Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 37/2005. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 25. nóvember 2005

í máli nr. 37/2005:

EJS hf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi 14. nóvember 2005 kærir EJS hf. útboð Reykjavíkurborgar auðkennt sem ,,New Traffic signal system in Reykjavík 2005".

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi útboðið og/eða mögulega samningsgerð á grundvelli þess, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Jafnframt er þess krafist að útboðið verði fellt úr gildi og lagt fyrir kaupanda að bjóða kaupin út að nýju. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar úr hendi kaupanda samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála og/eða framlögðum gögnum.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þegar í stað. Úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíða hins vegar endanlegs úrskurðar.

I.

Í júní 2005 voru forvalsgögn vegna fyrirhugaðs útboðs á nýju heildstæðu kerfi fyrir miðlæga stjórnun umferðarljósa í Reykjavíkurborg gefin út. Kærandi tók þátt í forvalinu og var honum og þremur öðrum fyrirtækjum boðið að taka þátt í lokuðu útboði með bréfi hinn 5. október 2005. Bréfinu fylgdu útboðsgögn og var tekið fram að skila ætti tilboðum eigi síðar en kl. 10:00 hinn 15. nóvember 2005. Jafnframt kom fram að fyrirspurnir skyldu berast eigi síðar en 27. október og að spurningum og svörum yrði dreift til allra tilboðsgjafa í síðasta lagi 8. nóvember 2005. Kærandi sendi útboðsgögnin til erlends birgis síns og óskaði eftir upplýsingum um eiginleika og verð á vörum sem gætu uppfyllt útboðsskilmálana. Í svörum birgisins kom fram að það teldi vægi verðs við mat á tilboðum vera óeðlilega lítið, að nauðsynlegar upplýsingar vantaði og að óhóflega stuttur frestur væri til að skila tilboði eftir að frestur kærða til að svara fyrirspurnum rynni út. Með tölvupósti, dags. 11. október 2005, óskaði kærandi eftir tilteknum viðbótarupplýsingum um eiginleika þess sem óskað var tilboða í. Kærði svaraði fyrirspurninni með tölvupósti hinn 27. október 2005. Kærandi tók ákvörðun um að skila ekki inn tilboði í hið kærða útboð.

II.

Kærandi vísar til þess að samkvæmt 1. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup sé tilgangur þeirra að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Beri kaupanda samkvæmt þessu að gæta þess að allir bjóðendur sitji við sama borð og velja síðan hagkvæmasta kostinn. Sé meginregla útboðsréttar um jafnræði bjóðenda einnig undirstrikuð í 1. mgr. 11. gr. laganna. Fjallað sé um forsendur fyrir vali tilboðs í 26. gr. laganna og komi þar fram að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt. Megi í forsendum ekki vísa til annarra atriða en sem staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum hætti. Skipti þessi regla sköpum við að tryggja gegnsæi við opinber innkaup með því að bjóðendur eigi að virtum útboðsgögnum að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Tekið sé fram í 2. mgr. 26. gr. laganna að hyggist kaupandi meta hagkvæmni tilboðs á grundvelli fleiri forsendna en verðs skuli tiltekið hverjar þessar forsendur séu og þeim raðað eftir mikilvægi nema slíkt sé útilokað. Kærandi vísar jafnframt til athugasemda við 26. gr. í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Kærandi gerir ýmsar athugasemdir við matsþætti og vægi þeirra við mat á tilboðum samkvæmt útboðsgögnum. Hann telur í fyrsta lagi aðfinnsluvert að vægi verðs sé einungis samtals 25% af heildarmatinu en önnur atriði 75%. Samkvæmt 26. gr. laga um opinber innkaup sé meginreglan sú að tilboð séu metin út frá hagstæðasta verðinu þótt heimilt sé að líta til annarra atriða að ströngum skilyrðum uppfylltum. Hefði að mati kæranda sanngjarnt mat á þáttum falið í sér að verð hefði vegið 90% af heildarmatinu (eða að lágmarki 75%) og aðrir þættir 10% (að hámarki 50%). Séu hins vegar engar forsendur fyrir því að verð vegi minna en 50% hvað þá 25%. Sé lítið vægi verðs enn óeðlilegra þegar litið sé til þeirrar staðreyndar að útboðið fór fram að undangengnu forvali þar sem hæfi bjóðenda hefði verið metið, meðal annars út frá tæknilegri getu. Vísað er til þess að markmið með útboðum sé meðal annars að stuðla að hagkvæmni í opinberum innkaupum, en með því að verði vörunnar sé gefið svo óverulegt vægi í heildarmatinu sé óvíst að hagkvæmni teljist nægilega tryggð. Sé útboðið af þessum sökum andstætt lögum um opinber innkaup og beri að ógilda það þegar af þeirri ástæðu óháð öðrum málsástæðum, svo sem að tæknilegu þættirnir sem vógu 75% hefðu verið sniðnir að búnaði seljanda núverandi búnaðar.

Kærandi telur verulegu máli skipta að útboðsskilmálar tryggi að þeir tæknilegu þættir sem metnir séu ásamt verði séu metnir út frá hlutlægum og málefnalegum forsendum, en séu ekki undir frjálsu mati kaupanda komnir. Sé þetta sérstaklega brýnt ef slíkir þættir vegi þungt eins og í hinu kærða útboði. Að mati kæranda skilgreindi kærði hvernig hann vildi hafa hina tæknilegu þætti ekki nægilega vel til að bjóðendur gætu uppfyllt þær kröfur í tilboðum sínum. Valdi sú óvissa sem sé um óskir kaupanda í útboðslýsingunni því að útboðið sé ólögmætt. Sé matið á hinum tæknilegu eiginleikum mjög huglægt og geti stig fyrir lýsingu á tæknilegum þáttum verið allt að 75 af öllum 100 stigunum sem í boði séu í heildarmatinu. Sé einungis lýst hversu mörg stig unnt sé að fá fyrir hvern þátt, en enga lýsingu að finna um hvernig stigin muni verða veitt. Þar sem ljóst sé að mat á öðrum þáttum en verði muni vera háð huglægu mati kaupanda sé í öllu falli ljóst að ólögmætt hafi verið að láta slíkt mat vega 75% af heildarmatinu.

Kærandi byggir á því að jafnvel þótt eðlilegt geti talist að aðrir þættir en verð vegi 75% og óskir kaupanda hafi verið vel skilgreindar og ítarlegar, hafi hann ekki frjálsar hendur með hvers hann krefst. Verði að gera þá kröfu að kaupandi sýni fram á að nauðsynlegt hafi verið að láta aðra þætti en verð vega svo þungt sem raunin hafi verið. Hins vegar bendi ekkert til að svo hafi verið. Þar sem kaupandi geri kröfur um tiltekna útfærslu verksins að óþörfu, á kostnað lægra verðs, brjóti hann gegn áðurnefndri skyldu til að leita hagstæðustu lausna í innkaupum.

Kærandi vísar til þess að útboðsgögn bendi eindregið til þess að óskir kaupanda séu algerlega sniðnar að vöruframboði eins bjóðenda, Siemens, sem sé auk þess seljandi núverandi búnaðar. Um þann samhljóm sem sé á milli útboðsgagna og bæklings Siemens vísar kærandi til samantektar frá birgi kæranda, sbr. einnig til hliðsjónar tæknilega lýsingu í útboðsgögnum og sölubæklinga Siemens yfir þær vörur sem útboðið snýr að. Sé ljóst af þessum gögnum að jafnræði bjóðenda hafi ekki verið í heiðri haft við gerð útboðsskilmálanna eins og komi berlega fram í þeim. Leiði þetta til þess að ógilda beri tilboðið.

Vísað er til þess að útboðið snúi að tölvubúnaði sem stýri götuljósum miðlægt. Sé um að ræða tilteknar raðir samliggjandi gatnamóta sem þurfi að vera unnt að stjórna miðlægt til að ná viðunandi flæði á umferð. Til að leysa þetta verkefni þurfi kaupandi að fá margvíslegan vélbúnað auk hugbúnaðar og séu þessir hlutir meðal þess sem boðið hafi verið út. Hafi kaupandi óskað eftir því að bjóðendur gæfu tilboð í formi einingarverðs í þessa hluti. Til að ákvarða einingarverð á þessum hlutum sé nauðsynlegt að vita fyrirfram hvaða búnaður nægi til að leysa þau verkefni sem fyrir hendi séu og þar með þarfir kaupanda. Skipti miklu máli í þessu sambandi hvernig einstök gatnamót séu samsett. Séu gatnamót flókin þurfi dýrari búnað til að leysa verkefni en ella. Við mat á því hversu flókin tiltekin gatnamót séu skipti meðal annars máli að vita fjölda samhæfðra ljósa og fjölda og staðsetningu hreyfiskynjara. Liggi þessar upplýsingar allar hjá kaupanda og einum bjóðanda, Siemens, sem sé seljandi núverandi búnaðar. Án þessara upplýsinga sé einnig afar torvelt að gera hreyfiskynjaraáætlun, samkvæmt lið 5.2.4 í útboðslýsingu og standi í öllu falli sá eini bjóðandi sem búi yfir þessum upplýsingum betur að vígi en aðrir og hafi þar með jafnræði bjóðenda verið raskað. Gera verði þá kröfu að kaupandi veiti sem gleggstar upplýsingar um það hvernig gatnamótin séu samsett í dag og gefi bjóðendum færi á að gera tilboð í einingarverð út frá þeim forsendum, enda skipti þessar upplýsingar verulegu máli við gerð tilboða. Leiði skortur á upplýsingagjöf að þessu leyti til þess að jafnræði bjóðenda sé ekki fyrir hendi þar sem einn aðili búi yfir nauðsynlegum eða a.m.k. verulega mikilvægum upplýsingum umfram aðra. Leiði þetta til þess að ógilda beri útboðið. Þrátt fyrir að hinar nauðsynlegu upplýsingar hefðu átt að koma fram strax í útboðsgögnum er vísað til þess að kærandi hafi reynt að fá kaupanda til að upplýsa um þessi atriði en án árangurs. Feli synjun á upplýsingagjöf í sér sjálfstætt brot til viðbótar annmörkum á útboðsskilmálum. Vísað er til þess að á grundvelli núverandi gagna geti kærandi einungis boðið hæsta mögulega einingarverð þar sem ekki liggi fyrir hversu flókinn búnað kaupandi þurfi vegna hverra gatnamóta. Ljóst sé að tilgangslaust sé að gera slíkt tilboð.

Kærandi telur að nefna megi enn fleiri atriði sem bendi til þess að útboðið hafi ekki verið löglegt og vísar t.a.m. til þess að jafnræði bjóðenda virðist ekki hafa verið gætt í lið 4.5 í útboðslýsingu. Þar sé sú krafa gerð að kerfið geti haft samskipti við staðbundnar stjórnstöðvar sem hafi búnað frá öðrum framleiðendum. Þar sem núverandi búnaður sé allur frá Siemens gefi það þeim bjóðanda aukið forskot á aðra bjóðendur sem þurfi að geta boðið upp á samskipti við búnað frá Siemens.

Kærandi vísar til þess að einungis sé vika frá því að svör við fyrirspurnum verði gefin í síðasta lagi og þar til að frestur til að skila inn tilboðum rennur út. Verði kaupandi að gefa bjóðendum nægilegt svigrúm til að gera tilboð eftir að allar nauðsynlegar upplýsingar liggi fyrir til að útboðið skili tilætluðum árnagi. Að mati kæranda er ein vika ekki forsvaranlegur frestur í ljósi þess hve umfangsmikið og flókið hið kærða útboð sé. Þótt kærði hafi ekki efnislega neitað að svara fyrirspurn kæranda sé hinn skammi frestur sérstaklega óhagstæður öðrum bjóðendum en Siemens í ljósi mikilvægra upplýsinga sem sá aðili búi yfir og ekki hafi verið upplýst um í útboðsgögnum. Sé mikill munur á að geta vegið og metið upplýsingarnar í meira en mánuð og að fá eina viku til að skoða þær. Sé vikufresturinn of skammur og leiði það ásamt öðru sem rakið hafi verið til þess að útboðið hafi verið ólögmætt. Sé fresturinn andstæður markmiðum laga um nr. 94/2001 þar sem hann torveldi bjóðendum að vanda til verks og útbúa sem hagstæðust tilboð.

Kærandi byggir kröfu um stöðvun útboðs og/eða samningsgerðar á 80. gr. laga nr. 94/2001. Telur hann sig hafa hagsmuni af því að útboðið verði stöðvað þar sem ellegar kunni að verða brotið á rétti hans til að taka þátt í lögmætu útboði um þau viðskipti sem hér um ræði. Hafi verið sýnt nægilega fram á að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lagareglum um útboð til að útboðið verði stöðvað þar til leyst hafi verið úr kærunni. Kærandi byggir kröfu sína um málskostnað á 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 og vísar til þess að mikil vinna hafi verið lögð í að fara yfir útboðsgögnin og önnur gögn sem máli skipti við mat á lögmæti útboðsins.

III.

Kærði byggir á því að hafna beri kröfu um stöðvun útboðs og/eða samningsgerðar um stundarsakir á því að ekki séu uppfyllt skilyrði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001. Ekkert hafi komið fram í máli kæranda sem bendi til þess að ekki hafi verið staðið réttilega að hinu kærða útboði. Hafi útboðsgögn verið gagnsæ og jafnræði aðila verið að fullu gætt. Skýrlega komi fram í útboðsgögnum að tilgangurinn með útboðinu sé að koma á nýju kerfi fyrir alla miðlæga stýringu umferðarljósa í Reykjavík og sé þetta útboð fyrsta skref af mörgum sem fyrirhuguð séu í tengslum við þá uppsetningu.

Kærði mótmælir harðlega staðhæfingu kæranda um að útboðið teljist andstætt lögum um opinber innkaup vegna þess að vægi verðs í heildarmati sé of lítið. Vísað er til þess að engar takmarkanir séu í lögum á því hvert vægi verðs skuli vera og að það megi allt eins vega 0%. Í útboði sem þessu þar sem tæknilegir möguleikar vegi þyngst sé eðlilegt að hagkvæmni innkaupana sé metin út frá þeim þáttum en minni áhersla lögð á hagkvæmni í verði. Sé þessi skilningur staðfestur í 2. mgr. 26. gr. laga nr. 94/2001 þar sem engar skorður séu reistar við því að kaupandi ákveði að verð vegi minna en aðrir þættir, enda komi það skýrt fram í útboðslýsingu hvernig mati verði háttað. Bent er á að tilgangur verkkaupa með útboðinu komi skýrt fram í lið 2.1.3 í útboðslýsingu. Þar sé því lýst að endurnýja eigi umferðarljósastjórnunarkerfi kærða í því augnamiði að fá nútímaleg og notendavæn kerfi. Sé tekið fram að þessu útboði sé ætlað að vera fyrsta skrefið við endurnýjun 30 – 50 gatnamóta á þriggja ára tímabili og að takist það skref vel sé ætlunin að viðhafa samskonar útboð fyrir næstu skref. Sé markmiðið að geta boðið út nýjan hluta gatnakerfisins hverju sinni án þess að vera háður þeim tækjum sem nú verði fyrir valinu. Þess vegna sé óskað eftir því að tækin geti átt samskipti við tæki annarrar tegundar og komi fram að það sé markmið kaupanda að koma á heildrænni lausn við miðlæga stýringu umferðarljósa. Sé lýst hvaða gatnamót verið sé að bjóða út í 5. mgr. liðar 2.1.3 í útboðslýsingu. Komi þar jafnframt fram að fjöldi umferðarljósa muni ráðast af ,,practical and economical considerations, and within the limits stated in section 2.2". Í lið 2.2 komi fram skýrar forsendur útboðsins og sé þar mælt fyrir um hvað eigi að bjóða í og séu þar allir fyrirvara sem þurfi að vera í jafn flóknum útboðum. Tilgangurinn sé svo nánar skilgreindur í lið 4.1 í útboðslýsingu. Séu þar dregnir upp þeir umhverfis- og framtíðarvænu eiginleikar sem nýtt umferðarljósastjórnunarkerfi þurfi að búa yfir. Sé markmið verkkaupa að kerfið auki öryggi og flæði umferðarinnar og dragi úr orkunotkun og mengun. Skuli kerfið ennfremur uppfylla þá kröfu að ekki þurfi marga starfsmenn til að stjórna því og sjá um viðhald á því. Sé auk þess æskilegt að kerfið sé sveigjanlegt og framtíðarhelt með tilliti til virkni þess, notkun annarra tegunda skynjara eða samskiptabrauta, tenginga við fleiri vinnustöðvar, skynjara og fleiri umferðarljós háð eftirliti og stjórn. Þá er bent á að í forsendum útboðsins sé tekið fram að æskilegt sé að tækin geti átt samskipti við tæki frá öðrum framleiðendum svo að kaupandi verði ekki háður neinum einum framleiðanda í framtíðinni, sbr. lið 4.1.1 í útboðslýsingu. Með ofangreindan tilgang útboðsins í huga sé ljóst að ósk verkkaupa sé að kerfið uppfylli afar ítarlegar kröfur. Sé það þannig ljóst af útboðslýsingu að vægi tæknilegra þátta vegi mun þyngra en þáttur verðs. Sé útboðslýsingin þannig í fullu samræmi við kröfur 2. mgr. 26. gr. laga um opinber innkaup.

Því er alfarið hafnað að mat á öðrum þáttum en verði sé of matskennt og tekið fram að kærandi hafi ekki sýnt fram á nein dæmi þess. Séu forsendur útboðsins og vægi matsþátta skilmerkilega tilgreind í útboðsgögnum og er í því efni vísað til útlistunar á forsendum útboðsins. Sé mikilvægt að lesa útboðsgögnin í heild og ekki rétt að klippa valin ákvæði úr samhengi. Ljóst sé af ákvæðum úboðslýsingarinnar að ekki myndist sveigjanleiki fyrir huglægt mat verkkaupa á þeim þáttum sem komi til mats við val á tilboði. Sjáist þetta t.d. af 7. kafla leiðbeininga til bjóðenda, sem ber heitið: ,,Evaluation of Tenders", þar sem fram komi að tilboð verði metin eins og tilgreint sé í útboðslýsingu. Sé nánari skýring gefin strax í næstu setningu málsgreinarinnar þar sem segi: ,,Each functionality area will be given á score of 0, 10, 20, 30, 40, 50, 60, 70, 80, 90 or 100 points, where 100 points represents full correspondence with the desires and 0 points represents no correspondence with desires". Þá komi skýrt fram í síðustu málsgrein kaflans hvert vægi stigagjafar verði á milli matsþátta þar sem segi: ,,The scores are weighted as indicated in the table above and the weighted scores added to form the final score for each tender. The highest score is taken to represent the most economically advantageous tender". Rétt sé að geta þess að verkkaupi muni gefa einkunn fyrir hvern þátt í matinu sem endurspegli hve vel tilboðsgjafinn uppfylli óskir hans eins og lýst sé í tilheyrandi kafla í útboðslýsingu. Muni verkkaupi eingöngu byggja einkunnagjöf á því sem fram komi í tilboði tilboðsgjafa og verði eingöngu lögð til grundvallar atriði þar sem hægt sé að meta hlutlægt hvort kerfið uppfylli óskir eða ekki. Verði ekki lagt mat á atriði sem byggi á huglægu mati verkkaupa eða huglægum samanburði á kerfum sem boðin séu og muni slík atriði því ekki hafa áhrif á einkunn. Hver þáttur samanstandi af nokkrum atriðum sem séu lögð til grundvallar í matinu og muni í matsferlinu vera skráð niður hvort kerfið uppfylli þessi atriði eða ekki. Sé einkunnin hlutfall (%) uppfylltra óska og sé heildareinkunn viðkomandi þátta samkvæmt útboðslýsingu látin standa á næsta heila tug frá 0 til 100. Sé rétt að benda á að fram komi í lið 4.1.2 í útboðslýsingu að það séu óskir sem settar séu fram í köflum 4.3 til 4.7. Beri því ekki að líta á óskir sem sagðar séu ,,essential" sem grundvöll til útilokunar. Sýni þessi dæmi svo ekki verði um villst að mat á öðrum þáttum en verði sé vel skilgreint í útboðsgögnum, enda séu forsendur útboðslýsingarinnar nákvæmlega útlistaðar. Sjáist þannig við skoðun útboðsgagna í heild að hinir tæknilegu þættir verði metnir á hlutlægum og málefnalegum grunni. Telji kærði því ekkert tilefni til að stöðva eða ógilda útboðið á grundvelli þess að mat á öðrum þáttum en verði sé of matskennt.

Því er staðfastlega mótmælt að matsþættir útboðslýsingar séu ómálefnalegir og vísað til þess að í útboðslýsingu sé kappkostað að tiltaka á skýran og afmarkandi hátt hvernig mati verði háttað. Sé fráleitt að halda því fram að ekki sé rökstutt í útboðslýsingu af hverju nauðsynlegt sé að tæknilegir þættir vegi svo þungt sem raun beri vitni. Megi sem dæmi um það nefna yfirlýsingar í útboðsgögnum um tilgang útboðsins og nákvæma útlistun á verkefnum þeim sem tækin þurfi að geta leyst af hendi. Kærði heldur því fram að allir matsþættir útboðsins uppfylli þá grundvallarreglu útboðsréttar að vera byggðir á málefnalegum grunni og beri því að hafna kröfum kæranda.

Málsástæðu kæranda um að útboðið sé sniðið að Siemens er mótmælt og tekið fram að þessi málsástæða virðist algjörlega úr lausu lofti gripin. Sé skýrt tekið fram í útboðsgögnum að tilgangurinn með útboðinu sé að endurnýja stýringu umferðarljósa í Reykjavík og gera hana miðlæga. Sé mikilvægt að vekja athygli á þeirri staðreynd að Hansen & Henneberg, ráðgjafar verkkaupa hafi séð um útboð á samskonar kerfi í Kaupmannahöfn árið 2003. Hafi tilboð borist frá fjórum framleiðendum kerfa og matið farið fram með sama hætti og hér sé lagt upp með. Hafi engar kvartanir borist og kerfi frá PEEK, sem nú er SWARCO, orðið fyrir valinu. Hafi ráðgjafarfyrirtækið einnig séð um samskonar útboð í Árósum og kerfi Siemens þá orðið fyrir valinu. Sé hið kærða útboð byggt á þessum útboðum og að öllu leyti sambærilegt þeim. Við ákvörðun um útboð hafi það verið forsenda kærða að útboðslýsing væri hlutlaus gagnvart framleiðendum og sé það skoðun hans að útboðslýsingin sé ekki sniðin sérstaklega að kerfi ákveðins framleiðanda. Sé í útboðslýsingunni óskað eftir að kerfið uppfylli flest það sem vitað sé að svona kerfi geti uppfyllt, í samræmi við þær kröfur sem almennt séu gerðar á Norðurlöndunum. Til að tryggja jafna stöðu tilboðsgjafa hafi verið ákveðið strax í upphafi að á þeim gatnamótum sem boðin séu út verði öllum búnaði skipt út. Vísað er til þess að framleiðendur umferðarstjórnunarkerfa séu jafnt og þétt að bæta við atriðum í kerfi sín til að uppfylla betur þær óskir sem kaupendur setji almennt fram í útboðslýsingum. Sé ljóst að öflugustu kerfin uppfylli mörg þeirra atriða sem óskað sé eftir þó svo að ekkert þeirra uppfylli þau öll. Sé því afar líklegt að finna megi samsvörun í útboðslýsingum verkkaupa og auglýsingum framleiðenda kerfa sem séu í stöðugri framþróun til að uppfylla óskir verkkaupa. Annað mál sé að engan veginn sé ljóst hvaða samsvörun kærandi þykist sína fram á með skjali sem fylgi kæru. Bent er á að ekki sé rétt að með lið 4.5 í útboðslýsingu sé átt við að nýja kerfið eigi að tengjast núverandi stjórnkössum. Óski verkkaupi eftir ,,opnum samskiptastaðli" sem gefi möguleika á að kaupa stýrieiningar í framtíðinni frá öðrum framleiðanda þegar kerfið verði stækkað síðar. Þessi krafa miði ekki að því að kerfið geti haft samskipti við núverandi stjórnkassa. Hafi framleiðandi núverandi stjórnkassa, Siemens, því ekki forskot á aðra framleiðendur. Þyki í ljósi þessa einsýnt að engin efni séu til að fallast á kröfu um stöðvun eða ógildingu, enda miði útboðið að því að fá tilboð frá sem flestum framleiðendum.

Því er sérstaklega mótmælt að upplýsingagjöf hafi verið of takmörkuð i útboðslýsingunni og á tilboðstímanum. Byggt er á því að allir aðilar sem komist hafi í gegnum forvalið hafi haft jöfn tækifæri til að skila inn tilboðum. Beri að miða við forsendur útboðsins sem séu meðal annars að fá tilboð í nýtt kerfi fyrir miðlæga stýringu umferðarljósa án tengingar við núverandi stjórnkassa. Sé mikilvægt að hafa í huga að í dag séu ekki fyrir hendi miðlæg stýrikerfi á gatnamótum Reykjavíkurborgar. Sé markmiðið með útboðinu að skipta út þeim stjórnkössum sem séu fyrir hendi fyrir nýtt heildstætt kerfi sem geti haft samskipti við önnur kerfi í framtíðinni. Til að tryggja jafna stöðu bjóðenda hafi verið ákveðið strax í upphafi útboðsferlisins að á þeim gatnamótum sem bjóða átti út yrði öllum búnaði skipt út. Sé þörf kerfa fyrir lágmarksfjölda skynjara mismunandi eftir tegundum og framleiðendum og það því í höndum tilboðsgjafa sjálfra að meta þá þörf. Sé því farið fram á mat tilboðsgjafa á fjölda þeirra skynjara sem kerfi þeirra þarfnist en jafnframt ákveðið að við kostnaðarmatið verði miðað við sex skynjara. Vísað er til þess að í útboðslýsingunni sé óskað eftir einingarverði í stjórnkassa og að einhver munur sé á kostnaði við framleiðslu á hverjum kassa eftir því hve flókinn hann sé og fari það eftir stærð gatnamótanna. Þar sem framleiðendur kerfa hafi góða yfirsýn yfir stærð meðal stjórnkassans sé óskað eftir einingarverði og hafi sami háttur verið á í fyrrnefndu útboði í Kaupmannahöfn. Hafi bæði Siemens og SWARCO/Nortek treyst sér til að gera slík tilboð hér á landi. Því er hafnað að kærandi hafi ekki haft nægilegar upplýsingar um þau gatnamót sem boðin voru út og leggur kærði því til stuðnings fram kort sem fylgdu útboðsgögnum til væntanlegra tilboðsgjafa. Vísað er til þess að þessi kort séu prentuð í lit og sýni annað kortið staðsetningu og samtengingu þeirra gatnamóta sem verið sé að bjóða út. Hafi kæranda því verið fullljóst hvaða gatnamót hafi þurft að bjóða í og átt samkvæmt útboðslýsingu að miða fjölda skynjara og annars tæknibúnaðar við það kerfi sem hann hugðist bjóða fram. Vísað er til þess að kærandi hafi lagt fram upplýsingar frá ráðgjafa sínum og leggur kærði áherslu á að þeim upplýsingum hafi aldrei verið komið á framfæri við hann á tilboðstímanum. Sé fyrirspurn kæranda til kærða dagsett 11. október 2005 og hafi engar óskir um frekari upplýsingar verið bornar upp við kærða eftir að fyrirspurn kæranda hafi verið svarað hinn 27. október 2005. Sé framlagning fylgiskjala kæranda til þess fallin að gefa til kynna að hann hafi ekki fengið svör við þeim spurningum sem hann óskaði eftir, en það sé alrangt.

Kærði mótmælir því að jafnræði aðila hafi ekki verið fyrir hendi vegna skorts á upplýsingum í útboðslýsingu og útboðsferlinu. Byggt er á því að allir aðilar sem hafi komist í gegnum forvalið hafi haft jöfn tækifæri til að skila inn tilboðum. Hafi tilgangur og tæknilegt eðli kerfis þess sem eftir var leitað verið ítarlega útlistað í útboðslýsingu og alfarið lagt í hendur tilboðsgjafa að meta út frá þeim kerfum sem bjóða átti fram hvernig tæknilegum búnaði yrði háttað. Hér verði að hafa í huga þann tilgang verkkaupa sem skýrður sé í útboðslýsingu að skipta út öllum tækjum sem stýri umferðarljósum miðlægt á hverjum gatnamótum fyrir sig. Hafi framleiðandi núverandi stjórnkassa, sem skipt verði út fyrir nýtt kerfi, ekkert forskot á aðra bjóðendur og búi hann ekki yfir neinum upplýsingum sem færi honum slíkt forskot. Hafi allir bjóðendur fengið sömu upplýsingar í útboðsgögnum og svörum við fyrirspurnum. Hafi tveir aðilar treyst sér til að gera tilboð á grundvelli þeirra. Sé það að kærandi hafi ekki treyst sér til að skila inn tilboði einhverju öðru um að kenna en óskýrum útboðsgögnum eða jafnræði með bjóðendum. Kærði telur kæranda ekki hafa sýnt fram á með neinum haldbærum dæmum hvernig brotið hafi verið gegn hagsmunum hans við útboðið. Hefði kæranda verið í lófa lagið að óska frekari upplýsinga teldi hann eitthvað í útboðslýsingu óljóst og hafi verið nægur tími til þess frá því að kærandi fékk svar við fyrirspurn sinni hinn 27. október 2005 og þangað til svarfrestur rann út hinn 8. nóvember 2005.

Því er alfarið vísað á bug að óhóflega skammur tími hafi verið gefinn til að skila tilboði eftir að svarfrestur kaupanda rann út og tekið fram að ekkert ákvæði í lögum eða reglugerðum um útboð á Evrópska efnahagssvæðinu styðji þessa málsástæðu kæranda. Hins vegar sé fresturinn til að svara fyrirspurnum sex dagar samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 655/2003 um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu og 4. mgr. 65. gr. laga um opinber innkaup. Hafi svar við fyrirspurn kæranda borist honum að morgni hins 27. október 2005 eða þremur vikum áður en tilboðsfrestur rann út. Hafi kærandi því haft nægan tíma til að afla frekari viðbótarupplýsinga hafi hann talið það nauðsynlegt.

Í ljósi alls þessa telur kærði það vera hafið yfir allan vafa að meiri líkur en minni séu á því að réttilega hafi verið staðið að útboðinu í alla staði. Beri því að hafna kröfu kæranda um að stöðva útboðið og/eða samningsgerðina enda skilyrði 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup ekki uppfyllt. Sé skýrlega tekið fram í ákvæðinu og í athugasemdum í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 að skilyrði fyrir beitingu heimildarinnar sé að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim. Miðað við fyrirliggjandi gögn og upplýsingar verði ekki talið að svo verulegar líkur séu á broti gegn lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim að skilyrði séu til að taka kröfu kæranda um stöðvun til greina. Minnt er á að það sé alvarlegt inngrip í útboðsferli að stöðva það og verði að gera strangar kröfur til þess að verulegar líkur verði taldar á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup, þar sem slík ákvörðun yrði afar íþyngjandi fyrir alla aðila máls. Jafnframt telur kærði einsýnt að ekki sé tilefni til að fella útboðið úr gildi og beri því að hafna kröfu kæranda þess efnis. Hafi verið sýnt fram á að útboðslýsing hafi verið ítarleg og svo gagnsæ að jafnræði aðila hafi verið algert. Jafnframt hafi verið sýnt fram á að mælikvarðar fyrir vali á tilboði séu bæði hlutlægir og málefnalegir. Séu því engar ástæður fyrir hendi sem réttlæti að hið kærða útboð verði fellt úr gildi. Kærði telur kæruna tilefnislausa með öllu og bersýnilega setta fram í þeim tilgangi einum að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa á grundvelli útboðsins. Beri því að úrskurða kæranda til greiðslu málskostnaðar með vísan til síðari málsliðar 3. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

IV.

Kærandi hefur í máli þessu krafist stöðvunar útboðs og/eða samningsgerðar á grundvelli þess. Í 80. gr. laga nr. 94/2001 er kærunefnd útboðsmála veitt heimild til stöðvunar samningsgerðar þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Í ákvæðinu sjálfu, sbr. og athugasemdir við ákvæðið í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001, er skýrlega tekið fram að skilyrði fyrir beitingu heimildarinnar sé að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim.

Miðað við fyrirliggjandi gögn og upplýsingar, sem nefndin hefur farið ítarlega yfir, verður ekki talið að svo verulegar líkur liggi fyrir um brot gegn lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim að skilyrði séu til að taka kröfu kæranda um stöðvun til greina. Það athugast í því sambandi að útboðsgögn voru send kæranda með bréfi, dags. 5. október 2005, en kæra er dagsett 14. nóvember 2005. Var þá liðinn frestur kæranda til að kæra efni og framsetningu útboðsgagna, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Með vísan til þess sem að framan greinir verður að hafna umræddri kröfu kæranda.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, EJS hf., um stöðvun útboðs og/eða samningsgerðar vegna útboðs Reykjavíkurborgar auðkennt sem ,,New Traffic signal system in Reykjavík 2005"er hafnað.

Reykjavík, 25. nóvember 2005.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Auður Finnbogadóttir

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 25. nóvember 2005.



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn