21. júní 2018K%C3%A6runefnd%20%C3%BAtlendingam%C3%A1la

Nr. 273/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 21. júní 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 273/2018

í stjórnsýslumálum nr. KNU18040014 og KNU18040015

Kæra […],

[…]

og barna þeirr

a

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 9. apríl 2018 kærðu […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir K) og […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 23. og 26. mars 2018, um að taka ekki til efnismeðferðar umsóknir kærenda og barna þeirra, […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir A) og […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir B), um alþjóðlega vernd á Íslandi og endursenda þau til Þýskalands.

Kærendur krefjast þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd á Íslandi verði teknar til efnismeðferðar með vísan til 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og bárust kærurnar fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 13. desember 2017. Kærendur M og K mættu til viðtals hjá Útlendingastofnun m.a. þann 25. janúar 2018 ásamt talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað þann 23. og 26. mars 2018 að taka ekki umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að þau skyldu endursend til Þýskalands. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kærendum þann 27. mars 2018 og kærðu þau ákvarðanirnar þann 9. apríl 2018 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kærenda barst kærunefnd 18. apríl 2018. Viðbótargögn bárust kærunefnd þann 25. apríl 2018. Kærendum M, K og A var boðið í viðtal hjá kærunefnd útlendingamála þann 3. maí 2018 og komu kærendur M og K fyrir nefndina þann dag og gerðu grein fyrir máli sínu, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga. Viðstaddir voru talsmaður kærenda og túlkur.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvarðana Útlendingastofnunar var sú að umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd yrðu ekki teknar til efnismeðferðar hér á landi og þau skyldu endursend til Þýskalands. Í málinu lægi fyrir að kærendum hefði verið veitt alþjóðleg vernd í Þýskalandi og því væru skilyrði a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga uppfyllt. Flutningur kærenda til Þýskalands fæli ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. og 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Sérstakar ástæður væru ekki fyrir hendi þannig að ástæða væri til að beita ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærendur voru ekki talin í sérstaklega viðkvæmri stöðu sem áhrif hefði á mál þeirra. Kærendur skyldu yfirgefa Ísland og bæri að senda þau til Þýskalands, sbr. a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Með hinum kærðu ákvörðunum var kærendum vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Kæra frestaði réttaráhrifum, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kom fram að kærendur M og K byggðu mál sín á því að þau ættu […] hér á landi sem væri með alþjóðlega vernd hér á landi og að taka bæri umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar á grundvelli sérstakra tengsla, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Var niðurstaða Útlendingastofnunar varðandi þennan þátt málsins að kærendur hefðu ríkari tengsl við viðtökuríki heldur en Ísland auk þess sem að […] þeirra teldist ekki til nánustu aðstandenda í skilningi 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum A og B kom fram að það væri niðurstaða stofnunarinnar, með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, laga um útlendinga og barnaverndarlaga, að þeim væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til Þýskalands.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í sameiginlegri greinargerð kærenda er fjallað um sérstök tengsl fjölskyldunnar við Ísland auk þess sem fjallað er um þær aðstæður sem þau hafi búið við í Þýskalandi. Fram kemur m.a. að M og K eigi […] hér á landi sem þau séu mjög náin og þá eigi þau […] sem þau séu náin. Þau séu í miklu sambandi við […] eftir að hafa komið til Íslands auk þess sem þau hafi verið í miklum samskiptum á meðan þau hafi búið í Þýskalandi. Kveði M að hann hafi verið við bága andlega heilsu en sér líði betur núna […]. Þá lýsi hann aðstæðum sínum í Þýskalandi þannig að hann hafi orðið fyrir kynþáttafordómum, átt erfitt með að sækja námskeið í þýsku, erfitt hafi verið að fá atvinnu og að biðin eftir lækni hafi verið löng. Þá kveðst K vera í sambandi við […] á hverjum degi og að hún heimsæki […] þrisvar til fjórum sinnum í viku. Kveði K líkamlega heilsu sína góða en að andlega sé hún þreytt. Aðbúnaðurinn í Þýskalandi hafi verið slæmur, fordómar hafi verið miklir, erfitt hafi verið að fá almennt leiguhúsnæði, auk þess sem erfitt hafi verið að fá atvinnu. Þá bendi kærendur á að fjölskyldan hafi ekki getað búið saman í Þýskalandi þar sem einn sonur þeirra hafi verið aðskilinn frá hinum fjölskyldumeðlimunum vegna þess að hann hafi sótt um alþjóðlega vernd í öðru sambandsríki en öll hin.

Kærendur byggja kröfu sína, um að umsókn þeirra skuli tekin til efnismeðferðar hér á landi á sérstökum tengslum og sérstökum ástæðum sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærendur benda m.a. á að nýsamþykkt breyting á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 fjalli aðeins um mat sem rúmist innan c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og gildi reglugerðin því ekki um mat sem rúmist innan a-liðar 1. mgr. 36. gr. laganna eins og eigi við í máli kærenda. Kærendur gera þá athugasemd við mat Útlendingastofnunar á sérstökum tengslum þeirra og benda kærendur m.a. á að ekki sé tækt að túlka ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga til hliðsjónar við 16. tölul. 3. gr. laganna, þar sem hugtakið nánustu aðstandendur sé skilgreint, enda væri um verulega þrönga túlkun að ræða. Til stuðnings því benda kærendur á úrskurð kærunefndar útlendingamála frá 6. júlí 2017, nr. 397/2017, í sambærilegu máli. Telja kærendur að túlka skuli hugtakið sérstök tengsl í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga rýmra heldur en gert hafi verið í máli þeirra þar sem byggt sé á heildstæðu mati á eðli og umfangi tengsla þeirra og […].

Þá byggja kærendur kröfu sína á því að uppi séu sérstakar ástæður í máli þeirra í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Vísi kærendur til aðstæðna þeirra í Þýskalandi og þeirrar staðreyndar að fjölskyldan hafi ekki verið sameinuð þar í landi. Erfiðlega hafi reynst fyrir þau að ferðast á milli sambandsríkja til þess að heimsækja son sinn auk þess sem hæglega hafi gengið að fá félagsmálayfirvöld í Þýskalandi til þess að samþykkja sameiningu fjölskyldunnar. Að lokum benda M og K á hagsmuni A og B. Þeir séu börn sem teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd og vísa kærendur m.a. í meginreglu barnaréttar um að ávallt skuli hafa að leiðarljósi það sem sé barni fyrir bestu og taka skuli tillit til sjónarmiða þeirra í samræmi við aldur þeirra og þroska. Bendi M og K á að A og B hafi fundið fyrir einangrun og mismunun í Þýskalandi og að þeir hafi lýst yfir vilja til að sameinast fjölskyldu sinni hér á landi. Þá hafi A og B hafið skólagöngu hér á landi og að það sé ekki þeim fyrir bestu að verða endursendir ásamt foreldrum sínum til Þýskalands.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 36. gr. er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hafi umsækjandi komið til landsins að eigin frumkvæði eftir að hafa hlotið virka alþjóðlega vernd eða annars konar vernd í öðru ríki eða ef hann, eftir að hafa dvalist í ríki þar sem hann þurfti ekki að sæta ofsóknum, gat óskað eftir því að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og, ef hann var talinn flóttamaður, fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna. Samkvæmt þýskum dvalarleyfisskilríkjum, með gildistímann frá 2. desember 2016 til 1. desember 2019, sem liggja fyrir í gögnum málsins, hefur kærendum verið veitt alþjóðleg vernd í Þýskalandi. Liggur því fyrir að kærendur hafi hlotið virka alþjóðlega vernd eða annars konar vernd í Þýskalandi og eru skilyrði a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga því uppfyllt.

Í 2. mgr. 36. gr. kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.

Í 32. gr. a-b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í 32. gr. a kemur m.a. fram að með sérstökum ástæðum sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan, aðrar en þær sem myndu að jafnaði rúmast innan 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá er m.a. nefnt í dæmaskyni ef umsækjandi mun eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, ef umsækjandi af sömu ástæðu getur vænst þess að staða hans verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki og ef umsækjandi glímir við mikil og alvarleg veikindi sem meðferð við er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í 32. gr. b segir jafnframt að við mat á því hvort heimilt sé að taka mál til efnislegrar meðferðar hér á landi á grundvelli þess að umsækjandi hafi slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sé stjórnvöldum m.a. heimilt að líta til tengsla á grundvelli fyrri dvalar umsækjanda.

Þá er í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga tekið fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Við mat á því hvort senda eigi einstakling sem nýtur alþjóðlegrar verndar aftur til ríkisins sem hefur veitt honum slíka vernd, ber stjórnvöldum að leggja sjálfstætt mat á hvort aðstæður í viðtökuríki brjóti í bága við 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, þar sem kveðið er á um að enginn maður skuli sæta pyndingum eða ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Verður kærunefnd því að leggja mat á hvort aðstæður í viðtökuríki brjóti í bága við ákvæði 3. gr. mannréttindasáttmálans. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið lagt til grundvallar að sú meðferð, sem einstaklingur eigi von á, verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til þess að falla undir 3. gr. sáttmálans. Við það mat verði að horfa til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar. Þá þarf að líta til stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars viðkomandi. Meta verði fyrirsjáanlegar afleiðingar af því að vísa einstaklingi til móttökuríkis í ljósi almennra aðstæðna í ríkinu og persónulegra aðstæðna viðkomandi einstaklings.

Réttarstaða barna

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skal það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Í gögnum málsins, þ. á m. viðtölum við M og K, kemur fram að almennt séu A og B við góða heilsu og að fjölskyldutengsl þeirra við foreldra sína séu sterk. Það er því mat nefndarinnar að allt bendi til þess að hagsmunum A og B sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða A og B verði ákvörðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að A og B eru í fylgd foreldra sinna og haldast úrskurðir þeirra því í hendur.

Greining á sérþörfum sbr. 25. gr. og 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga

Kærendur voru ekki metnir í sérstaklega viðkvæmri stöðu sem áhrif hefði á mál þeirra hjá Útlendingastofnun. K lýsti því í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 25. janúar 2018 að hún sé við góða líkamlega heilsu en að hún sé þreytt andlega og finni fyrir sorg. Í viðtali tók K fram að heilsa A og B sé góð og að þeim líði betur eftir að hafa komið hingað til lands. Í viðtali M hjá Útlendingastofnun þann 25. janúar 2018 kom m.a. fram að hann sé almennt heilsuhraustur […]. Þá sé andleg heilsa hans í lagi eftir að hann hafi komið hingað til lands auk þess sem hann telji flesta í fjölskyldunni vera við góða heilsu. A og B komu ekki til viðtals hjá Útlendingastofnun og þá hafa kærendur ekki lagt fram önnur gögn um heilsufar þeirra.

Af framansögðu er það mat kærunefndar að kærendur séu ekki í sérstaklega viðkvæmri stöðu að því er varði meðferð mála þeirra hér á landi, enda fær kærunefnd ekki séð að aðstæður þeirra séu þess eðlis að þau hafi sérstakar þarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls hér eða að þau geti ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum um útlendinga án aðstoðar eða sérstaks tillits, sbr. 6. tölul. 3. gr. og 25. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður og málsmeðferð í Þýskalandi

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð í Þýskalandi, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

2017 Human Rights Report – Germany (United States Department of State, 20. apríl 2018),
Amnesty International Report 2017/18 - Germany (Amnesty International, 22. febrúar 2018),
Asylum Information Database, Country Report: Germany (European Council on Refugees and Exiles, 31. mars 2018),
Freedom in the World 2018 – Germany (Freedom House, 2. febrúar 2018),
Report by Nils Muižnieks Commissioner for Human Rights of the Council Of Europe Following his Visit to Germany on 24th April and from 4 to 8 May 2015 (Council of Europe: Commissioner for Human Rights, 1. október 2015),
Upplýsingar af heimasíðu þýsku útlendingastofnunarinnar (www.bamf.de) og
World Report 2018 – European Union (Human Rights Watch, 18. janúar 2018).

Í framangreindum skýrslum kemur fram að dvalarleyfi einstaklinga með réttarstöðu flóttamanns séu gefin út til þriggja ára og dvalarleyfi einstaklinga með viðbótarvernd til eins árs með möguleika á endurnýjun til tveggja ára, samtals þrjú ár. Af framangreindum gögnum verður ekki séð að í Þýskalandi sé munur á réttindum einstaklinga með réttarstöðu flóttamanns og handhafa viðbótarverndar hvað varðar aðgang að húsnæði, heilbrigðisþjónustu og vinnumarkaði.

Í gögnum málsins kemur fram að þar sem grundvöllur endurnýjunar dvalarleyfis sé sá sami og veiting slíks leyfis fáist leyfið að jafnaði endurnýjað ef aðstæður einstaklingsins hafa ekki breyst. Einstaklingur með stöðu flóttamanns geti sótt um varanlegt dvalarleyfi að þremur árum liðnum og einstaklingur með viðbótarvernd að fimm árum liðnum frá því að hann kom til Þýskalands. Þá geta einstaklingar með alþjóðlega vernd í Þýskalandi sótt um ríkisborgararétt eftir átta ára löglega dvöl þar í landi. Ef skilyrði afturköllunar alþjóðlegrar verndar eru fyrir hendi tekur þýska Útlendingastofnunin ákvörðun um afturköllun. Þótt alþjóðleg vernd sé afturkölluð leiðir það ekki sjálfkrafa til þess að viðkomandi þurfi að yfirgefa Þýskaland. Þurfa stjórnvöld að taka ákvörðun um stöðu hans og getur hann í kjölfarið fengið áframhaldandi dvalarleyfi þrátt fyrir að alþjóðlega verndin hafi verið afturkölluð. Þá er möguleiki fyrir einstakling með dvalarleyfi að kæra ákvörðun yfirvalda um að draga til baka dvalarleyfi hans.

Í framangreindum skýrslum kemur ennfremur fram að einstaklingar með alþjóðlega vernd í Þýskalandi eigi sama rétt á opinberri heilbrigðisþjónustu og þýskir ríkisborgarar en þeir þurfa að skrá sig í heilbrigðiskerfið. Sjúklingar þurfa almennt að greiða hluta af þeim kostnaði sem fellur til vegna þeirrar heilbrigðisþjónustu sem þeir njóta en frá því eru þó undantekningar, t.d. í þeim tilvikum þegar sjúklingar geta ekki greitt fyrir slíka þjónustu. Þá kemur fram í framangreindum skýrslum að einstaklingar með alþjóðlega vernd í Þýskalandi eigi sama rétt og þýskir ríkisborgarar til þess að fá nauðsynlega félagslega aðstoð, svo sem atvinnuleysisbætur, en þjónustan er bundin við búsetusvæði einstaklingsins sem getur þýtt að einstaklingar með alþjóðlega vernd verði að lúta ákveðnum skilyrðum varðandi búsetu. Þá kemur fram í framangreindum gögnum að glæpum gegn innflytjendum í Þýskalandi hafi fjölgað á undanförnum árum en nýlega hafi stjórnvöld gert aðgerðaráætlun til að sporna gegn fordómum þar í landi.

Þá bera framangreind gögn með sér að öllum börnum í Þýskalandi sé tryggður réttur til náms fram að sextán ára aldri og að þeim sé tryggður réttur til starfsnáms eftir þann aldur. Þá eiga börn í Þýskalandi með alþjóðlega vernd sama rétt og þýskir ríkisborgarar þegar kemur að heilbrigðisþjónustu.

Í framangreindum gögnum kemur fram að einstaklingar með alþjóðlega vernd í Þýskalandi séu frjálsir ferða sinna innan Þýskalands. Þrátt fyrir það er sú skylda lögð á einstaklinga með alþjóðlega vernd í Þýskalandi að eiga fasta búsetu í því sambandsríki þar sem umsókn þeirra var tekin til meðferðar, að hámarki í þrjú ár. Þá kemur auk þess fram að stjórnvöld sambandsríkjanna geti tekið ákvörðun um að einstaklingar með alþjóðlega vernd skuli dveljast í tilteknu sveitarfélagi innan sambandsríkisins og hafa sjö sambandsríki tekið upp slíkar reglur. Þá geta sambandsríkin tekið ákvörðun um frekari skilyrði sem einstaklingum með alþjóðlega vernd er skylt að fara eftir. Þrátt fyrir þetta kemur fram að búsetuskyldan geti fallið niður ef einstaklingurinn gengur í skóla, fer í starfsnám eða fær atvinnu í öðru sambandsríki, að uppfylltum tilteknum skilyrðum. Þá gildir búsetuskyldan ekki ef maki einstaklings eða barn býr í öðru sambandsríki en í slíkum tilvikum geta þessir einstaklingar sameinast í einu sambandsríki.

Samkvæmt dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er bann við meðferð sem fer gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu fortakslaust en meðferð verður þó að fullnægja lágmarkskröfu um alvarleika til að teljast brot gegn 3. gr. sáttmálans. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar að þó svo að efnahagsstaða einstaklings versni við frávísun eða brottvísun frá aðildarríki sáttmálans sé slíkt eitt og sér ekki fullnægjandi til að uppfylla grundvallarkröfu um þann alvarleika sem 3. gr. sáttmálans geri kröfu um, þ.e. þar sem ekki sé um að ræða sérstaklega sannfærandi mannúðaraðstæður sem mæli gegn flutningi einstaklings, sbr. ákvörðun í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (mál nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013.

Að öllu framangreindu virtu er það mat kærunefndar, þegar horft er til aðstæðna einstaklinga með alþjóðlega vernd í Þýskalandi og aðstæðna kærenda í heild sinni, að kærendur eigi ekki í yfirvofandi hættu á að sæta ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í Þýskalandi í skilningi 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verði þau send þangað. Það er því niðurstaða kærunefndar að endursending kærenda til Þýskalands feli ekki í sér brot á 1. eða 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 36. gr. sömu laga, eða 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Einstaklingsbundnar aðstæður kærenda og tengsl þeirra við landið

Í málinu byggja kærendur á því að taka eigi umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hér á landi á þeim grundvelli að þau hafi slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að þau fái hér vernd, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í því sambandi vísa M og K einkum til þess að þau eigi […] hér á landi.

Lög um útlendinga veita ekki skýrar leiðbeiningar um hvernig hugtakið sérstök tengsl skv. 2. mgr. 36. gr. skuli túlkað í framkvæmd. Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til athugasemda sem fylgdu ákvæðinu í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga. Þannig verði að leggja til grundvallar að ákvæðinu sé ætlað að taka m.a. til þeirra tilfella þegar umsækjendur eiga ættingja hér á landi en ekki í því ríki sem þeir yrðu aftur sendir til. Þetta geti einnig átt við í öðrum tilfellum þar sem tengsl eru ríkari en við viðtökuríki, svo sem vegna fyrri dvalar. Þá gera athugasemdirnar í frumvarpi og ákvæði 32. gr. b reglugerðar um útlendinga ráð fyrir því að fyrri dvöl umsækjanda hér á landi geti leitt til þess að um sérstök tengsl sé að ræða.

Samkvæmt framansögðu getur komið til skoðunar hvort kærandi hafi sérstök tengsl við landið í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þegar hann á ættingja hér á landi. Kærunefnd telur að leggja skuli til grundvallar að ef umsækjandi um alþjóðlega vernd á sannanlega ættingja hér á landi, sem hefur heimild til dvalar hér, sem hann hefur raunveruleg og sérstök tengsl við hér á landi en ekki í viðtökuríki, geti umsókn hans verið tekin til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli þess að umsækjandi hafi sérstök tengsl við landið.

Kærendur M og K kváðust í viðtali hjá Útlendingastofnun eiga […] búsett hér á landi. Um er að ræða […] sem íslensk stjórnvöld hafa veitt alþjóðlega vernd. Í ákvörðunum Útlendingastofnunar var lagt til grundvallar að fjölskyldutengsl M og K við […] væru með þeim hætti sem þau kváðu. Þó kemur fram í ákvörðunum að kærendur hafi ekki sannað auðkenni sitt með fullnægjandi hætti. Í framangreindu ljósi telur kærunefnd sig ekki hafa forsendur til annars en að leggja til grundvallar að kærendur M og K eigi […] hér á landi enda liggja ekki fyrir gögn í málinu sem benda til annars. Kærunefnd telur því að kærendur hafi tengsl við landið í gegnum ættingja sem hefur leyfi til dvalar hér á landi.

Í greinargerð kærenda kemur fram að M og K séu mjög náin […] og að tengslin séu sterk. Þá kemur fram að andleg heilsa […] hafi verið slæm fyrir komu fjölskyldunnar hingað til lands en að nú líði […] mun betur. Kærendur hafa lagt fram gögn varðandi tengsl sín við […] hér á landi, þ.m.t. fjölskyldumyndir og gögn varðandi samskipti um samskiptaforrit frá árinu 2016. Að mati kærunefndar var framburður M og K varðandi tengsl þeirra við dóttur sína hér á landi trúverðugur. Gögn málsins gefi til kynna að samskipti fjölskyldunnar séu rík og að sterk tengsl séu milli M og K og […] sinnar hér á landi.

Fyrir liggur að kærendum hefur verið veitt alþjóðleg vernd í Þýskalandi. Þau hafa verið búsett þar í næstum tvö ár og hafa kærendur A og B gengið þar í skóla. Þá benda gögn málsins til þess að að […] uppkomnum börnum kærenda hafi verið veitt alþjóðleg vernd í Þýskaland […]. Í viðtölum M og K hjá kærunefnd lýstu þau aðstæðum sínum í Þýskalandi. Kærendur telji að þrátt fyrir að margt hafi verið gott þar þá hafi þau átt erfitt með að aðlagast þýsku samfélagi og að hér á landi líði þeim betur. Þau hafi orðið fyrir aðkasti og fordómum í Þýskalandi. Þau lýstu jafnframt að erfitt hafi verið að vera ekki búsett á sama stað í Þýskalandi […].

Líkt og að framan greinir kemur fram í athugasemdum sem fylgdu 36. gr. frumvarps til laga um útlendinga að sérstök tengsl geti átt við þau tilfelli þegar umsækjandi um alþjóðlega vernd hér á landi á ættingja hér á landi en ekki í viðtökuríki og í þeim tilfellum þar sem tengsl eru ríkari við Ísland en við viðtökuríki, svo sem vegna fyrri dvalar. Af gögnum málsins og framburði M og K telur kærunefnd ljóst að kærendur eigi bæði ættingja hér á landi og í viðtökuríki. Þrátt fyrir að þau kveðist hafa aðlagast vel hér á landi er það mat kærunefndar að gögn málsins verði ekki túlkuð á annan veg en að tengsl þeirra við Þýskaland séu ríkari en tengsl þeirra við Ísland.

Að öðru leyti hefur aðstæðum M, K og barna þeirra þegar verið lýst. Að mati kærunefndar bera gögn málsins ekki með sér að kærendur muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar eða að þau geti af sömu ástæðu vænst þess að staða þeirra verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Af framangreindum gögnum um aðstæður í Þýskalandi verður ráðið að verði kærendur fyrir mismunun á grundvelli kynþáttar geti þau leitað ásjár þýskra yfirvalda vegna þess.

Þá telur kærunefnd að gögn málsins bendi ekki til þess að kærendur glími við mikil og alvarleg veikindi sem meðferð er aðgengileg við hér á landi en ekki í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Ekki séu fyrir hendi ástæður í málum kærenda er varði heilsufar þeirra sem sé svo einstaklingsbundin og sérstök að ekki verði framhjá henni litið, sbr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Af framangreindum gögnum um aðstæður í Þýskalandi verður jafnframt ráðið að verði kærendur fyrir ofbeldi eða hótunum um ofbeldi þar í landi geti þau leitað ásjár þýskra yfirvalda vegna þeirra. Einnig telur kærunefnd að af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður og aðbúnað einstaklinga með alþjóðlega vernd í Þýskalandi megi ráða að þeir hafi aðgang að nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu og er það mat kærunefndar að kærendur komi til með að hafa aðgang að fullnægjandi heilbrigðisþjónustu þar í landi.

Mál A og B hefur verið skoðað í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Með vísan til þess sem áður hefur verið rakið um aðstæður barnafjölskyldna með alþjóðlega vernd í Þýskalandi telur kærunefnd ljóst að flutningur kærenda til Þýskalands hafi ekki í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist, sbr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga og að hagsmunum A og B sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem eina heild og rétt hennar til að vera saman. Með vísan til niðurstöðu í máli kærenda og umfjöllunar um aðstæður barna með alþjóðlega vernd í Þýskalandi er það mat kærunefndar að synjun á efnismeðferð umsókna kærenda og flutningur þeirra til Þýskalands samrýmist öryggi A og B, velferð þeirra og félagslegum þroska, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda er það mat kærunefndar að kærendur hafi ekki slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að þau fái hér vernd eða sérstakar ástæður mæli annars með því að mál þeirra verði tekin til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Niðurstaða kærunefndar er byggð á heildstæðu mati á tengslum kærenda við landið og einstaklingsbundnum aðstæðum þeirra að öðru leyti.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í málum kærenda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi, en þau lögðu fram umsókn sína þann 13. desember 2017.

Athugasemd við rökstuðning Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar var komist að þeirri niðurstöðu að kærendur hefðu ekki slík sérstök tengsl við landið að taka bæri umsóknir þeirra til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Tók Útlendingastofnun fram að í athugasemdum sem fylgdu 36. gr. frumvarps þess sem varð að útlendingalögum komi fram að með sérstökum tengslum sé m.a. verið að vísa til tilfella þegar umsækjendur eiga ættingja á Íslandi en ekki í því landi sem þeir yrðu sendir aftur til. Að mati stofnunarinnar verði eðli máls samkvæmt að gera þá kröfu að ættingi umsækjanda hafi fasta búsetu hér á landi og fyrirséð að svo verði um einhvern tíma svo um sérstök tengsl við landið sé að ræða í skilningi ákvæðisins. Í forsendum niðurstöðu Útlendingastofnunar var jafnframt tekið fram að við túlkun á hugtakinu sérstök tengsl í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga mætti til samræmis líta til annarra ákvæða laganna um aðstandendur og fjölskyldutengsl m.a. 16. tölul. 3. gr. laganna. Stofnunin vísaði til þess að kærendur eigi ættingja í viðtökuríki þar sem öll fjölskyldan séu handhafar alþjóðlegrar verndar. […], sem sé búsett hér á landi, teljist ekki til nánustu aðstandenda í skilningi 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga og ekkert liggi fyrir um að þau séu sérstaklega háð hvoru öðru. Nærtækara væri að kærendur væru í samvistum við fleiri fjölskyldumeðlimi sem hafi vernd í Þýskalandi.Kærunefnd gerir athugasemd við þessa framkvæmd stofnunarinnar varðandi mat á sérstökum tengslum í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd bendir á að talað er um ættingja í lögskýringargögnum að baki 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga varðandi hvenær um sérstök tengsl geti verið að ræða skv. ákvæðinu. Hugtakið ættingi er ekki skilgreint í lögum um útlendinga né í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því er varð að lögum. Það verður því að meta í hverju máli fyrir sig hvort sá sem umsækjandi byggir tengsl sín við landið á teljist ættingi. Kærunefnd tekur fram að hún telur ekki unnt að horfa til skilgreiningar á nánum aðstandanda í 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga við mat á sérstökum tengslum skv. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, þar sem um annað og þrengra hugtak sé að ræða.

Frávísun

Samkvæmt gögnum málsins komu kærendur hingað til lands þann 24. nóvember og 12. desember 2017. Þau sóttu um alþjóðlega vernd þann 13. desember 2017. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kærendum því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar.

Athygli kærenda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Árni Helgason Erna Kristín Blöndal