Synjun Vinnumálastofnunar frá 6. desember 2005 staðfest
Mánudaginn 20. nóvember 2006 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með erindi, dags. 22. desember 2005, kærði A, lögfræðingur, f.h. B ehf., synjun Vinnumálastofnunar, dags. 6. desember 2005, á veitingu atvinnuleyfis fyrir C, sem er taílenskur ríkisborgari.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu atvinnuleyfis til handa B ehf., í því skyni að ráða til starfa C, sem er taílenskur ríkisborgari. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.
Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Að sögn kæranda rekur hann eina stærstu snyrti- og nuddstofu landsins þar sem boðið er upp á margvíslega starfsemi tengda heilsurækt þar á meðal hefðbundið vestrænt nudd. Þar sem kærandi hafi hug á að veita fjölbreyttari þjónustu og skapa sér sérstöðu á íslenskum markaði með því að bjóða upp á taílenskt nudd hafi hann leitast við að ráða til sín starfsmann sem sinnt gæti slíku starfi. Því hafi hann bæði óskað eftir aðstoð svæðisvinnumiðlunar og EES vinnumiðlunar við leit að fagfólki í taílensku nuddi en sú leit hafi hins vegar engan árangur borið. Kærandi hafi því ákveðið að sækja um atvinnuleyfi fyrir umræddan útlending en hún sé bæði menntuð í hefðbundnu taílensku nuddi og hafi auk þess starfsreynslu á því sviði. Enn fremur tekur kærandi fram að umræddur útlendingur eigi tvær systur búsettar hér á landi sem séu giftar íslenskum ríkisborgurum. Óskar kærandi eftir því að ráðuneytið kanni hvort undanþáguheimild 14. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga, eigi við í máli þessu vegna tengsla umrædds útlendings við fyrrnefndar systur sínar.
Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 10. janúar sl. og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 26. maí sl. Í umsögn sinni ítrekar stofnunin afstöðu sína til málsins þess efnis að samkvæmt viðauka B við aðildarsamning EES sé núverandi aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum hinna nýju aðildarríkja, sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara annarra ríkja að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum. Því beri að leita aðstoðar vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu fáist ekki vinnuafl innan lands. Enn fremur bendir stofnunin á að skv. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Því beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli áður en Vinnumálastofnun geti veitt atvinnuleyfi.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að tvö skírteini hafi fylgt umsókn kæranda um atvinnuleyfi fyrir umræddan útlending sem sýni að hún hafi lokið námskeiðum í hefðbundnu taílensku nuddi og taílensku fótanuddi. Samkvæmt þeim heimildum sem stofnunin hafi aflað sér virðist sem um sé að ræða þrjátíu stunda námskeið í hefðbundnu taílensku nuddi og þrjátíu stunda námskeið í taílensku fótanuddi. Í umsókn kæranda um umrætt atvinnuleyfi komi hins vegar fram að umræddur útlendingur hafi lokið fimm ára nuddnámi en að mati Vinnumálastofnunar bendi launakjör þau sem tilgreind eru í fyrirliggjandi ráðningarsamningi ekki til þess að um sé að ræða laun fyrir starf eftir mjög langt og sérhæft nám.
Enn fremur kemur fram að kærandi hafi leitað til Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins eftir starfsmanni í umrætt starf. Óskað hafi verið eftir hefðbundnum nuddara með tveggja ára nám og reynslu og hafi svokallað „swedish massage“ (sænskt nudd) verið nefnt sem gott dæmi. Að mati Vinnumálastofnunar er því ekki um svo sérhæft starf að ræða að ekki megi finna starfsmann á Íslandi eða af Evrópska efnahagssvæðinu en samkvæmt upplýsingum frá svæðisvinnumiðluninni hafi kærandi fengið upplýsingar um ellefu atvinnuleitendur í byrjun árs 2006 sem hugsanlega gætu sinnt umræddu starfi.
Í umsögn sinni vísar stofnunin til sérstakrar heimildar í lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er varðar veitingu tímabundinna atvinnuleyfa til nánustu aðstandenda fólks sem dvelur og starfar hér á landi. Að mati stofnunarinnar fellur skyldleiki viðkomandi útlendings og þeirra ættingja sem hún er sögð eiga hér á landi ekki undir þessa heimild laganna.
Þá vísar stofnunin í umsögn sinni til tveggja úrskurða félagsmálaráðuneytis þar sem vísað hafi verið til þess að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og að þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.
Með vísan til framangreinds og yfirlýsinga félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005 telur Vinnumálastofnun í umsögn sinni að kærandi hafi ekki reynt til fulls að ráða fólk í umrætt starf annaðhvort innan lands eða af Evrópska efnahagssvæðinu og því hafi stofnuninni borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.
Með bréfi, dags. 29. maí sl., var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Svarbréf kæranda barst ráðuneytinu 14. júní sl., þar sem kærandi mótmælir þeirri fullyrðingu Vinnumálastofnunar að ekki sé um sérhæft starf að ræða. Tekur kærandi fram að hann hafi sótt um atvinnuleyfi fyrir umræddan útlending þar sem hún hafi bæði menntun og reynslu á þessu sviði líkt og fram hafi komið í umsókn kæranda um umrætt atvinnuleyfi. Þar sem enginn þeirra umsækjenda sem sóttu um umrætt starf með milligöngu vinnumiðlunar Evrópusvæðisins hafi haft menntun eða reynslu í taílensku nuddi hafi kærandi litið svo á að leit vinnumiðlunarinnar að starfsmanni af Evrópska efnahagssvæðinu hafi verið árangurslaus.
Enn fremur kemur fram að kærandi telur umrædda synjun Vinnumálastofnunar ekki standast lögmætisregluna þar sem hvergi í 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, né í þeirri reglugerð sem sett er með stoð í lögunum, komi fram að umsækjandi um atvinnuleyfi þurfi að leita til EES vinnumiðlunar áður en sótt sé um atvinnuleyfi hér á landi fyrir ríkisborgara ríkis utan Evrópska efnahagssvæðisins. Að mati kæranda er samningurinn um Evrópska efnahagssvæðið ekki sjálfstæð réttarheimild í íslenskum rétti og ákvæði hans hafi einungis gildi að íslenskum rétti séu þau innleidd með setningu laga eða reglugerða. Ekki sé unnt að byggja íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun á almennt orðuðu ákvæði 9. gr. reglugerðar um atvinnuréttindi útlendinga um að taka verði tillit til þjóðréttarskuldbindinga Íslands við veitingu atvinnuleyfa. Hvergi komi þar fram að umsækjanda sé skylt að leita til EES vinnumiðlunar. Samkvæmt lögmætisreglunni þurfi slík skylda að koma fram berum orðum til að synjunarástæða geti byggst á henni. Ef slíka skyldu væri unnt að leiða af ákvæðum 9. gr. sé ljóst að ákvæði reglugerðarinnar gangi mun lengra en ákvæði laga um atvinnuréttindi útlendinga og eigi sér ekki fullnægjandi lagastoð. Kærandi telur jafnframt að ekki sé unnt að byggja íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun einungis á fyrri ákvörðunum stjórnvalds. Slíkar ákvarðanir séu ekki réttarheimildir í íslenskum rétti og komi ekki staðinn fyrir skýr ákvæði í lögum. Þá ítrekar kærandi fyrri beiðni sína þess efnis að ráðuneytið kanni hvort undanþáguheimild 14. gr. reglugerðar um atvinnuréttindi útlendinga eigi við í máli þessu.
Að mati ráðuneytisins komu ekki fram í gögnum málsins nægilegar upplýsingar um þá ellefu atvinnuleitendur sem kærandi fékk upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar og óskaði ráðuneytið því eftir nánari upplýsingum um umrædda atvinnuleitendur í bréfi, dags. 12. október sl. Í svarbréfi Vinnumálastofnunar, dags. 17. október sl., kemur meðal annars fram að kærandi hafi ráðið til starfa einn þeirra atvinnuleitenda sem hann hafi fengið upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar. Með bréfi, dags. 20. október sl., var kæranda gefinn kostur á að koma með athugasemdir við fyrrnefnt svar Vinnumálastofnunar auk þess sem ráðuneytið óskaði sérstaklega eftir nánari rökstuðningi á nauðsyn þess að ráða umræddan útlending til starfa þar sem ætla mætti af gögnum þeim er fylgdu fyrrnefndu svari Vinnumálastofnunar að ráðið hefði verið í það starf sem auglýst hefði verið úr hópi þeirra atvinnuleitenda sem kærandi fékk upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar. Svarbréf kæranda barst ráðuneytinu 3. nóvember sl. þar sem fram kemur að í kjölfar auglýsingar með milligöngu Vinnumálastofnunar hafi kærandi ráðið pólskan ríkisborgara til tímabundinna starfa en sú ráðning hefði verið alls ótengd umsókn kæranda um atvinnuleyfi fyrir þann útlending sem um ræðir í máli þessu. Enn fremur ítrekar kærandi fyrri sjónarmið sín í málinu varðandi nauðsyn þess að ráða umræddan útlending til starfa þar sem kærandi hafi hug á að ráða til sín starfskraft með menntun og reynslu í taílensku nuddi.
II. Niðurstaða.
Ákvarðanir Vinnumálastofnunar sem teknar eru á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, eru kæranlegar til félagsmálaráðuneytisins, sbr. 24. gr. laganna.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við sett lög, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.
Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“
Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir, sbr. einnig lög nr. 55/2006, um sama efni. Með síðarnefndu lögunum voru svæðisvinnumiðlanir lagðar niður en skv. 10. gr. laganna var Vinnumálastofnun falið hlutverk þeirra. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.
Í nóvember 2005 voru að meðaltali 2.247 einstaklingar á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 11/2005, en það jafngildir 1,5% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 1,4% af áætluðum mannafla sem svarar til 1.313 einstaklinga að meðaltali.
Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar svæðisvinnumiðlunar. Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar um að atvinnurekanda hafi borið að leita til vinnumiðlunarinnar eftir starfsfólki á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi hér á landi í nóvember 2005.
Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til vinnu á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Stækkun Evrópska efnahagssvæðisins tók gildi 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara landa sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Þrátt fyrir að sækja hafi þurft um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja fram til 1. maí 2006 skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES, sem lögfestur var með lögum nr. 8/2004, um breytingu á lögum um Evrópska efnahagssvæðið, nr. 2/1993, með síðari breytingum. Sá forgangur var enn frekar undirstrikaður með lögum nr. 21/2006, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sem tóku gildi 1. maí 2006 en með þeim var ríkisborgurum framangreindra ríkja veitt heimild til frjálsrar atvinnuleitar hér á landi og til að ráða sig til starfa án sérstakra atvinnuleyfa. Þar með njóta ríkisborgarar þessara ríkja réttinda til að ráða sig til starfa hér á landi með sama forgangsrétti og íslenskir ríkisborgarar.
Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir launafólki. Á það ekki síst við í ljósi skuldbindinga stjórnvalda um miðlun lausra starfa innan svæðisins sem og langtímaáhrifa veitingar tímabundinna atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en reynslan hefur sýnt að nokkur hreyfanleiki er meðal ríkisborgara hinna nýju aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið enda atvinnuleysi þar nokkuð. Fjöldi ríkisborgara þessara ríkja hefur ráðið sig til starfa hér á landi á undanförnum tveimur árum en á árinu 2005 voru 2.765 launamenn frá nýju aðildarríkjunum ráðnir til starfa hjá atvinnurekendum á innlendum vinnumarkaði.
Fram kemur í umsókn kæranda til Vinnumálastofnunar um tímabundið atvinnuleyfi fyrir umræddan útlending að ástæðan fyrir ráðningu sé sú að íslenskir nuddarar séu fáir og fáist ekki en kæranda sárvanti nuddara til starfa við fyrirtæki sitt. Enn fremur kemur fram í gögnum málsins að kærandi hafi óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni með því að auglýsa með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir hefðbundnum nuddara sem lokið hafi tveggja ára námi og hafi auk þess einhverja reynslu. Í kjölfarið hafi einn þeirra atvinnuleitenda sem kærandi hafi fengið upplýsingar um með milligöngu stofnunarinnar verið ráðinn til starfa. Af gögnum málsins verður því ekki annað séð en tekist hafi að ráða ríkisborgara ríkis af Evrópska efnahagssvæðinu í það starf sem umrædd umsókn um atvinnuleyfi sneri að og auglýst var á Evrópska efnahagssvæðinu með milligöngu Vinnumálastofnunar.
Í máli þessu heldur kærandi því hins vegar fram að um tvö mismunandi störf hafi verið að ræða og að þrátt fyrir að einstaklingur hafi verið ráðinn í kjölfar auglýsingar með milligöngu Vinnumálastofnunar hafi kærandi samt sem áður haft hug á að ráða umræddan útlending til starfa þar sem hún sé bæði menntuð í hefðbundnu taílensku nuddi og hafi auk þess starfsreynslu á því sviði en ekki dugi að ráða starfsfólk sem einungis hafi menntun og reynslu í hefðbundnu nuddi til að sinna taílensku nuddi. Af gögnum málsins verður þó ekki séð að sótt hafi verið um atvinnuleyfi fyrir einstakling með slíka menntun og reynslu né heldur verður séð að kærandi hafi auglýst eftir einstaklingi með menntun og reynslu í taílensku nuddi.
Auk þess sem að framan greinir telur ráðuneytið ástæðu til að taka fram að í gögnum málsins ber upplýsingum um menntun umrædds útlendings ekki saman þar sem í umsókn um dvalarleyfi kemur fram að hún hafi lokið níu ára grunnskólanámi án annarrar menntunar. Í umsókn um atvinnuleyfi kemur hins vegar fram að hún hafi lokið átta ára grunnskólanámi og þriggja ára menntaskólanámi auk þess að hafa stundað nuddnám í fimm ár. Að mati ráðuneytisins benda staðfestingar á námi umrædds útlendings sem fylgja með umsókn kæranda um umrætt atvinnuleyfi ekki til þess að umræddur útlendingur hafi lokið fimm ára nuddnámi, hvorki í hefðbundnu nuddi né í þess konar taílensku nuddi sem kærandi fjallar um í gögnum málsins heldur hafi verið um að ræða stutt námskeið, annars vegar í taílensku nuddi og hins vegar í taílensku fótanuddi.
Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga geta aðrar sérstakar ástæður en þær sem taldar eru sérstaklega upp í ákvæðinu mælt með leyfisveitingu. Í erindi kæranda til ráðuneytisins kemur fram að útlendingurinn sem sótt er um leyfi fyrir eigi tvær systur sem búsettar séu hér á landi. Það er álit ráðuneytisins að fjölskyldutengsl útlendings við fólk sem býr hér á landi verði ekki talin til málefnalegra sjónarmiða sem réttlæta að atvinnurekandi geti haft sérstakan hag af því að ráða tiltekinn útlending til starfa. Sérstök heimild er þó í 2. mgr. 7. gr. laganna sem og 14. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga, til að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna nánustu aðstandenda útlendings sem fengið hefur búsetuleyfi og óbundið atvinnuleyfi hér á landi. Skilyrði er að útlendingi þeim, sem sótt er um atvinnuleyfi fyrir, hafi áður verið veitt dvalarleyfi hér á landi samkvæmt ákvæðum laga um útlendinga um dvalarleyfi fyrir aðstandendur. Því skilyrði er ekki fullnægt í máli þessu og kemur því umrædd heimild ekki til álita.
Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis sé ekki fullnægt í máli þessu.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð:
Synjun Vinnumálastofnunar, dags. 6. desember 2005, á veitingu atvinnuleyfis til handa B ehf., í því skyni að ráða til starfa C, sem er taílenskur ríkisborgari, skal standa.
Fyrir hönd ráðherra
Sesselja Árnadóttir
Bjarnheiður Gautadóttir