Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 15/2002. Úrskurður kærunefndar:

 

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. nóvember 2002

í máli nr. 15/2002:

Thorarensen-Lyf hf.

gegn

Sjúkrahússapótekinu ehf.

Með bréfi 14. júní 2002, sem barst kærunefnd útboðsmála 18. sama mánaðar, kærir Thorarensen-Lyf hf. samning Sjúkrahússapóteksins ehf. við Ísfarm ehf. 17. október 2001 um kaup á röntgenskuggaefnum.

Kærandi krefst þess að hinum kærða samningi verði rift og lagt verði fyrir kærða að láta fram út útboð í samræmi við lög.

Kærði krefst þess að kröfu kæranda verði hafnað.

I.

Samkvæmt gögnum málsins fór í apríl 1998 fram útboð nr. 11015 á vegum Ríkiskaupa þar sem óskað var eftir tilboðum í ýmis lyf, þar á meðal röntgenskuggaefni í ýmsum styrkleikaflokkum f.h. kærða Sjúkrahússapóteksins ehf. Að útboðinu stóðu Apótek Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri, Apótek Landspítalans, Heilbrigðisstofnunin á Sauðárkróki, Sjúkrahúsapótek Reykjavíkur ehf., Sjúkrahús Akraness, Sjúkrahús Suðurlands og St. Jósefsspítalinn Hafnarfirði.

Í athugasemdum kærða til kærunefndar kemur fram að í framhaldi af útboðinu hafi verið ákveðið að kaupa röntgenskuggaefni af Lyfjaverslun Íslands hf. Í minnispunktum Mímis Arnóssonar, lyfjafræðings og innkaupastjóra lyfja í Sjúkrahúsapótekingu ehf. frá 28. júní 2002, sem kærða hefur sent nefndinni, kemur fram að með samningnum við Lyfjaverslun Íslands hf. hafi verið samið um kaup á Omnipaque og Visipaque skuggaefnum fyrir árið 1999, en kærði hefur ekki lagt fram samninginn. Samningurinn hafi verið framlengdur tvisvar, þ.e. munnlega fyrir árin 2000 og 2001, enda þótt engin ákvæði um framlengingu væru í honum. Að baki þessari ákvörðun hafi legið eindregnar óskir lækna Röngtensviðs enda hafi notkun á þessu tímabili sífellt færst yfir í Visipaque sem læknar telji mun betra lyfa en önnur í sama lyfjaflokki.

Í fyrrgreindum minnispunktum segir enn fremur að haustið 2001 hafi kærða þótt rétt að endurskoða innkaup á skuggaefnum og bjóða þessi lyf út að nýju en sviðsstjóri Röntgensviðs, Ásbjörn Jónsson, lýst þeirri skoðun röntgenlækna að Visipaque væri óumdeilanlega besta og öruggasta skuggaefni sem völ væri á. Því hafi verið fallið frá útboðsleið enda litið svo á að sambærileg lyf við Visipaque væru ekki með markaðsleyfi á Íslandi og þar með tilgangslaust að fara í útboð. Þetta hafi verið forsenda þess að kærða leitaði eftir samningi við Ísfarm ehf. um kaup á Visipaque. Í minnispunktunum kemur loks fram að innkaupsverð þessa lyfjaflokks hafi undanfarin þrjú ár verið eftirfarandi: Tímabilið 1.6.99-31.5.00 kr. 31.087.592, tímabilið 1.6.00-31.5.01 kr. 29.496.965 og tímabilið 1.6.01-31.5.02 kr. 26.215.637.

Samningur kærða við Ísfarm ehf. frá 17. október 2001 hefur verið lagður fyrir nefndina. Hann kveður á um kaup á röntgenskuggaefnum frá Nycomed Imaging til notkunar á Landspítala Háskólasjúkrahúsi. Samningstímabilið er tilgreint fjögur ár og skyldi hefjast 1. janúar 2002 og ljúka 31. desember 2005 en samningurinn er uppsegjanlegur 1. janúar ár hvert með þriggja mánaða fyrirvara. Í samningnum kemur fram að frjálst val sé á milli Visipaque og Opmnipaque á samningstímabilinu og í fylgiskjali kemur fram að um er að ræða fyrrgreind lyf í mismunandi styrkleika og pakkningum. Loks er að finna ákvæði um að tveir erlendir fyrirlesarar muni koma í boði Nycomed Imaging og halda fræðslufundi, námsstyrk í formi apex flugfarseðils ásamt þátttökugjaldi fyrir einn þátttakanda á ári á NICER námskeið og námsstyrk fyrir lyfjafræðing í formi Apex flugfarseðils ásamt þátttökugjaldi fyrir einn þátttakanda á tímabilinu á NICER námskeið.

II.

Af hálfu kæranda er því haldið fram að ákvæði í samningi um kaup á röntgenskuggaefnum árið 1999 hafi ekki heimilað gerð fyrrgreinds samnings frá 17. október 2001 án þess að nýtt útboð færi fram. Þá telur kærandi að þótt Visipaque sé háð einkarétti geti það ekki réttlætt að efnið sé keypt inn án útboðs. Í þessu sambandi bendir kærandi á að í samningnum 17. október 2001 sé veitt frjálst val um að nota annað hvort efnið Visipaque eða Omnipaque, en síðargreinda efnið sé sambærilegt efninu Ultravist (Ipromidum) frá fyrirtækinu Schering AG. Samkvæmt þessu telur kærandi að skilyrðum c. liðar 20. gr. laga nr. 94/2001 til samningskaupa sé ekki fullnægt. Það skilyrði að einungis einn bjóðandi vöru komi til greina sé ekki fyrir hendi þar sem sambærilegt lyf hafi markaðsleyfi hér á landi. Einnig bendir hann á að ekki sé nægilegt að lyf sé verndað með einkarétti heldur verði aðstaðan einnig að vera slík að aðeins einn birgir geti framleitt og afhent lyfið.

Af hálfu kærða er byggt á því að lyfið, þ.e. Visipaque, sé nú notað sem skuggaefni við beitingu röntgengeisla og það sé álit sérfræðinga að önnur efni komi ekki í þess stað. Með hliðsjón af því að framleiðsla efnisins sé háð einkaleyfi hafi aðeins verið unnt að semja við einn aðila, þ.e. handhafa markaðsleyfis efnisins á Íslandi. Samkvæmt þessu hafi verið fullnægt skilyrði c. liðs 20. gr. laga nr. 94/2001 til að kaupa efnið án undanfarandi auglýsingar og útboðs. Þá er vísað til þess að óheimilt sé að fella úr gildi þann samning sem gerður hafi verið samkvæmt 83. gr. laga nr. 94/2001, en bent á að kærða sé heimilt að segja samningnum upp verði talið að gerð hans hafi verið ólögmæt.

III.

Af þeim gögnum sem liggja fyrir í málinu verður að telja nægilega fram komið að innkaup á framangreindum skuggaefnum séu yfir viðmiðunarfjárhæðum fyrir útboðsskyldu samkvæmt 12. gr. laga nr. 94/2001. Þá er ekki annað komið fram en að kærði sé að fullu í eigu opinberra aðila og teljist kaupandi í skilningi 3. gr. laga nr. 94/2001. Verður því að taka afstöðu til þess hvort kærða hafi verið heimilt að gera framangreindan samning 17. október 2001 við Ísfarm ehf. án undanfarandi almenns eða lokaðs útboðs í samræmi við nánari ákvæði laga nr. 94/2001.

Það hefur komið fram í málatilbúnaði kærða að það sé mat sérfræðinga að skuggaefnið iodixanol sé öruggast og valdi minnstum óþægindum fyrir sjúklinga af þeim efnum sem nú eru fáanleg á markaði fyrir röntgenrannsóknir. Umrætt efni sé háð einkaleyfi og markaðssett undir vörumerkinu „Visipaque" sem mun vera skráð. Að mati kærunefndar útboðsmála eru ekki efni til þess að nefndin endurskoði mat sérfræðinga Landsspítala-Sjúkrahúss á því hvaða efni telst heppilegast til röntgenrannsókna. Sú niðurstaða leiðir hins vegar ekki til þess að kærða sé heimilt að kaupa efni sem þetta án undangengins útboðs og auglýsingar á grundvelli c. liðs 20. gr. laga nr. 94/2001.

Samkvæmt c. lið 20. gr. laga nr. 94/2001 er heimilt að viðhafa samningskaup án undanfarandi birtingar útboðsauglýsingar þegar aðeins einn bjóðandi vöru, þjónustu eða verks kemur til greina af tæknilegum eða listrænum ástæðum eða sökum þess að um lögverndaðan einkarétt er að ræða. Um er að ræða undantekningarreglu sem ber að skýra þröngt og almennt er viðurkennt að í þessum skilyrðum felist að vara þurfi að vera þess eðlis að aðeins einn aðili geti boðið hana fram. Þegar um lyf er að ræða er þannig ekki nægilegt að um einkaleyfi á framleiðslu sé að ræða, heldur þarf einnig að liggja fyrir að einungis einn aðili geti framleitt og dreift lyfinu þannig að um enga samkeppni á viðkomandi markaði sé að ræða, eins og byggt er á í dómi Evrópudómstólsins í máli nr. 328/92, Framkvæmdarstjórnin gegn Spáni, ECR [1994] I – 1569. Þá ber kaupandi, sem kaupa hyggst kaupa vöru með samningskaupum án undangenginnnar auglýsingar, sönnunarbyrðina fyrir því að skilyrðum laga sé fullnægt fyrir þessari aðferð á opinberum innkaupum, enda er hér um að ræða frávik frá meginreglunni um almennt eða lokað útboð. Þótt fallist sé á staðhæfingu kærða í máli þessu um að sú vara sem hér um ræðir sé aðeins framleidd af einum aðila í krafti einkaleyfis hafa engin rök verið færð fyrir þeirri staðhæfingu að aðeins einn birgir geti útvegað kærða efnið. Hefur nefndin þá meðal annars í huga að birgjum í öðrum ríkjum hins Evrópska efnahagssvæðis eða umboðsmönnum þeirra getur verið heimilt að selja efni sem þessi hér á landi að uppfylltum ákveðnum skilyrðum á grundvelli ákvæða samningsins um Evrópska efnahagsssvæðið um staðfesturétt og frjálsa þjónustustarfsemi, sbr. 31. gr., 36. og 37. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagsvæðið.

Samkvæmt framanrituðu verður fallist á röksemdir kæranda í máli þessu. Samningur Sjúkrahússapóteksins ehf. við Ísfarm ehf. 17. október 2001 verður hins vegar ekki felldur úr gildi vegna reglu 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001. Með vísan til 1. mgr. 81. gr. laganna verður hins vegar lagt fyrir kærða að segja umræddum samningi upp og bjóða umrædd innkaup út.

Af hálfu kæranda hefur hvorki verið óskað álits um skaðabótaskyldu kærða né hefur verið krafist kostnaðar úr hendi kærða fyrir að halda kærunni uppi.

Úrskurðarorð :

Lagt er fyrir kærða, Sjúkrahússapótekið ehf., að segja upp samningi ehf. við Ísfarm ehf. 17. október 2001 um kaup á röntgenskuggaefnum og bjóða innkaupin út.

 

Reykjavík, 11. nóvember 2002.

Áslaug Björgvinsdóttir

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir:

11.11.2002

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn