Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 52/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 22. janúar 2021
í máli nr. 52/2020:
Efla hf.
gegn
Orku náttúrunnar ohf.
og Verkís hf.

Lykilorð
Aðkoma fyrirtækis að undirbúningi innkaupa. Jafnræði. Stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Kærandi taldi að útiloka hefði átt tvö fyrirtæki frá því að taka þátt í útboðinu „ONIK-2020-06 NES CSU Endurnýjun stjórnkerfis Nesjavallavirkjunar: Verkhönnun, útboðsgagnagerð og þjónusta á framkvæmdatíma“. Fyrirtækin höfðu unnið skýrslur fyrir varnaraðila um ástand stjórnkerfisbúnaðar og þörf fyrir endurnýjun hans en hin kærðu innkaup voru liður í endurnýjun sama búnaðar. Eins og málið lá fyrir taldi kærunefndin fyrri aðkomu fyrirtækjanna ekki vera til þess fallna að veita slíkt forskot að ekki hefði verið unnt að tryggja jafnræði í útboðinu með neinu móti. Skýrslur fyrirtækjanna fylgdu með útboðsgögnum þannig að bjóðendur gátu kynnt sér þær og var ekkert talið benda til þess að varnaraðili hefði haldið eftir upplýsingum sem máli skiptu. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar var því aflétt.

Með kæru 18. desember 2020 kærði Efla hf. útboð Orku náttúrunnar ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) „ONIK-2020-06 NES CSU Endurnýjun stjórnkerfis Nesjavallavirkjunar: Verkhönnun, útboðsgagnagerð og þjónusta á framkvæmdatíma“. Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Verkíss ehf. í hinu kærða útboði verði felld úr gildi. Þá er þess krafist að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila um að telja tilboð Verkíss hf. og Mannvits hf. gild í útboðinu. Til vara krefst kærandi þess að útboðið verði fellt úr gildi í heild sinni og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Til þrautavara er þess krafist að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðili og Verkís hf. krefjast þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Í ársbyrjun 2019 mun varnaraðili hafa óskað eftir því að Verkís hf. gerði úttekt til að meta ástand stjórnbúnaðar virkjunar á Nesjavöllum og líkur á ástandi hans næstu árin. Skýrslan sem unnin var er frá maí 2019 og leiddi í ljós að vélbúnaður væri kominn til ára sinna og að tíðni bilana myndi fara hratt vaxandi á komandi árum. Varnaraðili óskaði eftir því að Mannvit hf. tæki saman þarfagreiningu með það að markmiði að hægt yrði að marka stefnu fyrir endurnýjun stjórnkerfisins. Skýrsla Mannvits hf. lá fyrir 15. maí 2020.

Í október 2020 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð sem felur í sér verkhönnun og útboðsgagnagerð fyrir væntanlegt útboð, ásamt tiltekinni ráðgjafaþjónustu á framkvæmdatíma. Fram kom í grein 1.1.1 í útboðsgögnum að verkhönnun skyldi skilgreina og lýsa kerfum, búnaði, framkvæmd, áhættu og fleiri atriðum af nægjanlegri nákvæmni til að hægt væri að vinna kostnaðaráætlun þar sem skekkjumörk væru ekki meiri en 30%. Verkhönnuninni ásamt kostnaðaráætlun væri svo ætlað að vera grundvöllur að því að meta hagkvæmni verkefnisins og hvort halda ætti áfram með það. Hönnunin skal setja helstu hönnunarkröfur fyrir verkefnið og verða grunnur að útboðshönnun. Fram kom í grein 1.3 að val á tilboði myndi ráðast af eftirfarandi þáttum: verð 60%, reynslu ráðgjafa og lykilstarfsmanna 26%, vottað gæðakerfi 4%, umhverfis og öryggisvitund 5% og áhersla á jafnrétti og mannréttindi 5%. Framangreindar skýrslur Verkíss hf. og Mannvits hf. fylgdu báðar með útboðsgögnum. Í upphafskafla úttektar Verkíss hf. á stjórnkerfum Nesjavalla segir meðal annars: „Úttektin nær bæði til Raf- og Varmastöðvar virkjunarinnar. Stjórnkerfi rafstöðvar hefur verið þjónustað af verkfræðistofunni Verkís og Belgíska framleiðandanum Cegelec. Stjórnkerfi varmastöðvar hefur verið þjónustað af Verkfræðistofunni EFLU. EFLA er með mikla innsýn inn í stjórnkerfi varmastöðvar og hafa sérfræðingar EFLU rýnt þessa skýrslu, komið með athugasemdir og viðbætur við þann hlut sem að snýr að varmastöðinni aðallega.“

Fjögur tilboð bárust og við opnun þeirra 3. desember 2020 kom í ljós að tilboð Verkís hf. var lægst að fjárhæð 65.280.150 krónur. Tilboð Mannvits hf. var næstlægst að fjárhæð 76.977.100 krónur, en tilboð kæranda það þriðja lægsta að fjárhæð 106.819.000 krónur. Varnaraðili tilkynnti um val á tilboði Verkíss hf. hinn 11. desember 2020.

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að útiloka hafi átt Verkís hf. og Mannvit hf. frá þátttöku í útboðinu þar sem fyrirtækin hafi verið vanhæf vegna fyrri aðkomu þeirra að undirbúningi útboðsins. Ekki sé hægt að tryggja jafnræði annarra bjóðenda með öðrum hætti og hafi tilboð fyrirtækjanna verið ógild, sbr. 46. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 60. gr. reglugerðar nr. 340/2017.. Auk þess telur kærandi að varnaraðila hafi borið að veita bjóðendum aðgang að öllum þeim gögnum sem fyrrnefnd fyrirtæki hafi haft undir höndum vegna fyrri aðkomu sinnar. Tekið er fram að í úttekt Verkís hf. hafi falist „grófhönnun“ tillögu að nýju kerfi en einnig hafi fyrirtækið unnið kostnaðaráætlun fyrir nýtt kerfi. Mannvit hf. hafi gert skýrslu um stefnumótun stjórnkerfis Nesjavalla sem hafi verið umfangsmeiri en úttekt Verkíss hf. og í raun falið í sér forhönnun stjórnkerfis.

Varnaraðili vísar til þess að Verkís hf. hafi verið valið til þess að gera hina umdeildu úttekt á grundvelli rammasamningsútboðs þar sem fyrirtækið hafi verið lægstbjóðandi. Úttektin hafi verið nauðsynleg til að meta og greina ástand búnaðarins og hvort þörf væri á endurnýjun hans. Í úttektinni hafi ekki falist forhönnun eða aðrar slíkar sérhæfðar lausnir heldur greining á stöðu búnaðarins á þeim tíma sem um ræddi. Samráð hafi verið haft við kæranda við gerð úttektarinnar enda hafi stjórnkerfi varmastöðvar um árabil verið þjónustað af kæranda og sé þekking hans á búnaðinum þannig mjög ítarleg. Kærandi hafi fengið send drög að skýrslunni í maí 2019 og fengið tækifæri til að koma að athugasemdum og breytingartillögum. Kostnaðaráætlanir sem Verkís hf. hafi unnið hafi ekki fylgt með gögnum hins kærða útboðs, enda hafi þær verið tilraun til að meta umfang verkefnisins á þeim tíma sem skýrslurnar voru gerðar. Áætlanirnar gætu aftur á móti verið villandi miðað við núverandi forsendur verkefnisins eins og varnaraðili hafi skilgreint það að lokum. Upplýsingum um heildarkostnaðarmat varnaraðila hafi aftur á móti verið deilt með þátttakendum á kynningarfundi.

Í athugasemdum Verkíss hf. kemur meðal annars fram að félagið hafi einungis kannað ástand þeirra kerfa sem til standi að endurnýja til þess að öllum bjóðendum yrðu ljósar forsendur verkefnisins. Tekið er fram að kærandi hafi rýnt gögnin fyrir Verkís hf. Þau gögn í skýrslunni sem ekki hafi fylgt með útboðsgögnum hafi einungis verið einingaverð og samantekt kostnaðaráætlunar fyrir kerfið í heild.

Niðurstaða

Það er óumdeilt að varnaraðili telst veitustofnun sem fellur undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014. Í 60. gr. reglugerðarinnar er fjallað um hvernig með skuli fara þegar fyrirtæki hafa haft aðkomu að undirbúningi innkaupa eða veitt kaupanda ráðgjöf vegna þeirra. Samkvæmt 1. mgr. skal kaupandi í slíkum tilvikum gera nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja að fyrri aðkoma fyrirtækis raski ekki samkeppni í útboðinu. Ráðstafanir kaupanda skulu m.a. felast í því að láta öðrum þátttakendum og bjóðendum í té upplýsingar sem máli skipta og setja hæfilegan tilboðsfrest. Samkvæmt 2. mgr. skal aðeins útiloka hlutaðeigandi fyrirtæki frá innkaupaferli ef ekki er með neinu öðru móti unnt að tryggja jafnræði. Áður en fyrirtæki er útilokað skal því gefinn kostur á að sýna fram á að aðkoma þess, eða aðila sem tengist því, að undirbúningi innkaupaferlisins geti ekki raskað samkeppni. Ákvæðið er sambærilegt 46. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Samkvæmt framangreindum reglum leiðir aðkoma fyrirtækis að undirbúningi innkaupa ekki sjálfkrafa til þess að útiloka skuli fyrirtækið frá þátttöku í innkaupaferlinu sem á eftir fer. Kaupanda ber aftur á móti að grípa til ráðstafana til að tryggja að fyrri aðkoma raski ekki samkeppni, meðal annars með því að láta öðrum bjóðendum í té upplýsingar sem máli skipta. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þær úttektir og skýrslur sem Verkís hf. og Mannvit hf. unnu fyrir varnaraðila, sem og þau gögn sem þátttakendur í hinu kærða útboði höfðu aðgang að. Verður ekki séð að umrædd gögn hafi verið þess eðlis að þau veittu fyrirtækjunum slíkt forskot á aðra bjóðendur að ekki hafi verið unnt að tryggja jafnræði í útboðinu með neinu öðru móti en útilokun fyrirtækjanna. Þá er til þess að líta að með útboðsgögnum fylgdu meðal annars þær skýrslur sem fyrirtækin unnu fyrir varnaraðila. Eins og málið liggur nú fyrir bendir ekkert til þess að varnaraðili hafi haldið eftir upplýsingum sem máli skipta. Þá verður ekki annað séð en að röksemdir varnaraðila fyrir því að láta kostnaðaráætlanir skýrslnanna ekki fylgja hafi verið málefnalegar, enda fengu allir bjóðendur upplýsingar um kostnaðarmat vegna hins kærða útboðs á kynningarfundi.

Að framangreindu virtu eru að svo stöddu ekki verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn jafnræði bjóðenda eða 60. gr. reglugerðar nr. 340/2017 í hinu kærða útboði og að slíkt brot geti leitt til ógildingar ákvarðana varnaraðila. Samkvæmt öllu framangreindu verður að fallast á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun á samningsgerð í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup.

Ákvörðunarorð:

Aflétt er stöðvun á samningsgerð varnaraðila, Orku náttúrunnar ohf., við Verkís hf. í kjölfar útboðsins „ONIK-2020-06 NES CSU Endurnýjun stjórnkerfis Nesjavallavirkjunar: Verkhönnun, útboðsgagnagerð og þjónusta á framkvæmdatíma“ .


Reykjavík, 22. janúar 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira