru talin eiga það á hinn bóginn öll sameiginlegt að efnisleg afstaða þarf áður að hafa verið tekin til kröfu um óvirkni. Kröfu um styttan gildistíma samnings verður því ekki komið fram nema innan þess sama frests og gildir um kröfu til að krefjast óvirkni samnings, þ.e. þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans.

Þau innkaup sem krafa kæranda um stöðvun beinist gegn byggja upphaflega á samningi sem var undirritaður fyrir hönd varnaraðila 15. apríl 2021. Þar var gert ráð fyrir að kostnaður við uppsetningu rafrænna hillumiða myndi nema 30.335.981 krónum án virðisaukaskatts og kostnaður vegna árlegra hugbúnaðarleyfa myndi nema 2.039.540 krónum án virðisaukaskatts. Miða verður við að kostnaðurinn við uppsetninguna hafi fallið til við innleiðingu rafrænu hillumiðanna sem mun hafa farið fram síðustu mánuði ársins 2021. Þá verður einnig að horfa til þess að samningurinn byggir á þeirri forsendu að hugbúnaðurinn sé til staðar á meðan hillumiðarnir eru í notkun. Verður því að líta svo á að gerð samnings um uppsetninguna og afnot hugbúnaðarins hafi verið lokið þegar uppsetningunni var lokið og allar helstu ákvarðanir um hana höfðu verið teknar. Frá þeim tíma og þar til kæra í máli þessu barst nefndinni liðu fleiri en sex mánuðir. Krafa kæranda um stöðvun vegna þessa þáttar kom því fram utan kærufrests, sbr. 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, og verður að vísa kærunni frá að þessu leyti óháð því hvenær kærandi vissi um eða mátti vita um kæruefnið. Með sömu rökum verður kröfu kæranda um álagningu stjórnvaldssekta vísað frá kærunefndinni, enda kærufrestur liðinn með sama hætti vegna þeirrar kröfu.

Að fenginni þessari niðurstöðu eru ekki til staðar forsendur til að fallast á þá kröfu að innkaupin verði boðin út eða felld í annað innkaupaferli samkvæmt lögum nr. 120/2016 enda til staðar gildur samningur um þau.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Hafnað er kröfu kæranda, Samtaka verslunar og þjónustu, um að varnaraðila, Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, verði gert að fella innkaup þau sem kæran beinist að í ferli innkaupa samkvæmt ákvæðum IV. kafla laga nr. 120/2016 og bjóða innkaupin út.

Öllum öðrum kröfum kæranda, Samtaka verslunar og þjónustu, í máli þessu er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 31. janúar 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir