Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 25/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 14. október 2003

í máli nr. 25/2003:

Samtök verslunarinnar

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi dags. 25. júlí 2003, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kæra Samtök verslunarinnar f.h. Bedco & Mathiesen hf. niðurstöðu rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 13247, auðkennt „Pökkunarpappír fyrir dauðhreinsun fyrir heilbrigðisstofnanir".

Kærandi krefst þess að niðurstaða útboðsins verði felld úr gildi að hluta og jafnframt að samningsgerð vegna útboðsins verði frestað þar til niðurstaða nefndarinnar liggur fyrir.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Upplýst er að bindandi samningar komust á hinn 2. júlí 2003 þegar kærði tilkynnti hvaða tilboðum ákveðið hefði verið að taka í einstaka þætti útboðsins. Að þessu virtu voru ekki talin efni til að fjalla um kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir í sérstakri ákvörðun, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001.

I.

Með hinu kærða útboði auglýsti kærði eftir tilboðum vegna kaupa á ýmsum gerðum af pökkunarpappír til notkunar á dauðhreinsunardeildum, sbr. lið 1.1.1 í útboðslýsingu. Í umræddum lið var tekið fram að stefnt væri að því að semja við sem fæsta um viðskiptin, auk þess sem stefnt væri að því að samið yrði við einn aðila um hvern vöruflokk væri þess kostur. Nánari upplýsingar um þær pappírsgerðir sem leitað var tilboða í og forsendur fyrir vali tilboða í einstaka þætti var að finna í lið 1.2.5. Samkvæmt honum var um fjóra meginflokka að ræða, merkta A-D og bar þáttur A nafnið „Krep pökkunarpappír f. dauðhreinsun (e. Sterilization crepe wrapping sheets) og Sértækur pökkunarpappír f. dauðhreinsun (e. Special sterilization wrapping sheets)". Samkvæmt umræddum lið 1.2.5 skyldu eftirfarandi atriði verða höfð til hliðsjónar við mat á tilboðum og val á samningsaðila vegna flokks A:

Nr

Forsendur

stig

1

Gæði og tæknilegir eiginleikar

30

2

Vöruúrval

10

3

Afhending og þjónusta

10

Samtals stig fyrir lið 1-3

50

Nr

Forsendur verð

stig

4

Verð

50

Nr

Forsendur

stig

1 4

Heildarstigafjöldi

100

Í umræddum lið 1.2.5 var svo nánar útfært hvernig einstakir þættir yrðu metnir. Um þáttinn „Gæði og tæknilegir eiginleikar" sagði t.d.:

    • „Þjálni. Hversu þjáll pappírinn er í notkun. Því þjálli því hærri einkunn.
    • Stífleiki. Hversu harður pappírinn er. Mýkri pappír fær hærri einkunn.
    • Styrkur. Pappír sem rifnar síður við notkun og við pökkun fær hærri einkunn.
    • Þykkt. Þunnur pappír fær hærri einkunn.
    • Skrjáf. Pappír sem skrjáfar minna fær hærri einkunn.
    • Grófleiki. Pappír sem er með gróft yfirborð og með stórar trefjar fær lægri einkunn.
    • Ryk. Því minna ryk og lausar agnir sem eru í pappírnum því hærri einkunn."

Um þáttinn „Afhending og þjónusta" sagði:

    • „Sá sem býður afhendingartíma á almennum pöntunum, virka daga, innan 24 klst. fær fulla einkunn.
    • Sá sem býður stystan afhendingartíma á sérvöru sem er í lítilli notkun og þarf að fá erlendis frá fær hæstu einkunn.
    • Þjónusta byggir á innsendum gögnum þar sem sá sem hefur söluaðila með þekkingu á vörunni fær hærri einkunn og sá sem býður kennslu í notkun vörunnar og fræðslu um nýjungar fær hærri einkunn."

Í tilboðsskrá var svo nánari flokkun að finna þar sem alls var um 71 vöruliði að ræða, í 8 flokkum (nr. 2.2.1 til 2.2.8). Flokkur 2.2.1 bar nafnið „Sterilization crepe wrapping sheets" og hafði sex vöruliði að geyma (1-6). Flokkur 2.2.2 bar nafnið „Special sterilization wrapping sheets" og hafði fimm vöruliði að geyma (7-11).

Tilboð voru opnuð hinn 6. maí 2003 og bárust sjö tilboð frá sex aðilum. Með símbréfi, dags. 2. júlí 2003, tilkynnti kærði hvaða bjóðendum ákveðið hafi verið að taka tilboðum frá. Var Bedco & Mathiesen hf. þar á meðal, en ákveðið var að taka tilboði félagsins í vöruliði 12-42, 44-46, 57-62 og 68-71. Með bréfi, dags. 4. júlí 2003, fór félagið fram á rökstuðning fyrir því að tilboði þess í liði 1-11 hefði ekki verið tekið í ljósi þess að sá aðili sem samið var við hafi boðið allt að 20% hærra verð en Bedco & Mathiesen hf. Kærði svaraði með bréfi, dags. 4. júlí 2003, og fylgdi því bréf útboðs- og tækjadeildar Innkaupasviðs Landspítala-háskólasjúkrahúss. Með bréfi, dags. 8. júlí 2003, lýsti Bedco & Mathiesen hf. því yfir að félagið teldi þetta svar kærða ekki fullnægjandi og óskaði eftir nánari upplýsingum. Því bréfi svaraði kærði með bréfi, dags. 11. júlí 2003.

II.

Kærandi byggir á því að kærði hafi ekki veitt fullnægjandi rökstuðning fyrir niðurstöðu sinni um vöruliði 1-11. Samkvæmt 2. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup sé skylt að skýra frá ástæðum þess að tilboði tiltekins bjóðanda hafi verið hafnað ef hann krefst þess. Í þessu máli sé um það að ræða að verið sé að bjóða vörur frá virtum þýskum framleiðanda sem muni hafa u.þ.b. 40% markaðshlutdeild í Þýskalandi og vörur frá fyrirtækinu hafi verið seldar sjúkrastofnunum hér á landi um árabil við góðar undirtektir. Það sé því ekki að ástæðulausu að Bedco & Mathiesen hf. hafi ríkar ástæður til að fá nákvæman rökstuðning fyrir niðurstöðu útboðsins um þá 11 liði sem það fékk ekki samning um þegar ljóst sé að fyrirtækið hafi boðið allt að 20% lægra verð en sá aðili sem gera ætti samning við. Í bréfi fyrirtækisins til kærða hafi verið óskað upplýsinga um þær aðferðir sem notaðar voru við einkunnagjöf. Í bréfi kærða sé ekki svarað spurningum um aðferðir og mælieiningar sem notaðar hafi verið við einkunnagjöfina en það hljóti að vera krafa bjóðenda að gagnsæjar viðmiðanir séu notaðar við mat á tilboðum.

Kærandi byggir á því að niðurstöður í útboðinu séu byggðar á persónulegu og huglægu mati. Það sé því enn mikilvægara að Bedco & Mathiesen hf. sé látinn í té fullnægjandi rökstuðningur fyrir niðurstöðum enda ekki ásættanlegt þegar staðreyndir í formi tæknilegra upplýsinga séu fyrir hendi. Kærandi hafnar skýringum kærða á heildarútreikningi þar sem mat á gæðum og eiginleikum sé byggt á huglægum atriðum og ekki sé unnt að fá fullnægjandi skýringar á því hvernig niðurstaða sé fundin þar sem aðferðarfræðin sem tilgreind sé í útboðsgögnum sé mjög óljós.

Þá gerir kærandi athugasemd við einkunnagjöf fyrir þáttinn „Afhending og þjónusta" í þætti A samkvæmt lið 1.2.5 í útboðslýsingu. Það fyrirtæki sem hlutskarpast varð varðandi vöruliði 1-11 hafi hlotið einkunnina 10 fyrir þennan lið en Bedco & Mathiesen hf. einkunnina 8. Ekki verði betur séð en að mat á umræddum lið hafi byggst á öðrum sjónarmiðum en staðreyndum. Bedco & Mathiesen hf. uppfylli öll þau skilyrði sem fram komi í liðnum „Afhending og þjónusta" í lið 1.2.5 í útboðslýsingu. Tilboð fyrirtækisins geri ráð fyrir að vara sé afhent næsta dag eftir pöntun. Ekki sé unnt að skilja hver munur sé á afhendingarfresti sem sé 24 klst. eða þeim sem áskilur að varan sé afhent daginn eftir pöntun. Kærði svari ekki í hverju þessi munur felist en það hljóti að vera krafa bjóðenda að fá upplýsingar um það.

Varðandi fullyrðingu kærða um að nokkuð oft komi fyrir að Bedco & Mathiesen hf. eigi ekki til vörur á lager tekur kærandi fram að hvergi komi fram hvernig afhending og þjónusta sé skilgreind eða það þjónustustig sem við eigi að miða. Það hljóti að vera krafa að byggt sé á fyrirfram skilgreindum upplýsingum um þjónustu og að samanburður sé mælanlegur. Slíkt kerfi sé ekki fyrir hendi hjá þeim stofnunum sem útboðið nái til, eins og t.d. sé hjá ýmsum fyrirtækjum.

Í gögnum málsins kemur jafnframt fram að Bedco & Mathiesen hf. gerði athugasemd við kærða um að liðir 1-11 væru mældir sem ein vara, en um væri að ræða tvo vöruflokka. Í útboðslýsingu kæmi fram að óskað væri eftir tveimur mismunandi gerðum af pappír og því óhugsandi að gefa eina einkunn fyrir, þ.e. fyrir liði 2.2.1, Sterilization crepe wrapping sheets, nr. 1-6 í tilboðsskrá, og 2.2.2, Special sterilization wrapping sheets, nr. 7-11 í tilboðsskrá.

III.

Kærði byggir á því að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að vali samningsaðila. Af hálfu kærða er því hafnað málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.

Kærði vísar til þess að í lið 1.2.5 í útboðsgögnum hafi þeir vöruflokkar sem boðnir voru út verið dregnir saman í fjóra aðalflokka og matsviðmið kynnt. Þessir fjórir aðalflokkar hafi legið til grundvallar við matið, enda tilgreint í útboðsgögnum að stefnt væri að því að semja við sem fæsta um viðskiptin og ennfremur að samið yrði við einn aðila um vöruflokk yrði þess kostur.

Sérstakur faghópur Landspítala – háskólasjúkrahúss hafi yfirfarið tilboð bjóðenda og mat hans hafi ráðið einkunn til stiga, eins og áskilið hafi verið í útboðsgögnum í lið 1.2.3 og 1.2.5. Hvað varði aðferðir og mælieiningar hafi kærði sent Bedco & Mathiesen skýringar á mælieiningum í bréfi, dags. 4. júlí 2003, þar sem fram hafi komið að einstakir liðir sem tilgreindir hafi verið til gæða og eiginleika hefðu hver um sig jafnt vægi eða 4,28 stig.

Í gögnum kærða til nefndarinnar er síðan nánar rakið hvernig einkunnagjöf fyrir umræddan lið 1.2.5 A í útboðsgögnum var háttað. Þar kemur m.a. fram um liðinn „Gæði og tæknilegir eiginleikar" að skipaður hafi verið faghópur um valið sem prófað hafi vörurnar við raunverulegar aðstæður. Á meðan prófunin hafi verið í gangi hafi verið haldnir vikulegir fundir og þrír aðilar metið sýnishornin og gefið þeim einkunn hver fyrir sig út frá þeim sjö breytum sem nefndar voru í útboðsgögnum undir lið 1.2.5 A. Sem fyrr segir hafi mest verið hægt að fá 4,28 stig fyrir hvern þátt í gæðamatinu. Þar sem tvær pappírstegundir hafi verið undir í þessum lið útboðsins og fjöldi vöruliða annars vegar verið 6 og hins vegar 5, hafi verið reiknuð út vegin meðaleinkunn þar sem einkunn fyrir krep pökkunarpappír hafi vegið 54,55% en einkunn fyrir sérstæka pökkunarpappírinn (liður 7 til 11) vegið 45,45%. Kærði bendir á að þessi aðferð við einkunnagjöf byggi á eigindlegri (qualitative) aðferðafræði og því ráði persónubundið mat þátttakenda einkunninni, en lagt sé upp úr því að beita viðurkenndum aðferðum þegar þessi aðferðafræði sé notuð. Það sem megi gagnrýna sé e.t.v. að hægt hefði verið að mæla einhverja þætti með hlutlægum mælistikum, en ljóst sé að vega verði saman kostnað við að mæla eiginleika vöru með þeim hætti í samanburði við aðrar aðferðir. Uppsetningin og aðferðafræðin sem beitt hafi verið við mat á gæðum varanna hafi verið hlutlæg og sanngjörn.

Um liðinn „Afhending og þjónusta" tekur kærði fram að metin hafi verið með huglægum hætti reynsla af umræddum tveimur víddum, með tilliti til fyrri viðskipta Landspítala háskólasjúkrahúss við birgja með samningsvörur. Bedco & Mathiesen hafi fengið 8 stig af 10 mögulegum vegna þess að nokkuð oft komi fyrir að samningsvörur sem eigi að vera á lager séu ekki til og það hafi oft og tíðum skapað vandræði og aukinn kostnað. Um liðinn „Vöruúrval" tekur kærandi fram að matið á vöruúrvalinu hafi verið hlutlægt í sjálfu sér þar sem fjöldi boðinna vöruflokka ráði einkunninni, og um liðinn „Verð" að verð sé hlutlægur mælikvarði í eðli sínu.

Kærði tekur fram að niðurstaðan af umræddri einkunnagjöf hafi verið sú að fyrir liði 1-11 hafi Bedco & Mathiesen hf. fengið 88,65 stig en sá sem samið hafi verið við 95,18 stig. Kærði telur að teknu tilliti til allra þátta að ekki hafi verið þeir vankantar á framkvæmd einkunnargjafarinnar að tilefni sé til endurskoðunar á niðurstöðu útboðsins.

Vegna kröfu kæranda um frekari rökstuðning kærða skal tekið fram að í bréfi kærða til Bedco & Mathiesen hf., dags. 11. júlí 2003, tekur kærði fram að bjóðendur eigi rétt á rökstuðningi fyrir höfnun eigin tilboða, en kærði upplýsi hins vegar ekki um innihald einstakra annarra tilboða þar sem þau séu trúnaðarmál.

IV.

Kærandi telur í fyrsta lagi að kærði hafi ekki veitt fullnægjandi rökstuðning fyrir niðurstöðu sinni um vöruliði 1-11, sbr. 2. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001. Í umræddu ákvæði kemur fram að skylt sé að skýra frá ástæðum þess að tilboði tiltekins bjóðanda var hafnað ef hann krefst þess. Með hliðsjón af fyrirliggjandi bréfasamskiptum aðila, orðalagi 2. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001, sbr. og 1. mgr. og 2. mgr. 7. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE, eins og henni hefur verið breytt með tilskipun nr. 97/52/EB, verður ekki talið að rökstuðningur kærða hafi brotið gegn 2. mgr. 53. laga nr. 94/2001. Það athugast að vísu í þessu sambandi að rökstuðningur kærða í upphafi var að nokkru leyti rangur, þar sem síðar kom í ljós reiknivilla í einkunnagjöf fyrir tilboð Bedco & Mathiesen hf. Kærði hefur hins vegar bætt úr því undir rekstri málsins, gert leiðréttingar og rökstutt einkunnagjöf sína með ítarlegum hætti. Nefndin telur að vísu að kærða hefði verið unnt að skýra betur í upphaflegum bréfum sínum þær aðferðir sem notaðar voru við einkunnagjöf og slíkt hefði talist til vandaðri vinnubragða. Að öllu virtu verður þó ekki talið að kærði hafi brotið framangreindar reglur um rökstuðning þannig að til álita geti komið að fella niðurstöðu hins kærða útboðs úr gildi eða telja hana ólögmæta.

Kærandi gerir jafnframt athugasemdir við mat kærða og einkunnagjöf eins og áður er getið. Kærandi gaf liðum 2.2.1 (nr. 1-6) og 2.2.2 (nr. 7-11) í tilboðsskrá eina einkunn við matið, þrátt fyrir þessa framsetningu í tvo flokka í tilboðsskrá. Í lið 1.2.5 í útboðslýsingu voru umræddir vöruflokkar hafðir saman undir lið A og tilgreint hvernig einkunn fyrir þá skyldi gefin. Þessi mismunandi framsetning í útboðslýsingu og tilboðsskrá er óþarflega óskýr og til þess fallin að valda ruglingi. Með hliðsjón af ótvíræðu ákvæði liðar 1.2.5 í útboðslýsingu verður hins vegar að telja að kærða hafi verið heimilt að gefa eina einkunn fyrir þessa tvo vöruflokka.

Það er jafnframt mat nefndarinnar að af fyrirliggjandi gögnum verði ekki annað ráðið en að einkunnagjöf kærða hafi verið byggð á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum. Verulegur hluti einkunnagjafar fyrir hina umdeildu þætti útboðsins byggði á svonefndri eigindlegri (qualitative) aðferðafræði, þar sem persónubundið mat þátttakenda í matshópnum réð einkunninni. Þessi aðferðafræði er vissulega til þess fallinn að erfiðara sé að henda reiður á því hvort málefnalegra sjónarmiða hafi verið gætt. Því getur verið varhugavert að leggja hana til grundvallar í miklum mæli. Í því tilviki sem hér er til úrlausnar verður þó ekki annað séð en að viðurkenndra aðferða hafi verið gætt og matið verið hlutlægt og málefnalegt. Niðurstaða einkunnagjafar um hinn umdeilda þátt útboðsins var jafnframt afgerandi, en tilboð kæranda fékk tæplega 7 stigum minna en það tilboð sem tekið var. Það athugast einnig í þessu sambandi að útboðsgögn gáfu skýra mynd af þeim eiginleikum sem mestu máli skiptu við mat á gæðum og tæknilegum eiginleikum hinna boðnu vara.

Samkvæmt framansögðu verður ekki séð að reglur laga nr. 94/2001 eða aðrar reglur útboðsréttar hafi verið brotnar á þann hátt að máli hafi skipt um framkvæmd og niðurstöðu útboðsins. Verður því að hafna kröfu kæranda um að fella niðurstöðu útboðsins úr gildi að hluta. Það athugast jafnframt að umrædda kröfu kæranda hefði í raun réttri aldrei verið unnt að taka til greina, í ljósi þess að þegar hefur verið samið á grundvelli niðurstaðna útboðsins, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001. Með hliðsjón af málatilbúnaði kæranda að öðru leyti taldi nefndin engu að síður rétt að taka kæruna til efnislegrar umfjöllunar og leggja mat á það hvort niðurstaða hins umdeilda þáttar útboðsins teldist ólögmæt. Samkvæmt framansögðu telur nefndin svo ekki vera.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Samtaka verslunarinnar, vegna rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 13247, auðkennt „Pökkunarpappír fyrir dauðhreinsun fyrir heilbrigðisstofnanir" er hafnað.

Reykjavík, 14. október 2003.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

14.10.03

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn