Nr. 27/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 18. janúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 27/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU17110042
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 16. nóvember 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 26. október 2017, um að synja honum um dvalarleyfi sem aðstandandi EES-borgara.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að staðfest verði að hann eigi rétt á dvalarleyfi hér á landi.
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Í gögnum málsins greinir að þann 30. október 2015 hafi kærandi lagt fram umsókn um dvalarleyfi hér á landi á þrenns konar grundvelli, í fyrsta lagi á grundvelli fjölskyldusameiningar, í öðru lagi á grundvelli náms og í þriðja lagi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. maí 2016, var umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar synjað. Í ákvörðuninni var ekki tekin afstaða til umsókna kæranda um dvalarleyfi á grundvelli náms og mannúðarsjónarmiða þar sem kærandi hafði ekki lagt fram nein gögn í því sambandi. Kærandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála þann 30. maí 2016.
Með úrskurði kærunefndar, dags. 8. september 2016, var ákvörðun Útlendingastofnunar varðandi synjun á dvalarleyfi fyrir aðstandendur staðfest. Þá var lagt fyrir Útlendingastofnun að taka til meðferðar umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna náms og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.
Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun dró kærandi til baka umsókn sína um dvalarleyfi á grundvelli náms og mannúðarsjónarmiða og óskaði eftir því að Útlendingastofnun tæki afstöðu til þess hvort hann ætti rétt á dvalarleyfi hér á landi sem aðstandandi EES-borgara, sbr. XI. kafla laga um útlendinga. Með hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 26. október 2017, var umsókn kæranda synjað. Ákvörðunin var móttekin fyrir hönd kæranda þann 2. nóvember 2017. Kærandi kærði ákvörðun Útlendingastofnun til kærunefndar útlendingamála þann 16. nóvember 2017. Kæru fylgdu athugasemdir kæranda og fylgigögn.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram sú afstaða stofnunarinnar, með vísan til framsetningar laga um útlendinga og almennra reglna stjórnsýsluréttar, að umsækjandi um dvalarleyfi gæti einungis lagt inn eina umsókn um dvalarleyfi í einu. Vísaði stofnunin í þessu sambandi til 55. gr. laga um útlendinga þar sem fram kæmi að tilgangur dvalar skyldi vera í samræmi við það dvalarleyfi sem sótt væri um, sem benti til þess að vilji löggjafans væri að umsækjandi gæti aðeins sótt um eitt dvalarleyfi í einu. Þá yrði að ætla umsækjanda um dvalarleyfi að afmarka grundvöll umsóknar sinnar svo unnt væri fyrir stjórnvöld að sinna skyldum sínum samkvæmt stjórnsýslulögum með fullnægjandi hætti. Tilgangur dvalarleyfa væri misjafn, sem og gagnakröfur og vinnsla mála. Við skýringu á reglum stjórnsýsluréttar verði að líta til þess hvað geti talist framkvæmanlegt á umræddu sviði með tilliti til umfangs og eðlis stjórnsýslunnar.
Að mati Útlendingastofnunar væri nær ómögulegt fyrir stofnunina að leysa úr öllum álitaefnum eða leiðbeina umsækjanda út frá mörgum mismunandi grundvöllum dvalarleyfis, sem væru reistir á einni umsókn. Stofnunin hefði hins vegar þá skyldu að leiðbeina og rannasaka innan þess ramma sem umsækjandi um dvalarleyfi hefði sjálfur kosið að byggja umsókn sína um dvalarleyfi á. Hefði stofnunin því óskað eftir því að kærandi tilgreindi á hvaða grundvelli hann byggði umsókn sína. Óskaði kærandi eftir því að byggja umsókn sína um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar við ömmu sína á grundvelli XI. kafla laga um útlendinga.
Í ákvörðuninni kom fram að amma kæranda hafi verið búsett hér á landi síðan [...] og að henni hafi verið veittur íslenskur ríkisborgararéttur í [...]. Af framangreindu væri ljóst að kærandi gæti ekki byggt rétt sinn til dvalar á reglum um EES- og EFTA-borgara og aðstandendur þeirra, enda gilti ákvæði 69. gr. laga um útlendinga um fjölskyldusameiningu íslenskra ríkisborgara. Útlendingastofnun hefði þegar synjað kæranda um dvalarleyfi á þeim grundvelli, sbr. ákvörðun stofnunarinnar þann 24. maí 2016, sem staðfest hafi verið með úrskurði kærunefndar útlendingamála þann 8. september 2016. Í ljósi framangreinds var umsókn kæranda synjað.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að ömmu kæranda hafi verið falin forsjá hans árið [...] og að vegna langvarandi og alvarlegra veikinda [...] kæranda hafi amma hans að mestu séð um framfærslu hans meðan hann hafi verið í námi. Þá kemur fram að ástæða þess að kærandi hafi sótt um dvalarleyfi á grundvelli XI. kafla laga um útlendinga hafi verið að ný lög um útlendinga og reglugerð um útlendinga hafi gert torsótt og jafnvel útilokað að sækja um dvalarleyfi á þeim grundvelli sem kærandi hafi upphaflega áformað að gera.
Kærandi vísar til 82. gr. laga um útlendinga, en samkvæmt ákvæðinu eigi aðstandendur EES-borgara rétt á að dvelja hér á landi með viðkomandi borgara. Til aðstandenda samkvæmt ákvæðinu teljist m.a. niðjar í beinan legg yngri en 21 árs. Samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga um útlendinga eigi þessi dvalarréttur einnig við aðstandendur EES-borgara þó að þeir séu ekki sjálfir EES-borgarar. Fram kemur að kærandi uppfylli framangreind skilyrði. Byggir kærandi á því að fráleitt sé að halda því fram að EES-borgarar sem jafnframt séu Íslendingar og aðstandendur þeirra njóti lakari réttar en aðrir EES-borgarar. Slíkt brjóti gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrár og 4. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993. Kærandi verði að njóta sama réttar til dvalar hér á landi og aðstandendur annarra EES-borgara. Þá komi fram í 2. mgr. 80. gr. laga um útlendinga að ákvæði XI. kafla laganna gildi enn fremur um aðstandendur íslensks ríkisborgara sem fylgi honum eða komi til íslensks ríkisborgara sem snúi aftur til Íslands eftir að hafa nýtt rétt sinn til frjálsrar farar t.d. samkvæmt EES-samningnum. Í ákvæðinu segi ekkert um hversu lengi Íslendingur þurfi að dvelja í öðru EES-ríki til þess að ákvæði eigi við. Byggir kærandi á því að amma hans hafi oftar en einu sinni nýtt rétt sinn til frjálsrar farar um EES-ríki á undanförnum árum, t.d. á leið til heimaríkis kæranda.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í máli þessu er til úrlausnar hvort rétt sé að synja kæranda um dvalarleyfi sem aðstandandi EES-borgara, sbr. XI. kafla laga um útlendinga.
Í 1. mgr. 80. gr. laga um útlendinga segir að ákvæði XI. kafla laganna gildi um rétt útlendinga sem eru ríkisborgarar ríkis sem fellur undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og stofnsamning Fríverslunarsamtaka Evrópu til að koma til landsins og dvelja hér á landi, sbr. einnig orðskýringar i 4. og 5. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 2. mgr. 80. gr. gilda ákvæði kaflans enn fremur um aðstandendur íslensks ríkisborgara sem fylgja honum eða koma til hans. Á grundvelli sama ákvæðis gilda ákvæði kaflans jafnframt um aðstandendur íslensks ríkisborgara sem snýr aftur til Íslands eftir að hafa nýtt rétt sinn til frjálsrar farar samkvæmt EES-samningnum eða stofnsamningi EFTA í öðru EES-eða EFTA-ríki. Samkvæmt 82. gr. laga um útlendinga á aðstandandi EES- eða EFTA-borgara sem fellur undir ákvæði kaflans rétt til að dveljast með honum hér á landi. Aðstandandi EES- og EFTA-borgara er m.a. niðji viðkomandi í beinan legg sem er yngri en 21 árs, sbr. c-lið 2. mgr. 82. gr. laga um útlendinga.
Ljóst er að amma kæranda er ekki útlendingur sem er ríkisborgari EES- eða EFTA-ríkis sem kom hingað til lands í þeim tilgangi að dveljast hér og getur kærandi því ekki átt rétt á dvalarleyfi sem aðstandandi EES- eða EFTA-borgara. Þá verður ekki fallist á að ákvæði þetta feli í sér mismunun gagnvart íslenskum ríkisborgurum, sem myndu njóta sama réttar við komu og dvöl í öðru samningsríki EES-samningsins.
Í greinargerð sinni byggir kærandi enn fremur á því að amma hans ferðast til annarra EES-ríkja og því hafi hún nýtt sér sinn til frjálsrar farar. Kærunefnd bendir á að þó svo að einstaklingur yrði talinn hafa nýtt rétt sinn til frjálsrar farar koma frekari reglur og skilyrði til skoðunar varðandi útgáfu dvalarleyfis til kæranda á grundvelli XI. kafla laga um útlendinga, með hliðsjón af dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins varðandi ákvæði tilskipunar nr. 2004/38/EB um frjálsa för. Í dómi EFTA-dómstólsins þann 26. júlí 2016 í máli Yankuna Jabbi gegn norska ríkinu (mál E-28/15) er lagt til grundvallar að afleiddur dvalarréttur ríkisborgara þriðja ríkis sé háður tilteknum skilyrðum. Er t.a.m. gert ráð fyrir því að EES-borgari hafi dvalist í öðru samningsríki að samningnum um evrópska efnahagssvæðið með raunverulegum hætti þannig að fjölskyldulíf gæti myndast og að dvalartími verði að hafa verið lengri en þrír mánuðir (80. mgr. dómsins). Með vísan til þessa sjónarmiða telur kærunefnd að leggja verði til grundvallar að ákvæði XI. kafla laga um útlendinga gildi aðeins um aðstandendur íslensks ríkisborgara við þær aðstæður þar sem hinn síðarnefndi hefur nýtt rétt til frjálsrar farar samkvæmt EES-samningnum á þann hátt að hann hafi dvalist raunverulega í öðru aðildarríki í lengur en þrjá mánuði í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2004/38/EB og þar myndað eða styrkt fjölskyldutengsl.
Kærunefnd fær þannig hvorki séð að amma kæranda hafi nýtt rétt sinn til frjálsrar fara innan EES- eða EFTA-ríkja í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2004/38/EB né að hún hafi styrkt tengsl við kæranda í gegnum slíka dvöl. Telur kærunefnd því ljóst að kærandi eigi ekki rétt á dvalarleyfi með vísan til 2. málsl. 2. mgr. 80. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framansögðu verður staðfest sú ákvörðun Útlendingastofnunar að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli XI. kafla laga um útlendinga.
Með úrskurði kærunefndar útlendingamála þann 8. september 2016 var eins og áður segir lagt fyrir Útlendingastofnun að taka til meðferðar umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli náms og á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að þann 25. janúar 2017 hafi stofnunin óskað eftir því við kæranda að hann legði fram tiltekin gögn vegna umsóknar um dvalarleyfi og að frestur hafi ítrekað verið veittur í því skyni. Þann 26. júní 2017 hafi Útlendingastofnun borist greinargerð frá kæranda þar sem hann hafi byggt umsókn um dvalarleyfi á mannúðarástæðum, námi, sérstökum tengslum og sem aðstandandi EES-ríkisborgara.
Greint er frá því að hinn 18. ágúst 2017 hafi starfsmaður Útlendingastofnunar haft samband við fyrirsvarsmann kæranda og upplýst hann um að almennt væri einungis hægt að byggja umsókn um dvalarleyfi á einum grundvelli í einu. Fyrirsvarsmaður kæranda hafi þann 26. september 2017 óskað eftir því að umsókn kæranda yrði að svo stöddu byggð á rétti til dvalar sem aðstandandi EES-borgara. Í tölvupósti frá fyrirsvarsmanni kæranda til Útlendingastofnunar umræddan dag kemur fram af hans hálfu að svo virðist sem flestar leiðir til að útvega kæranda dvalarleyfi hér á landi hafi lokast með nýrri lagasetningu og reglugerð. Fyrirsvarsmaður kæranda hafi til einföldunar fallist á að láta reyna á eina heimild í einu, en að kærandi myndi sækja um dvalarleyfi á öðrum grundvelli ef honum yrði ekki veitt dvalarleyfi sem aðstandandi EES-borgara.
Í hinni kærðu ákvörðun kom fram sú afstaða Útlendingastofnunar að umsækjandi um dvalarleyfi gæti einungis reist umsókn sína á einum grundvelli í einu. Vísast til umfjöllunar í kafla III. um rökstuðning Útlendingastofnunar fyrir þessu mati. Í úrskurði kærunefndar, dags. 8. september 2016, kom fram það mat nefndarinnar að þegar Útlendingastofnun bærist umsókn um dvalarleyfi bæri stofnuninni að taka hana til efnislegrar meðferðar nema heimilt væri að frávísa umsókninni í heild eða að hluta. Í lögum um útlendinga væru engin ákvæði sem heimiluðu Útlendingastofnun að vísa frá ákveðnum þáttum umsóknar um dvalarleyfi á grundvelli mats stofnunarinnar á raunverulegum tilgangi dvalar umsækjanda.
Kærunefnd tekur jafnframt fram að eftir að Útlendingastofnun hefur borist umsókn um dvalarleyfi hvílir skylda á stofnuninni til þess að ljúka meðferð málsins á formlegan hátt, en skyldan stofnast um leið og formkröfur til umsóknar í lögum hafa verið uppfylltar. Í 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga kemur fram að umsækjandi um dvalarleyfi skuli undirrita umsókn eigin hendi. Í 2. málsl. 1. mgr. 9. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 segir að sækja skuli um dvalarleyfi á sérstöku eyðublaði sem Útlendingastofnun útbúi. Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. skal umsækjandi skrifa undir umsókn með eigin hendi nema tilgreindar undanþágur eigi við. Loks kemur fram í 3. mgr. 9. gr. að umsækjandi skuli sanna á sér deili m.a. með því að leggja fram gilt vegabréf. Af gögnum málsins er ljóst að umsókn kæranda um dvalarleyfi uppfyllti framangreind formskilyrði sem gerð eru til umsóknar um dvalarleyfi hér á landi.
Kærunefnd áréttar það mat sem fram kom í úrskurði nefndarinnar frá 8. september 2016 um að sú framkvæmd Útlendingastofnunar, að taka einungis til úrlausnar umsókn um dvalarleyfi á einum grundvelli, jafnvel þótt umsækjandi byggi umsókn á fleiri en einum grundvelli, sé ekki í samræmi við ákvæði laga um útlendinga. Í ljósi þess að kærandi hefur dregið til baka umsókn um dvalarleyfi m.a. á grundvelli náms af framangreindum ástæðum þykja hins vegar ekki efni til að leggja fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til meðferðar að nýju.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Anna Tryggvadóttir Árni Helgason