Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 5/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. apríl 2009

í máli nr. 5/2009:

Hf. Eimskipafélag Íslands

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 10. febrúar 2009, kærir Hf. Eimskipafélag Íslands ákvörðun Ríkiskaupa, dags. 6. febrúar 2009, um að hafna Hf. Eimskipafélagi Íslands sem viðsemjanda í útboði nr. 1485 „Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR“ á þeim flutningaleiðum, sem tilkynnt hafði verið um þann 31. desember 2008 að samið yrði við félagið um að sinna. Með ákvörðun, dags. 9. mars 2009, var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í kjölfar ofangreinds útboðs hafnað. Í athugasemdum kæranda við greinargerð kærða, dags. 6. apríl 2009, tilgreinir kærandi kröfur sínar aftur með hliðsjón af fyrrgreindri niðurstöðu kærunefndar útboðsmála og að fenginni niðurstöðu í máli 2/2009:

1. Að ógild verði ákvörðun kærða, dags. 6. febrúar 2009, um að hafna kæranda sem viðsemjanda í útboði nr. 14585 „Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR“, á þeim flutningaleiðum, sem tilkynnt hafði verið um þann 31. desember 2008 að samið yrði við kæranda um að sinna.

2. Að kærunefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

3.  Að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar.

Í greinargerð, dags. 20. febrúar 2009, krefst kærði þess að kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað með vísun til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

 

I.

Kærði, fyrir hönd Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins (ÁTVR), óskaði í september 2008 eftir tilboðum í flutning á áfengi, tóbaki og öðrum vörum innanlands, frá Reykjavík til vínbúða utan höfuðborgarsvæðisins. Áætlað var að flytja 8.770 tonn á ári og á 36 flutningaleiðum. Heimilt var að bjóða í einstaka leiðir. Þá áskildi kærði sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum. Enn fremur áskildi hann sér rétt til að taka hluta tilboðs og taka tilboði frá fleiri en einum aðila. Tilboð bárust frá sjö aðilum.

Niðurstaða útboðsins var send í tölvupósti til þátttakenda í útboðinu 31. desember 2008. Tilboði kæranda var tekið í eftirtaldar sex leiðir: Búðardalur, Hvammstangi, Blönduós, Sauðárkrókur, Siglufjörður og Vestmannaeyjar.

Kærði tilkynnti kæranda með tölvubréfi, dags. 6. febrúar 2009, að ákveðið hefði verið að hafna tilboði kæranda á grundvelli fyrirliggjandi upplýsinga um fjárhagsstöðu félagsins í stað þess að ganga til samninga við félagið, eins og áður hafði verið ákveðið.

Kærandi hefur óskað eftir rökstuðningi kærða á þessari ákvörðun.

 

II.

Kærandi byggir á því að tíu dögum eftir tilkynningu kærða, dags. 31. desember 2008, um niðurstöðu á mati og vali tilboða í útboðinu, hafi verið kominn á bindandi samningur á milli kærða og kæranda um þær sex leiðir, sem um gat í tilkynningunni. Kærði geti því ekki með rift eða fellt þann samning niður með einhliða tilkynningu til kæranda. Yfirlýsing kærða í tölvubréfi 6. febrúar 2009 sé því ógild.

            Er það mat kæranda að framangreind tilkynning, dags. 31. desember 2008, sé stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Yfirlýsing kærða um að ekki yrði gengið til samninga við kæranda feli því í sér afturköllun á þeirri stjórnvaldsákvörðun.

            Kærandi bendir á að í 25. gr. stjórnsýslulaga segi að stjórnvald geti að eigin frumkvæði afturkallað ákvörðun sína, sem tilkynnt hefur verið aðila, þegar það er ekki til tjóns fyrir aðila eða ákvörðun er ógildanleg. Hvorugt þessara skilyrða séu uppfyllt í máli því sem hér sé til meðferðar og því feli afturköllun ákvörðunarinnar í sér brot á umræddri 25. gr. stjórnsýslulaganna.

            Kærandi telur að í stað þess að taka einhliða og órökstudda ákvörðun um að afturkalla fyrri ákvörðun og hafna tilboði kæranda hefði kærða auk þess verið rétt og skylt að gera kæranda grein fyrir að kærði hygðist taka ákvörðun á grundvelli upplýsinga um fjárhagsstöðu kæranda og kalla eftir afstöðu hans til þess. Hefði það samrýmst rannsóknarreglu og andmælareglu stjórnsýsluréttarins. Með ákvörðun sinni hafi kærði hins vegar brotið báðar reglurnar, sbr. 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga.

            Þá telur kærandi enga rannsókn hafa farið fram á fjárhagslegri stöðu annarra bjóðenda áður en kærði tók ákvörðun um að hafna kæranda á grundvelli upplýsinga um fjárhagsstöðu félagsins. Því liggi ekki fyrir hvort sömu viðmið hafi verið látin gilda um aðra bjóðendur. Í þessu felist ekki aðeins brot á góðum stjórnsýsluháttum heldur beint brot á rannsóknarreglu og jafnræðisreglu stjórnsýslulaga. Ekki sé hægt að mismuna félögum eftir því hvort þau séu skráð á markaði og þannig upplýsingaskyld eða ekki. Þá sé ekki hægt að mismuna félögum eftir því hvort um stöðu þeirra hafi verið fjallað í fjölmiðlum eða ekki. Með vísan til jafnræðisreglu, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga, krefst kærandi þess að kærði sýni fram á að sömu kröfur séu gerðar til allra bjóðenda sem komu að útboðinu og þeir hafi nú þegar skilað inn gögnum sem sýni fjárhagslegan styrkleika þeirra. Í því sambandi sé ekki nægjanlegt að þau hafi sýnt fram á tilskilinn fjárhagslegan styrkleika við skil á tilboðum þeirra.

            Jafnframt bendir kærandi á að í útboðslýsingu áskilji kærandi sé ekki rétt til þess að afturkalla val á samningsaðila með vísan í breytingar á fjárhagsstöðu bjóðenda.

            Með vísan til ofangreinds byggir kærandi á því að kærði hafi farið á svig við lög um opinber innkaup, meginreglur útboðsréttarins og meginreglur stjórnsýsluréttar. Verði því að líta svo á að skilyrði séu fyrir hendi til að ógilda ákvörðun kærða frá 6. febrúar 2009 og leggja það fyrir hann að ganga til samninga við kæranda í samræmi við fyrri tilkynningu frá 31. desember 2008, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

            Í athugasemdum kæranda við greinargerð kærða, dags. 6. apríl 2009, mótmælir kærandi fullyrðingu kærða um að ekki sé kominn á bindandi samningur milli aðila. Bendir kærandi á að ákvæði 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 hafi verið sett til að tryggja hagsmuni bjóðenda en ekki kaupenda, þar sem tilgangurinn með ákvæðinu sé að gefa þátttakendum í útboði kost á að skjóta máli til kærunefndar útboðsmála sem geti stöðvað samningsgerð til bráðabirgða telji hún ástæðu til. Telur kærandi að hann hafi mátt ganga út frá því að eftir að sá frestur var liðinn væri kominn á samningur enda hafi engin tilkynning komið frá kærða um annað. Það hafi ekki verið fyrr en rúmum mánuði síðar sem kærði afturkallaði fyrri ákvörðun sína og bendir kærandi á að samkvæmt meginreglum samningaréttar hafi verið kominn á bindandi samningur.

            Kærandi bendir enn fremur á að í greinargerð kærða komi fram að kærði hafi 6. febrúar 2009 afturkallað ákvörðun sína um val á tilboði. Kærandi vísar til þess að í lögum nr. 84/2007 sé engin heimild fyrir kærða til að afturkalla ákvörðun um val á tilboði samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laganna. Um þá afturköllun gildi ákvæði stjórnsýslulaga.

            Komist kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að um ákvörðun um val á tilboði í samræmi við 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 gildi ekki ákvæði stjórnsýslulaga leggur kærandi áherslu á að það breyti því ekki að um afturköllunina gildi stjórnsýslulög. Í greinargerð með frumvarpi til laga um opinber innkaup komi fram að beita eigi meginreglum stjórnsýsluréttarins við þær aðstæður þegar reglur um opinber innkaup taki ekki til álitaefnisins.

            Loks bendir kærandi á að ákvæði 75. gr. laga nr. 84/2007 eigi ekki við enda sé um afturköllun á ákvörðun kærða að ræða en ekki tilkynningu í samræmi við ákvæðið.

 

III.

Kærði áréttar það sem fram kemur í grein 1.2.1.2 um fjárhagsstöðu bjóðanda í útboðslýsingu. Þar segir að yfirleitt sé ekki gengið til samninga við bjóðendur ef ársreikningar þeirra sýni neikvæða eiginfjársstöðu. Þó sé heimilt að gera undantekningu á þessu, enda liggi fyrir við gerð samnings staðfesting þess í formi árshlutareiknings eða yfirlýsingar löggilts endurskoðanda byggðri á upplýsingum um efnahag bjóðanda, að eigið fé bjóðandans sé jákvætt.

            Greinir kærði frá því að við mat tilboða í lok nóvember 2008 hafi fyrirliggjandi ársreikningur kæranda vegna rekstrarárs 2007 verið skoðaður og hafi hann sýnt jákvæða eiginfjárstöðu í lok árs 2007. Árshlutauppgjör 2008 hafi jafnframt sýnt það sama og þar með að kærandi hafi uppfyllt kröfu útboðsgagna um eiginfjárstöðu. Val á tilboði samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 hafi síðan verið tilkynnt öllum þátttakendum í útboðinu með tölvubréfi 31. desember 2008.

            Kærði bendir á að upp úr miðjum janúar 2009 hafi borist fregnir af neikvæðri eiginfjárstöðu kæranda og í framhaldinu hafi verið skoðaðar upplýsingar hjá Kauphöll Íslands. Hafi þá komið í ljós að kærði hafði sent afkomuviðvörun til Kauphallarinnar 15. desember 2008 eða skömmu eftir skýringarviðræður við kæranda í lok nóvember. Kærandi hafi síðan tilkynnt Kauphöllinni 14. janúar 2009 að eiginfjárstaða hans í árslok 2008 yrði neikvæð um allt að 150 milljónir evra. Telur kærði að í ljósi þessara upplýsinga, með tilliti til þess að tilboðið hafði ekki verið samþykkt af kaupanda samkvæmt 2. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 og með tilvísun til krafna útboðsgagna um eiginfjárstöðu kæranda, hafi kærða borið að endurskoða ákvörðun sína. Að þessu virtu hafi kærði sent kæranda tilkynningu 6. febrúar 2009 um afturköllun á vali tilboðs kæranda.

            Þá telur kærði að í kæru komi fram sá misskilningur að að loknum tíu daga biðtíma samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 sé kominn á bindandi samningur milli aðila. Að mati kærða sé þetta ekki rétt því að loknum biðtíma þurfi að samþykkja viðkomandi tilboð með formlegum hætti innan gildistíma þess, sbr. 2. mgr. 76. gr. laganna og ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 23. nóvember 2007 í máli nr. 16/2007, Vélaborg ehf. gegn Ríkiskaupum.

            Loks bendir kærði á að ákvæði II. kafla stjórnsýslulaga um sérstakt hæfi þeirra starfsmanna sem hafa með höndum stjórnsýslu gildi um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögum nr. 84/2007. Að öðru leyti gildi stjórnsýslulög ekki um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögum um opinber innkaup.

 

IV.

Kærandi heldur því fram að kærði hafi brotið ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 með tilkynningu þess síðarnefnda 6. febrúar 2009 um að ekki yrði gengið til samninga við kæranda. Líta verði á tilkynninguna sem afturköllun og því hefði kærða borið að fylgja ákvæði 25. gr. stjórnsýslulaga.

            Í 103. gr. laga nr. 84/2007 er fjallað um afstöðu stjórnsýslulaga til opinberra innkaupa. Þar kemur fram að ákvæði II. kafla laganna um hæfi gildi um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögum nr. 84/2007. Að öðru leyti gildi stjórnsýslulög ekki um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögunum. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 er ítarlega fjallað um þetta álitaefni, bæði í almennum athugasemdum og athugasemdum með ákvæði 103. gr. laganna. Þar kemur fram að í tíð eldri laga um opinber innkaup hafi leikið vafi á því hvort og þá að hvaða marki stjórnsýslulög giltu um ákvarðanir og aðrar athafnir kaupenda á sviði opinberra innkaupa. Ástandið hefði falið í sér óþolandi óvissu um réttarreglur á sviði opinberra innkaupa þar sem ýmsar reglur, sem væru sérsniðnar að framkvæmd opinberra innkaupa og þeim hagsmunum sem þar væru í húfi, rækjust á við reglur stjórnsýslulaga um rannsóknarskyldu stjórnvalds, andmælarétt, leiðbeiningaskyldu o.s.frv. Í ljósi tæmandi reglna um réttindi fyrirtækja gagnvart kaupanda á sviði opinberra innkaupa hafi engin ástæða þótt til þess að almenn stjórnsýslulög giltu um það svið sem hér væri um að ræða. Var talið ljóst að önnur niðurstaða leiddi til óvissu og óæskilegra tafa við opinber innkaup.

            Telja verður að ákvæði 103. gr. laga nr. 84/2007 sé skýrt um skilin milli laga um opinber innkaup og stjórnsýslulaga. Að undanskilinni málsmeðferð hjá kærunefnd útboðsmála fer eingöngu eftir stjórnsýslulögum þegar meta skal hvort aðili sé vanhæfur til að starfa við viðkomandi innkaupaferli. Styðja athugasemdir í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 84/2007 þennan skilning enn frekar, enda kemur þar fram að með ítarlegu regluverki á sviði opinberra innkaupa megi segja að kveðið sé með svo tæmandi hætti á um réttindi fyrirtækja gagnvart kaupanda að ekkert rúm sé fyrir almennar reglur stjórnsýslulaga. Verður því ekki fallist á það með kæranda að um afturköllun í skilningi stjórnsýslulaga hafi verið að ræða er kærði tilkynnti ákvörðun sína um að ganga til samninga við kæranda.

            Kærandi byggir á því að tíu dögum eftir tilkynningu kærða, dags. 31. desember 2008, um niðurstöðu á mati og vali tilboða í útboðinu, hafi verið kominn á bindandi samningur á milli kærða og kæranda um þær sex leiðir, sem um gat í tilkynningunni. Kærði geti því ekki rift eða fellt þann samning niður með einhliða tilkynningu til kæranda. Kærandi telur hins vegar að að loknum tíu daga biðtíma þurfi að samþykkja viðkomandi tilboð með formlegum hætti innan gildistíma þess. Þessu til stuðnings bendir hann á ákvæði 2. mgr. 76. gr. laganna og ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 23. nóvember 2007 í máli nr. 16/2007, Vélaborg ehf. gegn Ríkiskaupum.

Í 76. gr. laga nr. 84/2007 er fjallað um samþykki tilboðs. Í fyrrgreindri ákvörðun kærunefndar útboðsmála nr. 16/2007 var talið að samningur stofnist ekki sjálfkrafa að liðnum þeim tíu dögum, sem tilgreindir eru í 1. mgr. 76. gr. laganna, heldur mæli ákvæðið fyrir um ákveðinn lágmarkstíma sem þurfi að líða frá því að kaupandi sé valinn og þangað til tilboð sé samþykkt. Af greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 má ráða að markmiðið með lagaákvæðinu sé beinlínis að breyta því réttarástandi sem annars leiði af almennum lagareglum, það er að val á tilboði (samþykki) feli í sér að bindandi samningur komist á. Sú aðstaða sé talin óheppileg þar sem hún geti skert rétt annarra bjóðenda til þess að leita réttar síns. Verður því að telja að í ákvæði 76. gr. laganna sé gert ráð fyrir annars vegar vali á tilboði, sem segi fyrir um niðurstöðu útboðs en sé ekki ígildi samþykkis tilboðs í hefðbundnum lagalegum skilningi, og hins vegar gerð endanlegs samnings, sem felist þá í formlegu samþykki á tilboði og/eða gerð sérstaks samnings sem fyrst sé heimilt að gera eftir að tíu dagar hafa liðið frá vali tilboðs, sbr. 2. mgr. 76. gr. laganna. Orðalagið „skulu líða a.m.k. tíu dagar“ í 1. mgr. 76. gr. laganna er beinlínis gert ráð fyrir því að lengri tími en tíu dagar geti liðið þar til tilboð er formlega samþykkt. Bendir þannig ekkert í orðalagi títtnefnds ákvæðis né í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 til þess að slíkur samningur stofnist sjálfkrafa eftir tíu daga, heldur verður það aðeins gert með formlegri athöfn af hendi viðkomandi kaupanda. Þar sem engin slíkt formleg staðfesting liggur fyrir í gögnum málsins verður að líta svo á að slíkt samþykki hafi ekki farið fram, sem þýðir þá að bindandi samningur milli aðila hafi ekki stofnast af þessum sökum.

Þá fullyrðir kærandi að þar sem engin rannsókn hafi farið fram á fjárhagslegri stöðu annarra bjóðenda áður en kærði hafi tekið ákvörðun um að hafna boði kæranda á grundvelli upplýsinga um fjárhagsstöðu hans hafi kærði brotið jafnræði bjóðenda.

Samkvæmt 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007 skal gæta jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup. Af gögnum málsins verður ekki séð að kærði hafi skoðað fjárhagsstöðu kæranda umfram aðra þátttakendur í útboðinu. Hins vegar verður að telja að ekki sé hægt að meina kærða að fylgjast með opinberri umræðu og að taka mið af upplýsingum sem eru opinberar, en í málinu liggur fyrir að kærandi gaf út afkomuviðvörun. Ekki hafa komið fram sambærilegar upplýsingar um aðra bjóðendur. Er það mat nefndarinnar að með ákvörðun sinni um að hafna því að ganga til samninga við kæranda hafi kærði ekki brotið gegn ákvæði 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007.

Af framansögðu telur kærunefnd útboðsmála ekki skilyrði til þess að ógilda ákvörðun kærða frá 6. febrúar 2009 um að hafna kæranda sem viðsemjanda í útboði nr. 14585 „Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR“. Þá er það enn fremur mat nefndarinnar að kærði teljist ekki skaðabótaskyldur í skilningi 100. gr. laga nr. 84/2007. Með vísan til framangreinds er öllum kröfum kæranda hafnað.

Hvor aðili skal bera sinn kostnað af meðferð máls þessa fyrir kærunefndinni.

 

Úrskurðarorð:

 

Kröfu kæranda, Hf. Eimskipafélags Íslands, um að ógild verði ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, frá 6. febrúar 2009 um að hafna kæranda sem viðsemjanda í útboði nr. 14585 „Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR“ er hafnað.

 

Kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála gefi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða er hafnað.

 

Kröfu kæranda um að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi er hafnað.

 

Kröfu kærða um að kæranda verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi er hafnað.

 

 

                                                Reykjavík, 28. apríl 2009.

  

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

  Stanley Pálsson

  

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 28. apríl 2009.



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn