Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 25/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. nóvember 2010

í máli nr. 25/2010:

EJS ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 23. september 2010, kærir EJS ehf. ákvörðun Ríkiskaupa í rammasamningsútboði Ríkiskaupa nr. 14882 um hýsingar og rekstrarþjónustu. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að innkaupaferli eða samningsgerð á grundvelli útboðsins verði stöðvað um stundarsakir.

2.      Að ákvörðun kærða verði ógild að hluta, nánar tiltekið að því leyti að ganga einungis til samninga við þrjá bjóðendur og að kærða verði gert að taka afstöðu til tilboðs kæranda, að teknu tilliti til réttra útreikninga á boðnu afsláttarverði.

3.      Að kærði greiði kæranda málskostnað að skaðlausu, að teknu tilliti til virðisaukaskatts, vegna málsins.

4.      Að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 29. september 2010 lét kærði uppi afstöðu sína til framkominnar stöðvunarkröfu. Í greinargerð kærða, dags. 20. október 2010, krefst hann þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Athugasemdir kæranda við greinargerð kærða eru dagsettar 1. nóvember 2010.

Með ákvörðun 5. október 2010 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.

 

I.

       Rammasamningsútboð kærða með örútboðum nr. 14883 varðar tilboð í hýsingar- og rekstrarþjónustu fyrir áskrifendur að rammasamningakerfi Ríkiskaupa á hverjum tíma. Leitað var eftir tilboðum í hefðbundna hýsingarþjónustu, aðgengi að þjónustuborði, viðveru þjónustustarfsmanna, gagnahýsingu, afritunarþjónustu, útstöðvaþjónustu, póstþjónustu, streymun og alrekstur. Leitað var eftir tilboðum frá tveimur flokkum þjónustuaðila, svokölluðum A-flokki, en slíkir aðilar skyldu bjóða þjónustu í öllum þjónustuflokkum, og B-flokki, en slíkir aðilar skyldu veita þjónustu í einum eða fleirum, en ekki öllum flokkum. Kærandi lagði fram tilboð í A-flokki.

       Hinn 27. ágúst 2010 tilkynnti kærði bjóðendum að valin hefðu verið tilboð frá þremur aðilum í svokölluðum A-flokki, en kærandi var ekki þar á meðal. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi 30. ágúst 2010 á því hvers vegna tilbði hans hefði verið hafnað. Í svari kærða sama dag kom fram að heildareinkunn kæranda hefði verið 45, en heildareinkunnir þeirra aðila, sem ákveðið hefði verið að ganga til samninga við, hefðu verið á bilinu 52-60. Kærandi óskaði eftir ítarlegri rökstuðningi 3. september 2010, sem barst 6. sama mánaðar. Í kjölfarið áttu forsvarsmenn kæranda í tölvupóstsamskiptum við starfsmenn kærða og telur kærandi að þá hafi orðið ljóst að kærði túlkaði tilboðsblað kæranda með öðrum hætti en kærandi.

Hinn 7. september 2010 tilkynnti kærandi bjóðendum að tilboð frá þessum þremur aðilum í A-flokki hefðu verið endanlega samþykkt og að því væri kominn á bindandi samningur milli kærða og þessara aðila.

 

II.

Kærandi leggur áherslu á að í útboðsgögnum hafi verið gert ráð fyrir að bjóðendur skiluðu inn verðlistum, en fylltu jafnframt út tilboðsblað, þar sem þeir settu inn verð sín og boðna afsláttarprósentu, sem koma skyldi fram í þar til gerðum reit á tilboðsblaðinu. Kærandi bendir á að hann hafi fyllt út tilboðsblaðið með þeim hætti að fullt verð, án afsláttar, hafi verið fært í viðeigandi reit á tilboðsblaðinu en afsláttarprósentan verið færð í annan reit. Kærði túlki tilboðsblaðið hins vegar á þann veg að gert sé ráð fyrir að tilbðsverð það sem fram komi í tilboðsblaði sé gefið upp eftir afreikning afsláttar. Kærandi kveðst hafa boðið afslátt á bilinu 15-50% af verðlistaverðum, en þar sem vægi verðsþáttar í heildareinkunn bjóðenda hafi verið 80 stig af 100 stigum hafi orðið veruleg skekkja í einkunnargjöf kæranda vegna túlkunar kærða.

       Kærandi fór fram á það við kærða 10. september 2010 að farið yrði yfir tilboð kæranda, með tilliti til þess að afsláttur yrði reiknaður af verði sem fram kom í verðlista, sem fylgdi tilboði kæranda. Í svari forsvarsmanns kærða hafi verið staðfest að tilboðstölur hafi verið teknar óbreyttar úr tilboðsblöðum. Þá segi jafnframt: „Hafi bjóðandinn gert mistök, er það miður, en slík mistök er ekki hægt að leiðrétta eftirá.“ Telur kærandi að svar þetta verði ekki skilið á annan veg en að kærði telji að tilboðsblað kæranda hafi verið ranglega útfyllt, en kærandi telur að svo sé ekki.

       Kærandi leggur áherslu á að í útboðsgögnum sé hvergi að finna fyrirmæli um það hvort verð sem uppgefið sé á tilboðsblaði skuli vera með eða án afsláttar. Hins vegar sé víða að finna tilvísanir og upplýsingar um það hvernig afsláttarprósenta skuli fram sett, hvernig sú prósenta verði nýtt í útreikningi verðs og af hvaða stofni sá útreikningur skuli fara fram. Vísar kærandi til kafla 1.2.7 í útboðslýsingu, þar sem fram komi meðal annars að tilboð skuli gera þannig að boðinn sé fastur afsláttur af meðfylgjandi verðlista viðkomandi og samningur milli aðila verði með þeim hætti að þessi fasti afsláttur reiknist af lægsta gildandi verðlistaverði seljanda. Þá segi ennfremur í sama kafla að afsláttarprósenta af meðfylgjandi verðlista skuli sett inn á tilboðsblað. Telur kærandi að af þessu megi ráða annars vegar að tilboðsprósentan standi ekki í neinu sambandi við það verð sem fram komi á tilboðsblaði og hins vegar að afsláttarprósentan skuli einungis nýtt í þeim tilgangi að reikna afslátt af meðfylgjandi verðlista bjóðanda með tilboði.

       Kærandi telur að útboðsskilmálar kærða verði ekki skildir á annan veg en að það sé bjóðendum í sjálfsvald sett hvort verðin sem fram komi á tilboðsblaði séu með eða án afsláttar. Hvergi sé að finna leiðbeiningar eða áskilnað um að verðið skyldi fyrirfram afreiknað með boðinni afsláttarprósentu. Þvert á móti verði ekki betur séð en að afsláttarprósentan standi ekki í beinu sambandi við umræddar tölur og beri því fremur að setja þar fram fullt verð án afsláttar. Kærandi leggur áherslu á að til þess að kærði gæti lagt rétt mat á verðtilboðið hafi honum borið að reikna tilboðsverð í samræmi við fyrirmæli í útboðsskilmálum, það er með því að reikna boðna afsláttarprósentu frá uppgefnu verði á verðlista.

       Kærandi telur að ákvæði kafla 1.1.5 í útboðslýsingu um að séu reiknivillur eða ósamræmi í tilboði ráði það einingaverð, sem fram komi í tilboðsblöðum, eigi ekki við í þessu tilviki. Ekki sé um að ræða ósamræmi í tilboði heldur sé fjallað um innbyrðis tengingu tilboðsliða, það er verðs og afsláttarprósentu. Kærandi telur túlkun sína á útboðsgögnum vera yfir vafa hafna, enda hafi bjóðendum hvergi verið gefið til kynna að þeir mættu búast við að tölur af tilboðsblaði yrðu færðar beint inn í reiknilíkan kaupanda án þess að tillit yrði tekið til meðfylgjandi afsláttarprósentu.

       Kærandi leggur áherslu á að verulegir annmarkar séu á fyrirmælum og skýrleika tilboðsgagna. Bendir hann á að sé vafi fyrir hendi á túlkun samningsákvæða beri að túlka þeim aðila í óhag sem hefði átt að hlutast til um skýrara form samningsins. Kærði sé stjórnvald með áralanga reynslu af útboðsmálum. Útboðsgögnin séu samin einhliða af kærða og skorti verulega á fyrirmæli og skýrleika þeirra.

       Kærandi bendir á að kröfugerð kæranda snúi einungis að ógildingu ákvörðunar kærða að því leyti að ganga einungis til samninga við þrjá bjóðendur og að kærða verði gert að taka afstöðu til tilboðs kæranda að teknu tilliti til réttra útreikninga á boðnu afsláttarverði. Slík ógilding muni ekki hnika gildi þeirra samninga sem þegar hafi verið gerðir, sbr. 100. gr. laga nr. 84/2007, enda hafi ekki verið áskilið í upphafi að aðeins skyldi gerður rammasamningur við þrjá bjóðendur.

       Kærandi tiltekur að verulegir hagsmunir séu í húfi fyrir hann að vera ekki útilokaður frá tilboðsgerð í fyrirhuguðum örútboðum á grundvelli rammasamnings vegna mistaka og/eða óskýrra útboðsskilmála kærða. Þá séu verulegir annmarkar á því að réttarstaða hans í máli þessu sé nægilega tryggð samkvæmt reglum skaðabótaréttar, enda geti verið verulega erfitt að færa sönnur á það tjón sem kunni að hafa orðið vegna útilokunar frá örútboðunum.

       Í síðari athugasemdum sínum áréttar kærandi að samkvæmt útboðsskilmálum sé beinlínis gert ráð fyrir því að verðlisti og vöruframboð bjóeðnda kunni að taka breytingum á samningstímanum. Þannig séu bjóðendur ekki bundnir af því vöruframboði eða þeim verðum sem boðin séu samkvæmt tilboði. Þá skuli þess getið að einkunn bjóðenda fyrir verðþátt tilboðs, eins og henni sé lýst í útboðsgögnum, taki ekkert mið af boðinni afsláttarprósentu, sbr. kafla 2.4.1 í útboðsgögnum.

       Kærandi telur að ef fallist verði á það með kærða að ekkert samband þurfi að vera milli tilboðsverðs og verðlistaverðs sé ljóst að lítið sem ekkert hald sé í þeim þætti tilboðs bjóðenda, sem myndi 80% af einkunn þeirra. Þannig geti bjóðendur tryggt sér með villandi hætti forskot í útboði með því að stilla tilboðsverðum á tilboðsblaði mjög lágt og endurspegla þannig lægra verð heldur en ef tillit sé tekið til afsláttarútreiknings af verðlistaverði. Bjóðendur geti svo á síðari stigum hróflað við verðlistum, vöruframboði og þjónustuþáttum og verið þannig óbundnir af boðnum verðum, þrátt fyrir að þau hafi verið meginuppistaðan í einkunn bjóðenda.

       Kærandi telur að útfærsla og túlkun kærða á útboðsskilmálum standist ekki jafnræðisreglur II. kafla laga nr. 84/2007, einkum 1. mgr. 14. gr., þar sem fyrirkomulagið tryggi ekki jafnræði né sanngirni við forval bjóðenda. Þar að auki samræmist slík útfærsla hvorki megintilgangi laga nr. 84/2007 né markmiði útboðsins um að tryggja lægsta verð hverju sinni.

       Að því er varðar tilvitnun kærða, að í útboðsgögnum sé gert ráð fyrir að verð miðist við afhendingu til kaupanda, verði ekki séð að sú tilvitnun feli það í sér að tilboðsverð beri að setja fram án afsláttar. Setningin hljóti að þýða að óheimilt sé að bæta við viðbótarálagi eða gjöldum á verð á seinni stigum, enda leiði lögmætur útreikningur á verðtilboði bjóðenda alltaf til endanlegs verðs, hvort sem verðið sé sett fram fyrir eða eftir afreikning afsláttar í verðtilboði.

       Því er með öllu hafnað að kæra kæranda sé tilkomin þar sem hann hafi ekki skilið útboðsgögnin, enda verði ekki séð að túlkun kærða á útboðsskilmálum standist meginreglur laga nr. 84/2007. Þá telur kærandi rétt að ítreka það að miðað við útboðsskilmála geti það ekki skipt máli hvort tilboðsverð sé sett fram fyrir eða eftir afreikning afsláttar.

 

 

III.

Kærði leggur áherslu á að fullyrðing kæranda um að hvergi í útboðsgögnum sé að finna fyrirmæli um það hvort verð sem uppgefið sé á tilboðsblaði skuli vera með eða án afsláttar, sé röng. Í kafla 1.2.7 í útboðsgögnum komi fram að verð skuli miðast við afhendingu til bjóðanda, það er lokaverð eftir að búið sé að taka tillit til boðinna afslátta. Að auki sé óskað eftir upplýsingum um afsláttarprósentu í hverjum vöru- og/eða þjónustuflokki og eigi þær upplýsingar að koma fram á tilboðsblaði. Ástæðan fyrir þeirri kröfu sé sú að ef ný þjónusta bætist við framboð bjóðanda á samningstíma þurfi að vera skýrt hvaða afslátt bjóðandi muni veita af henni til kaupenda, sbr. 4. mgr. kafla 1.2.7 í útboðslýsingu.

       Kærði bendir á að kærandi sleppi tilvitnunum í útboðsgögn sem máli skipti. Í fyrsta lagi segi í útboðsgögnum, sbr. grein 1.2.7: „að bjóðendur skuli taka fram alla skilmála um verðin, ef við á. Bjóðendur skulu gera tilboð þannig, að boðinn sé fastur afsláttur af meðfylgjandi verðlista viðkomandi. Bjóða skal eina afsláttarprósentu fyrir hvern þjónustuflokk og skal sá afsláttur gilda fyrir alla þjónustuþætti innan þess flokks.“ Síðan sé útskýrt að ástæður þessa séu meðal annars þær að nýir þjónustuþættir kunni að bætast við innan þjónustuflokks og að sömu afsláttarákvæði skuli gilda um slíka þjónustu. Gerður sé skýr greinarmunur á tilboðsverðum sem sett séu inn á tilboðsblöð annars vegar og verðlistum hins vegar.

       Kærði greinir frá því að gefin hafi verið heildareinkunn sem hafi verið byggð á tilboðsverði af tilboðsblöðum og umfangi vöruframboðs. Umfang vöruframboðs byggi á innsendum verðlistum, þar sem fjöldi boðinna vörulína hafi verið notaður til þess að meta þjónustuframboð, sbr. grein 2.4.1.

       Kærði leggur áherslu á að í kafla 1.2.7 í útboðsgögnum segi: „Verð skal miðast við afhendingu til kaupanda í samræmi við kafla 1.2.13.“ Telur hann að hér sé alveg skýrt að tilboðsverð sé endanlegt verð, það er tilboðsverðin á tilboðsblöðunum miðist við afhendingu þjónustunnar til kaupanda.

       Kærði bendir á að bjóðendum hafi verið gert að setja tilboð sín í viðmiðunareiningar útboðsins á sérstök tilboðsblöð. Skilgreint hafi verið eitt tilboðsblað fyrir hvern undirflokk í útboðinu, en flokkarnir hafi verið níu. Bjóðendur hafi þurft að setja fram á tilboðsblaði kostnaðartölur vegna viðmiðunareininga án virðisaukaskatts. Skýrt hafi komið fram í útboðsgögnum að viðmiðunareiningarnar yrðu bornar saman á sérstakan máta. Leggur hann áherslu á að fram komi þegar einkunnagjöf vegna mats á verði sé skilgreind að lægsta verð samkvæmt heildarverði á tilboðsblaði fái lægstu einkunn, sbr. grein 1.2.6.1 í útboðslýsingu. Þá greinir kærði frá því að á tilboðsblöð hafi bjóðendur átt að setja inn tilboðsverð með viðeigandi afslætti. Að auki hafi verið óskað eftir því að bjóðendur settu afsláttarprósentu í hverjum flokki á tilboðsblaðið svo unnt væri að sjá hvaða afslátt kaupendur fengju af þjónustu sem sem félli undir flokkinn en væri ekki skilgreind sem sérstök viðmiðunareining.

       Kærði vísar í 39. gr. laga nr. 84/2007 um tilboðsblöð, en samkvæmt ákvæðinu skuli tilboðsblað vera hluti útboðsgagna og sett þannig fram að það sé samanburðarhæft. Bendir kærði á að kaupanda séu veittar frjálsar hendur um að ákveða í útboðsgögnum hvernig hann kjósi að tilboðum sé skilað og það geri kærði með því að tilgreina í grein 1.2.7 í útboðsgögnum hvernig bjóðendur skuli skila tilboðum sínum. Samkvæmt ákvæðinu skuli bjóðendur taka fram alla skilmála um verðin ef við eigi. Þeir skuli bjóða fastan afslátt af meðfylgjandi verðlista. Síðan segi: „Bjóðendur skuli gera tilboð þannig að boðinn sé fastur afsláttur af meðfylgjandi verðlista viðkomandi. Bjóða skal eina afsláttarprósentu fyrir hvern þjónustuflokk og skal sá afsláttur gilda fyrir alla þjónustuþætti innan þess flokks.“ Síðan sé skýrt út að ástæður þessa séu meðal annars þær að nýir þjónustuþættir kunni að bætast við innan þjónustuflokks og að sömu afsláttarákvæði skuli gilda um slíka þjónustu. Gerður sé því skýr greinarmunur á tilboðsverðum sem sett séu inn á tilboðsblöð annars vegar og verðlistum hins vegar. Loks áréttar kærði að í kafla 1.2.7 segi orðrétt: „Verð skal miðast við afhendingu til kaupanda í samræmi við kafla 1.2.13.“ Hér komi því skýrt fram að það sé endanlegt tilboðsverð til kaupanda sem sé til umfjöllunar, það er tilboðsverðið sjálft á tilboðsblöðunum. Bendir hann ennfremur á að hvergi í tilboði bjóðandans komi fram að tilboðsverð séu í raun verðlistaverð og eftir sé að draga afslátt frá verðinu.

       Kærði hafnar því að honum beri að greiða kæranda málskostnað við að hafa kæruna uppi. Telur hann að ekkert hafi fram komið í málinu sem styðji að um lögbrot hafi verið að ræða í tengslum við verklag við framkvæmd útboðsins, framsetningu útboðsgagna og mat tilboða. Allt verklag hafi fylgt ákvæðum laga nr. 84/2007. Krefst kærði því að kröfum kæranda verði hafnað.

 

IV.

Samkvæmt kafla 1.2.7 í útboðslýsingu skulu tilboð innihalda allan kostnað og gjöld, hverju nafni sem þau nefnast. Kemur þar fram að verð skulu miðast við afhendingu til kaupanda. Samkvæmt kafla 1.2.6.1 skal við mat á verði byggt á heildarverði samkvæmt tilboðsblaði. Þá skulu bjóðendur samkvæmt kafla 1.2.7 setja tilboð sín fram þannig að boðinn sé fastur afsláttur af verðlista, sem fylgja skal með tilboðinu, og skal bjóða eina afsláttarprósentu fyrir hvern þjónustuflokk. Kemur þá fram að þessi afsláttarprósenta gildi til framtíðar um nýja þjónustuþætti, sem reiknast þá af lægsta gildandi verðlistaverði seljanda á hverjum tíma.

       Þessi ákvæði útboðslýsingar verða að mati kærunefndar útboðsmála skilinn á þann veg þær fjárhæðir, sem setja skuli fram í tilboðsblaði, skulu vera það endanlega verð sem kaupandi þarf að inna af hendi fyrir tilgreinda vöru- eða þjónustuflokka, enda skal nota þetta verð til þess að bera tilboð bjóðenda saman. Því til viðbótar skal gefa upp fasta afsláttarprósentu, ekki af þessu verði, heldur af verðlista sem fylgja skal með tilboðinu og virðist meðal annars ætlað það hlutverk að gilda til framtíðar um sambærilega vöru- eða þjónustu sem síðar gæti fallið undir rammasamninginn.

       Af þessum sökum bar kæranda að setja tilboð sitt fram með þeim hætti að tilboðsblað hans hefði að geyma þær fjárhæðir, sem kaupandi þarf raunverulega að inna af hendi. Þar sem þetta var ekki gert olli það því að verð kæranda urðu hærri en hann ætlaði sjálfur. Sé tilboð í ósamræmi við útboðsskilmála er kaupanda óheimilt að gefa bjóðanda kost á því að bæta úr annmörkum þess, enda myndi slík athöfn brjóta gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda. Gildir einu þótt leiða megi líkur að því að bjóðandi hefði átt lægsta tilboð ef hann hefði gætt allra skilmála útboðsins. Verður kærandi því að bera hallann af því að hafa sett tilboð sitt fram með þeim hætti að það var ekki samanburðarhæft við tilboð annarra bjóðenda. Hefði kærandi talið einhver atriði óljós í þessum efnum hefði hann getað komið slíkum skýringum að í tilboðsblaði sjálfu eða með því að koma fyrirspurnum á framfæri í útboðsferlinu. Er kröfum kæranda því hafnað.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Af framansögðu er ljóst að ekki var um brot á lögum nr. 84/2007 að ræða og verður kærði því ekki talinn skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

 

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, EJS ehf., um ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, verði ógild að hluta, nánar tiltekið að því leyti að ganga einungis til samninga við þrjá bjóðendur og að kærða verði gert að taka afstöðu til tilboðs kæranda, að teknu tilliti til réttra útreikninga á boðnu afsláttarverði. 

 

Kröfu kæranda, EJS ehf., um kærumálskostnað úr hendi kærða, Ríkiskaupa, er hafnað.

 

Það er mat kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, EJS ehf.

 

                       Reykjavík, 26. nóvember 2010.

 

Páll Sigurðsson,

   Auður Finnsdóttir,

Stanley Pálsson

 

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík, 



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn