Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 15/2012. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. júní 2012

í máli nr. 15/2012:

Penninn á Íslandi ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 18. júní 2012, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Penninn á Íslandi ehf. rammasamningsútboð Reykjavíkurborgar nr. 12756 „Ramma-samningur um ritföng og skrifstofuvörur“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru.

2.        Aðallega að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði í útboðinu og að lagt verði fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju, en til vara þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

3.        Að nefndin úrskurði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 22. júní 2012, sem barst nefndinni sama dag, krefst kærði þess að kröfu kæranda um stöðvun innkaupferlis eða samningsgerðar verði hafnað.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

 

I.

Kærði auglýsti í mars 2012 rammasamningsútboð nr. 12756 „Rammasamningur um kaup á ritföngum og skrifstofuvörum“. Með auglýsingunni óskaði innkaupastofa kærða eftir tilboðum í annars vegar hefðbundin ritföng og skrifstofuvörur, hluta 1, og hins vegar umhverfisvottaðan ljósritunarpappír og endurunninn umhverfisvænan ljósritunarpappír, hluta 2, fyrir svið og starfsstöðvar kærða. Samkvæmt útboðsgögnum var bjóðendum heimilt að bjóða í einstaka hluta útboðsins, en fyrirhugað var að koma á rammasamningi til eins árs með heimild til framlengingar um allt að eitt ár í tvígang, að fengnu samþykki samningsaðila. Í útboðsgögnum áskildi kærði sér rétt til að heimila kaup á vörum, sem falla undir fyrirhugaðan rammasamning, af öðrum en rammasamningsaðilum, fyrir allt að 10% af heildarverðmæti samnings.

Í útboðsgögnum var kveðið á um í kafla 1.2.6 að væntanlegir samningsaðilar að rammasamningi á grundvelli hins kærða útboð skyldu lúta ákvæðum íslenskra laga og reglugerða.

Í niðurlagi kafla 1.1.8 í útboðsgögnum hin kærða útboðs var tiltekið að lögð væri rík áhersla á að bjóðendur skiluðu inn umbeðnum gögum með tilboðum sínum og ef þeir gerðu það ekki gæti tilboðum þeirra verið vísað frá.

Í kafla 1.1.14 í útboðsgögnum var kveðið á um fjárhagsupplýsingar. Þar segir meðal annars:

„Bjóðendur skuli skila inn með tilboðum eftirfarandi upplýsingum:

-           Staðfestingu á að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld.

-           Staðfestingu á að bjóðandi sé í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld.

-           Síðastgerðum ársreikningi eða árshlutauppgjöri.

Með vanskilum er átt við að skuld sé gjaldfallin og ógreidd á opnunardegi tilboða.

Með framangreindar upplýsingar bjóðenda verður farið sem trúnaðarmál.

Óheimilt er að gera samning við þann sem svo er ástatt um á opnunardegi tilboða:

[...]

b) Er í vanskilum með opinber gjöld.

c) Er í vanskilum með eigin lífeyrissjóðsiðgjöld eða iðgjöld vegna starfsmanna.

Heimilt er að útiloka fyrirtæki frá samningum ef eitthvað af eftirfarandi á við:

5. Fyrirtæki hefur gefið rangar upplýsingar um fjárhagslega og tæknilega getu sína eða hefur ekki lagt slíkar upplýsingar fram.

Við mat á því hvort skilyrði 1. og 5. töluliðar eigi við um fyrirtæki skal litið til þess hvort um sé að ræða sömu rekstrareiningu, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi á sama markaði, án tillits til þess hvort fyrirtækið hafi skipt um kennitölu eða verið stofnað að nýju. Í þessu skyni er heimilt að kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda.“

Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í mars 2012. Útboðsgögn voru til afhendingar frá og með 4. apríl sama ár. Samkvæmt útboðsgögnum var fyrirspurnarfrestur upphaflega til 16. apríl sama ár, svarfrestur til 20. þess mánaðar og opnunartími tilboða fyrirhugaður 26. sama mánaðar kl. 14. Með tilkynningu 17. apríl 2012 til handhafa útboðsgagna var fyrirspurnarfrestur framlengdur til 26. apríl það ár, svarfrestur til 30. sama mánaðar og opnunartími ákveðinn 4. maí sama ár kl. 14. Skyldu tilboð gilda í átta vikur eftir opnun þeirra. Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð samkvæmt áætlun og skiluðu þrír bjóðendur tilboðum í ritföng og skrifstofuvörur í hluta 1 en fjórir bjóðendur í ljósritunarvörur í hluta 2, þ. á m. kærandi sem bauð í báða hluta útboðsins.

Með bréfi innkaupastofu kærða 10. maí 2012 til innkauparáðs kærða var upplýst um bjóðendur í hinu kærða útboði og niðurstöður eftir yfirferð tilboða þeirra. Í bréfinu lagði innkaupstofa kærða það til við innkauparáð að samið yrði við þá bjóðendur sem staðist hefðu fjárhagsskoðun samkvæmt kröfum útboðsgagna, en í hluta 1 væru það bjóðendurnir Rekstrarvörur ehf. og Egilsson ehf., A4 og í hluta 2 væru það sömu bjóðendur auk Advania hf. Á fundi innkauparáðs kærða 18. maí 2012 var meðal annars ákveðið að semja við áðurgreinda aðila í hinu kærða útboði og var öllum bjóðendum tilkynnt um þá niðurstöðu með bréfi sama dag. Með bréfi til bjóðenda 29. sama mánaðar var þeim tilkynnt um að bindandi samningur væri kominn á milli áðurgreindra aðila samkvæmt 2. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007. Samkvæmt gögnum málsins er því kominn á bindandi samningur til eins árs, með heimild til að framlengja samninginn til allt að eins árs í tvígang, milli kærða og áðurgreindra þriggja bjóðenda.

 

II.

Kærandi vísar til þess að hann sé leiðandi fyrirtæki á sviði skrifstofuvara. Hann skilaði inn tilboði í hinu kærða útboði 24. apríl 2012 ásamt öllum tilskyldum fylgigögnum og taldi sig uppfylla öll þau hæfisskilyrði sem gerð voru til bjóðenda af hálfu kærða. Þvert á þann skilning kæranda hafi tilboði hans verið hafnað með símtali 21. maí sama ár, með þeim rökum að kærandi hefði ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi, þar sem hann hefði ekki verið í skilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða. Kærandi heldur því fram að kærði hafi ekki staðið að hinu kærða útboði með réttum og málefnalegum hætti þannig að gætt hafi verið að jafnræði bjóðenda, hvorki við innkaupaferlið né val á tilboði. Gerir kærandi aðallega þá kröfu að ákvörðun kærða um val á tilboði verði felld úr gildi og honum gert að bjóða út á nýjan leik, en til vara þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

Aðalkröfu sína reistir kærandi á því að ómálaefnalega hafi veri staðið að vali á tilboðum í hinu kærða útboði. Hann bendir á að kærði hafi ekki tilkynnt sér með skriflegum hætti að tilboði kæranda hafi verið hafnað. Kærandi hafi fyrst fengið upplýsingar um það á hvaða grunni tilboði hans hafi verið hafnað þegar hann hringdi til kærða 21. maí 2012 með fyrirspurn þar um.

Kærandi vísar til áskilnaðar í kafla 1.1.14 í útboðsgögnum um að bjóðandi skyldi skila inn staðfestingu með tilboði þess efnis að hann væri í skilum með opinber gjöld og heldur því fram að samkvæmt 3. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007 sé vottorð frá stjórnvaldi nægileg sönnun þess að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld. Kærandi bendir á að í þeim gögnum sem fylgdu tilboði hans hafi verið ljóst að hann væri í skilum með opinber gjöld. Að beiðni kærða hefði kærandi á opnunardegi tilboða, 4. maí 2012, aflað og lagt fram nýtt vottorð um skuldastöðu sína. Kærandi tiltekur sérstaklega að ekki liggi fyrir hvort kærði hafði óskað eftir nýjum vottorðum um skuldastöðu frá öllum bjóðendum í hinu kærða útboði. Samkvæmt vottorði tollstjóra áðurgreindan dag var kærandi í skuld að fjárhæð 2.968.710 krónur við ríkissjóð, án þess þó að það væri tilgreint hvort skuldin væri gjaldfallin eða í vanskilum. Kærandi heldur því fram að þessi krafa hafi verið á eindaga 10. maí sama ár og hafi verið greidd 8. þess mánaðar.

Kærandi telur að kærða hafi borið að upplýsa kæranda um það að vottorð tollstjóra 4. maí hefði þær afleiðingar í för með sér að litið yrði framhjá tilboði kæranda án þess að fram kæmu skýringar þar á. Vanhöld kærða á því að upplýsa kæranda skriflega um þá aðstöðu sem upp var komin, vegna hinna nýju gagna, hafi leitt til þess að kærandi hafi ekki átt þess kost að koma að skýringum eða mótmælum við afstöðu kærða til hæfis kæranda. Með því hafi kærði hvorki gætt að andmælarétti kæranda né sinnt rannsóknarskyldu sinni, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 14/2010. Að mati kæranda leiða áðurgreind brot kærða einnig til þess að hann hafi ekki gætt málefnalegra sjónarmiða við val á tilboðum í hinu kærða útboði.

Loks vísar kærandi til tölvubréfs frá kærða 29. maí 2012, þar sem kæranda var boðið að sækja óopnuð gögn sem fylgdu með tilboði kæranda, en kærandi telur sýnt að kærði hafi brotið gegn jafnræði bjóðenda í hinu kærða útboði þar sem hann hafi ekki kynnt sér öll þau tilboð sem bárust í útboðinu og vegna þessa hafi kærandi aldrei átt raunhæfan möguleika á því að tilboð hans yrði fyrir valinu.

Samkvæmt öllu framangreindu telur kærandi að ákvörðun kærða um val á tilboði í hinu kærða útboði hafi brotið í bága við stjórnsýslulög nr. 37/1993 og lög nr. 84/2007.

Varakröfu sína byggir kærandi á því sem á undan er rakið, en að auki vísar hann til þess að hann hafi uppfyllt öll þau hæfisskilyrði sem gerð hafi verið í útboðsgögnum hins kærða útboðs og að það hefði verið fjárhagslega hagkvæmt fyrir kærða að taka tilboði sínu, enda sé kærandi fær um að verða við öllum þeim tæknilegu kröfum sem gerðar hafi verið af hálfu kærða. Þetta hafi kærði hins vegar ekki kynnt sér í innkaupaferli hins kærða útboðs.

 

III.

Kærði vísar til þess að í hinu kærða útboði hafi innkauparáð kærða, í umboði borgarráðs, ákvörðunarvald um val á tilboði í útboðinu, sbr. 31. gr. innkaupareglna kærða sem samþykktar voru af borgarráði í september 2010. Kærði bendir á að innkauparáð kærða hafi á fundi sínum 18. maí 2012 samþykkt val á tilboðum í hinu kærða útboði, en ákvörðunin hafi verið reist á tillögu innkaupaskrifstofu kærða þess efnis að samið yrði við þá bjóðendur sem staðist hefðu fjárhagsskoðun til samræmis við kröfur útboðsins. Ákvörðun kærða um val tilboða í útboðinu hafi verið tilkynnt öllum bjóðendum með bréfi sama dag og með öðru bréfi 29. sama mánaðar hafi bjóðendum verið tilkynnt um að bindandi samningur væri kominn á, sbr. 2. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007. Kærði heldur því fram að eftir að bindandi samningur sé kominn á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt, sbr. 1. mgr. 100. gr. sömu laga og þegar af þeirri ástæðu sé ekki unnt að beita heimild 1. mgr. 96. gr. laganna til að stöðva samningsgerð um stundarsakir. Samkvæmt því krefst kærði þess að kröfu kæranda þar um verði hafnað.

 

IV.

Í 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegar innkaupaferli ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða a.m.k. tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. laganna er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna.

Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 og þegar af þeirri ástæðu er kærunefnd útboðsmála ekki heimilt, lögum samkvæmt, að stöðva samningsgerðina.

 

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Pennans á Íslandi ehf., um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs kærða, Reykjavíkurborgar, vegna útboðs kærða nr. 12756 „Rammasamningur um ritföng og skrifstofuvörur“.

                

              Reykjavík, 29. júní 2012.

 

Páll Sigurðsson,

          Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík, 

 

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn