Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 13/2008. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. október 2008

í máli nr. 13/2008:

Ris ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

          

Með bréfi, dags. 18. ágúst 2008, kærði Ris ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar um val á tilboði í útboði Reykjavíkur nr. „Sæmundarskóli, uppsteypa og fullnaðar­frágangur“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar svo:

„Kærandi gerir kröfu til að kærunefnd lýsi gerð samnings varnaraðila við Adakris UAB um uppsteypu og fullnaðarfrágang á Sæmundarskóla ólögmæta og að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

 

Þá er þess krafist, að varnaraðila verði gert að greiða kæranda kostnað vð að hafa kæruna uppi í málinu, auk virðisaukaskatts, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.“

           

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboðum. Með bréfi kærða, dags. 29. ágúst 2008, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Með bréfi, dags. 16. september 2008, gerði kærandi athugasemdir við greinargerð kærða.

 

I.

Í maí 2008 auglýsti kærði útboð þar sem óskað var eftir tilboðum í uppsteypu og fullnaðarfrágang Sæmundarskóla. Í útboðslýsingu sagði að kærandi myndi annaðhvort taka lægsta tilboði sem uppfyllti kröfur útboðsgagna eða hafna öllum tilboðum. Þá sagði m.a. í útboðslýsingu: „Þeir bjóðendur sem eftir opnun og yfirferð tilboða koma til álita sem viðsemjendur skulu, sé þess óskað, láta í té innan viku, eftirtaldar upplýsingar.“ Í kjölfarið fylgdi svo upptalning á ýmsum gögnum sem bjóðendum bar að skila til að sýna fram á hæfi, nánar til tekið: gögn til að staðreyna fjárhagslegt hæfi, gögn um helstu starfsmenn bjóðanda og þá sem ábyrgð myndu bera á verkinu, skrá yfir undirverktaka, skrá yfir helstu tæki og búnað sem notaður yrði, skrá yfir helstu verk og lýsing á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum.

Samkvæmt útboðslýsingu yrðu tilboð opnuð 3. júní 2008 og skyldu tilboð gilda í 8 vikur eftir opnun þeirra. Með bréfi, dags. 11. júlí 2008, óskaði kærði eftir því að bjóðendur í útboðinu framlengdu gildistíma tilboða sinna til 11. ágúst 2008. Með bréfi, dags. 14. júlí 2008, óskaði kærði eftir því að bjóðendur í útboðinu framlengdu gildistíma tilboða sinna til 29. ágúst 2008.

Kærandi var einn þeirra sem gerði tilboð en með bréfi, dags. 22. júlí 2008, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að ganga að tilboði Topp verktaka ehf., f.h. Adakris UAB. Með bréfi, dags. 29. júlí 2008, óskaði kærandi eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun kærða um val á tilboði. Rökstuðningur kærða barst með bréf, dags. 30. júlí 2008.

 

II.

Kærandi segir að þrátt fyrir að hann hafi átt næst lægsta tilboðið hafi kærða borið að taka því. Þetta byggir kærandi á því að kærða hafi borið, skv. 71. gr. laga nr. 84/2007, að hafna tilboði Adakris UAB þar sem það hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsskilmála við opnun tilboða. Segir kærandi að samkvæmt útboðslýsingu, skilyrðum í 9. kafla ÍST 30:2003 og 47.- 54. gr laga nr. 84/2007 hafi bjóðandi þurft að uppfylla skilyrði útboðslýsingar við opnun tilboða. Kærandi telur að kærði hafi veitt Adakris UAB fresti til að uppfylla skilyrði útboðsgagna eftir opnun tilboða og það hafi verið ólögmætt. Vísar kærandi til þess að kærði hafi tvisvar óskað eftir því að bjóðendur framlengdu tilboð sín, fyrst til 11. ágúst en svo til 29. ágúst 2008.

Kærandi segir það rangt sem fram komi í rök­stuðningi kærða að 2. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007 skyldi hvorki né heimili kærða að veita kæranda upplýsingar um það hvernig lægstbjóðandi hafi uppfyllt hæfisskilyrði útboðsins. Kærandi telur gagnstæða niðurstöðu leiða af c-lið 2. mgr. 75. gr. laga um opinber innkaup, 41. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/18/EB, stjórnsýslulögum nr. 37/1993 og upplýsingalögum nr. 50/1996.

Þá óskar kærandi sérstaklega eftir því að kærunefnd útboðsmála rannsaki sérstaklega hvort Topp verktakar ehf. hafi á opnunardegi haft gilt umboð frá Adakris UAB til að gera tilboð í þeirra nafni.

 

 

III.

Kærði segist hafa óskað eftir frekari upplýsingum frá lægstbjóðanda, Adakris UAB, og að gögn hafi borist frá þeim innan tilskilins frests, með bréfi dags. 12. júní 2008. Þar sem gögnin hafi stafað frá erlendum bjóðanda hafi verið nauðsynlegt að senda gögn er vörðuðu fjárhagsstöðu til endurskoðanda kærða til umsagnar og túlkunar.

Auk þess telur kærði að sér hafi ekki borið að veita frekari upplýsingar í rökstuðningi, skv. 75. gr. laga nr. 84/2007, en ástæður þess að tilboði kæranda var hafnað og ástæður þess að tilboði Adakris UAB var tekið.

 

IV.

Í samræmi við tilhögun útboðslýsingar óskaði kærði eftir frekari upplýsingum frá lægstbjóðanda, Adakris UAB, með tölvupósti, dags. 5. júní 2008. Umbeðin gögn bárust 12. júní 2008. Kærandi telur að þau gögn sem Adakris UAB lagði þá fram hafi ýmist verið ófullnægjandi, á röngu tungumáli eða að þá aðila sem þar koma fram hafi skort starfsleyfi á Íslandi. Þá telur kærandi að umboð hafi verið ófullnægjandi, eins og áður segir.

Það er meginregla í opinberum innkaupum að kaupendur mega almennt ekki heimila bjóðendum að auka við eða breyta tilboði sínu eftir að þau hafa verið opnuð enda gæti slíkt raskað jafnræði bjóðenda. Í samræmi við meginregluna er þó í einstaka tilvikum hægt að heimila bjóðendum að gera breytingar eða nánari út­skýringar á tilboðum svo lengi sem jafnræði bjóðenda er ekki raskað með því. Í 53. gr. laga nr. 84/2007 er kaupendum heimilað að gefa bjóðendum færi á því að auka við framkomin gögn skv. 47.–52. gr. eða skýra þau á hvaða stigi útboðs sem er. Ákvæði 53. gr. laganna svarar til 51. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/18/EB. Í tilskipuninni er tekið enn sterkar til orða og sagt að samningsyfirvald geti krafist þess að rekstraraðili bæti við eða skýri framangreind vottorð og skjöl. Verður þannig að skilja 53. gr. laganna þannig að hún mæli fyrir um undantekningu frá meginreglunni um bann við nánari viðbætur eða skýringar tilboðs og tilboðsgagna. Er sú undan­tekning í fullu samræmi við meginregluna enda eru þau gögn sem um ræðir ekki þess eðlis að nánari skýringar eða viðbætur við þau muni raska jafnræði bjóðenda.

Kaupanda er almennt óheimilt að gera kröfu um að fyrirtæki sem tekur þátt í útboði á Íslandi, sem auglýst eru á EES-svæðinu, hafi starfsleyfi hér á landi. Aftur á móti er kaupanda heimilt að krefjast þess að fyrirtæki sýni fram á fullnægjandi starfsréttindi í heimaríki sínu, sbr. 1. mgr. 48. gr. laga nr. 84/2007.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þau gögn sem Adakris UAB skilaði kærða. Nefndin telur að gagnaöflunin hafi verið lögmæt, m.a. með hliðsjón af framan­greindum reglum um öflun gagna er varða hæfi bjóðenda. Kærunefnd útboðsmála telur einnig að gögnin sjálf hafi verið fullnægjandi að formi og efni til. Telur nefndin m.a. ekkert vera athugavert við þau gögn sem lúta að umboði og sambandi milli fyrirtækja, tilgreiningu undirverktaka og annarra starfsmanna.

Þar sem kærunefnd útboðsmála telur að í hinu kærða innkaupaferli hafi hvorki verið brotið gegn lögum um opinber innkaup né brotið gegn jafnræði bjóðenda með öðrum hætti telur nefndin að ekki hafi stofnast til skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

 

Úrskurðarorð:

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Reykjavíkurborg, sé ekki skaða­bóta­skyldur gagnvart kæranda, Risi ehf.

 

Kröfu kæranda, Ris ehf., um að kærði, Reykjavíkurborg, greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, er hafnað

 

                                                               Reykjavík, 16. október 2008.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson

 

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 16. október 2008.



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn