Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 3/2013.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. júní 2013

í máli nr. 3/2013:

Norkring AS

gegn

Ríkiskaupum

 

Með bréfi, dags. 24. janúar 2013, kærir Norkring AS samkeppnisviðræður Ríkiskaupa „Broadcast Network Renewal – Digital Television Broadcast“. Endanlegar kröfur kæranda eru eftirfarandi:

1.      Að kærunefndin ógildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Fjarskipti hf., sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

2.      Að kærunefndin leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.      Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.      Í öllum tilvikum er þess krafist að nefndin ákveði að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Athugasemdir varnaraðila bárust kærunefnd útboðsmála með bréfi 8. febrúar 2013. Er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá bárust athugasemdir Fjarskipta hf. með bréfi 11. sama mánaðar. Jafnframt bárust kærunefnd viðbótarathugasemdir kæranda með bréfi 15. febrúar 2013.

Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu um stöðvun innkaupaferlis 25. febrúar 2013. Kærandi óskaði eftir frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun nefndarinnar með bréfi 8. mars sama ár. Var bréfi kæranda svarað 3. maí 2013.

Nefndinni bárust frekari athugasemdir varnaraðila 14. mars 2013 og athugasemdir kæranda 13. maí sama ár.

Málið var flutt munnlega 12. júní 2013.  

I.

Varnaraðili óskaði eftir þátttöku áhugasamra aðila í forvali fyrir lokað útboð með samkeppnisviðræðum, „Broadcast Network Renewal – Digital Television Broadcast“. Verkið fólst í því að skipta hliðrænni útsendingu Ríkisútvarpsins (RÚV) út fyrir stafræna útsendingu (e. Digital Video Broadcast (DVB)) og starfrækja umrætt kerfi.

Forvalsgögn, svokallaðar „Leiðbeiningar til bjóðenda“ (e. Instruction to Tenderer) ásamt fjölda fylgiskjala, voru birt á vef varnaraðila 23. maí 2012 og var frestur til að skila þátttökutilkynningu til 21. júní þess árs. Þann 7. júní var fresturinn framlengdur til 28. sama mánaðar.

Fyrstu gögn vegna lokaðs útboðs voru sett á aðgangsstýrt vefsvæði varnaraðila og fengu þátttakendur tilkynningu með tölvupósti 13. júlí 2012 um að gögnin væru komin á vefsvæðið ásamt krækju í lokaða svæðið. Öll gögn voru á ensku.

Í útboðinu voru gerðar ríkar kröfur til bjóðenda. Þátttakendur í forvalinu þurftu að uppfylla strangar fjárhags- og tæknilegar kröfur auk annarra hæfniskrafna. Gert var ráð fyrir að taka hagkvæmasta tilboði frá einum þátttakenda.

Í útboðsgögnum var gert ráð fyrir að samkeppnisviðræðurnar færu fram í mismunandi áföngum. Í forvalsgögnum var gert ráð fyrir nokkrum tilboðsáföngum, auk eins eða fleiri viðræðuáföngum. Áætlað var að fjöldi þessara áfanga færi eftir niðurstöðu fortilboðs og þar af leiðandi fjölda þátttakenda.

Þátttakendur fengu leiðbeiningar í hverjum áfanga um hvaða upplýsinga væri óskað eftir. Áfangarnir voru samtals fimm:

1.      Forval (e. Pre-selection no. 15233 for Competative Dialogue) – gögn voru tilbúin 23. maí 2012 og þátttökutilkynningum var skilað 28. júní þess árs.

2.      Fortilboð (e. Pre-phase Dialogue) – gögn voru tilbúin 13. júlí 2012 og tilboðum var skilað 11. október þess árs.

3.      Milli tillaga 1 (e. First-phase) – gögn voru tilbúin 9. nóvember 2012 og tillögum skilað 19. sama mánaðar.

4.      Milli tillaga 2 (e. Second-phase) – gögn voru tilbúin 28. nóvember 2012 og tillögum var skilað 5. desember þess árs.

5.      Lokatilboð (e. Third-phase) – gögn voru tilbúin 12. desember 2012 og tilboðum var skilað 17. sama mánaðar.

Fjórir aðilar uppfylltu hinar þær kröfur sem gerðar voru í forvalinu og var boðin þátttaka í samkeppnisviðræðum. Tveir af fjórum þátttakendum kusu að taka ekki þátt í viðræðunum og skiluðu því ekki inn tilboði. Aðeins tveir þátttakendur voru því eftir, kærandi og Fjarskipti hf.

Í greinargerð varnaraðila kemur fram að varnaraðili hafi litið svo á að honum væri óheimilt að upplýsa þátttakendur um lausnir eða aðrar trúnaðarupplýsingar sem aðrir þátttakendur settu fram án samþykkis viðkomandi. Kærandi hafi þar af leiðandi ekki upplýstur um tilboð Fjarskipta hf., hvorki um verð né tæknilegar lausnir.  Þá segir að RÚV hafi leitað eftir tæknilega óháðri lausn þannig að ekki hafi verið gerð krafa um tiltekna gerð dreifikerfis í gögnunum. Dreifikerfið átti þó að vera í samræmi við evrópska DVB staðla, sem og tilmæli Nordig og Evrópusamtaka sjónvarps- og útvarpsstöðva í almannaþjónustu (EBU). Kerfið skyldi vera einfalt og ódýrt fyrir notendur að hefja notkun þjónustunnar. Tekið var fram að innheimta áskriftargjalda hjá notendum dagskrár RÚV væri ekki heimil.

Í forvalsgögnum kom fram að þjónustan skyldi ná til 99,99% landsmanna, þó var möguleiki á að lækka hlutfallið niður í 97,9% af hálfu varnaraðila. Tilgreint var að lágmarksþjónustusvæðið yrði nánar skilgreint sem hnitsettir punktar. Gert var ráð fyrir að samningsaðili gæti sent út dagskrá annarra aðila, auk RÚV. Var það atriði síðar byggt inn í stigamatskerfi fyrir val tilboðs.

Verkefninu var skipt í þrjá meginþætti; miðkerfi, flutning og dreifingu. Skilyrt var að bjóða í dreifingu, en valkvætt var að bjóða í miðkerfi og flutning. Rekstur þessara þátta mátti því vera hluti lausnarinnar. Hliðræna sjónvarpskerfið skyldi starfrækt samhliða DVB þjónustunni í sex mánuði á hverju svæði.

Þar sem talið var að rekstur útvarpsdreifikerfisins og rekstur, svo og sendastaða núverandi sjónvarpskerfis, gæti farið saman með rekstri stafræns kerfis var bent á það í forvalsgögnum að hagkvæmt gæti verið að sameina rekstur allra kerfanna í einn pakka og voru þátttakendur hvattir til að gera tillögu að slíkri lausn. Þær lausnir gátu falið í sér kaup á sendastöðum, leigu þeirra og/eða rekstri.

Tilboðsfrestur til að skila inn lokatilboðum var 17. desember 2012. Liðu þar af leiðandi þrír virkir dagar frá því að útboðsgögn lágu frammi fyrir gerð endanlegs tilboðs og þar til kærandi þurfti að skila inn tilboði sínu. Í útboðsgögnum var gert ráð fyrir því að varnaraðili myndi tilkynna niðurstöður útboðsins 21. sama mánaðar. Þrjú tilboð bárust, tvö frá Fjarskiptum hf. og eitt frá kæranda. Tilkynning barst kæranda í tölvupósti 18. janúar 2013. Í tölvupóstinum kom fram að fyrirtækið Fjarskipti hf. hefði verið valið samningsaðili í útboðinu. Fram kom að tilboð kæranda hefði fengið 43,28 stig í heildina en hagstæðasta tilboð Fjarskipta hf. 80,63 stig.

Kærandi sendi varnaraðila bréf 21. janúar 2013 og óskaði eftir upplýsingum um það hvernig stig skiptust á milli bjóðenda í samræmi við valforsendur, þar sem ekkert hefði komið fram í tilkynningunni um niðurstöðu útboðsins hvaða þættir hefðu ráðið vali á tilboði. Svar varnaraðila barst degi síðar en afstaða kæranda breyttist ekki við þau svör og kærði hann því niðurstöðu útboðsins. 

II.

Kærandi byggir á því að jafnvel þótt um sé að ræða „sérlega flókinn samning“ gildi engu að síður allar sömu reglur um síðasta áfanga samkeppnisviðræðna og almennt í útboðum. Vísar hann til 19. tl. 2. gr. laga nr. 84/2007 og 31. gr. sömu laga. Þannig sé ljóst að tilgangur samkeppnisviðræðna sé að kaupandi og bjóðendur vinni saman að því að útbúa og afmarka umfang og eðli verksins. Þegar því sé lokið sé í raun komin fram tillaga sem bjóðendur geti boðið í, rétt eins og um almennt eða lokað útboð væri að ræða. Á meðan á viðræðunum standi sé kaupanda óheimilt að upplýsa aðra þátttakendur um lausnir sem annar þáttakandi hafi sett fram. Þegar viðræðunum sjálfum sé hins vegar lokið eigi kaupandi að gefa þátttakendum kost á að leggja fram endanleg tilboð með hliðsjón af þeirri lausn sem hafi verið kynnt og skýrð í viðræðunum.

       Kærandi telur að varnaraðili hafi í mörgum tilvikum brotið alvarlega gegn meginreglum útboðsréttar og ákvæðum laga nr. 84/2007. Telur hann alvarlegasta brotið í þessu máli að kærandi hafi aldrei fengið þær upplýsingar um tilboð Fjarskipta hf. sem hann hafi átt rétt á samkvæmt 69. gr. laga nr. 84/2007.

       Kærandi leggur áherslu á að opnun tilboða sé ein af grundvallarreglunum um tilhögun útboðs og tilgangur þess sé meðal annars að gefa bjóðendum tækifæri á að kynna sér hvort önnur tilboð hafi verið hærri eða lægri að fjárhæð og þannig borið þau saman. Í ljósi þess að lokatilboðum bjóðenda var skilað rafrænt taldi kærandi að tilkynnt yrði um framangreind atriði eftir lok tilboðsfrestsins. Því hafi það komið kæranda í opna skjöldu þegar tilkynnt hafi verið um úrslit útboðsins 18. janúar 2013 án þess að hann hafi fengið upplýsingar um heildartilboðsfjárhæð Fjarskipta hf. Kærandi bendir á að óumdeilt sé í málinu að tilboðum hafi verið skilað rafrænt. Það breyti hins vegar ekki þeirri staðreynd að varnaraðila hafi borið að tilkynna bjóe﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽ð að tilkynna bjað rafrænt. Það breyti hins vegar ekki þeirri staðreynd að kærða hafi borið að tilkynna bjóðendum um þau atriði sem mælt sé fyrir um í 1. mgr. 69. gr. laga nr. 84/2007, jafnvel þótt tilboðin hafi verið lögð fram með rafrænum hætti, sbr. 2. mgr. sömu greinar. Kærandi telur að sú vanræksla varnaraðila að upplýsa bjóðendur ekki um þessi atriði feli í sér mjög alvarlegt brot á lögum nr. 84/2007, enda sé opnun tilboða og lestur þeirra mikilvægur þáttur í því að tryggja jafnræði og gagnsæi í opinberum innkaupum, sbr. 1. gr. og 1. mgr. 14. gr. laganna.

       Kærandi telur að forsendur fyrir vali á tilboði hafi verið verulega óljósar og almennar og háðar huglægu mati í veigamiklum atriðum. Þær hafi gefið varnaraðila frjálsar hendur og alltof víðtækt mat um það hvernig stig væru gefin og hvernig mat færi fram á grundvelli valforsendnanna. Þannig hafi verið brotið gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði og gagnsæi. Kærandi vísar til 45. gr. laga nr. 84/2007 og bendir á að bjóðendur eigi að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað tilboðum sínum í samræmi við það.

       Kærandi telur að þau atriði sem hafi verið grundvöllur að vali tilboðs séu flest öll verulega almennt orðuð og í útboðsgögnum sé ekki gerð skýrlega grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Þannig sé ljóst að mat á verði sé verulega óskýrt þar sem ekkert komi fram um hvernig stigagjöf fyrir umrætt atriði eigi að vera háttað. Þá séu þættir sem eigi að ráða mati á tæknilegum atriðum verulega óskýrir og almennt orðaðir. Kærandi tekur dæmi af hæsta matsliðnum sem sé hagkvæmni tilboðsins (e. Tender feasibility) sem hafi átt að gefa 120 stig. Verulega fátæklegar skýringar hafi fylgt hvernig mat á þessum lið hafi átt að fara fram. Í dálk við hlið forsendunnar komi fram að meta eigi raunsæi, hagnýtt gildi tilboðsins og skýrleika þess (e. Tender realism, practicality and explicitness). Kærandi telur ljóst að þessi matskenndu hugtök gefi enga nánari vísbendingu um það hvernig mat á þessari valforsendu eigi að fara fram. Þá megi auk þess nefna að matsliðurinn aðferðafræði (e. Methodology) gefi 70 stig og tæknileg lausn (e. Technical solution) 50 stig, án þess að fullnægjandi skýringar séu á umræddum liðum.

Þá gerir kærandi ennfremur athugasemdir við að stig hafi verið gefin fyrir getu bjóðenda til þess að gera meira en áskilið hafi verið í útboðsgögnum. Telur hann valforsendur sem þessar ólögmætar, þar sem þær tengist ekki efni þess samnings sem boðinn sé út. Þegar gerðar séu ákveðnar lágmarkskröfur í útboðsgögnum, í þessu tilviki um tiltekið þjónustusvæði og tiltekinn fjölda sjónvarpsstöðva, eigi ekki að gefa bjóðendum fleiri stig ef þeir geti gert betur en áskilið sé í útboðsgögnum. Kærandi bendir á að hefði varnaraðili viljað hafa stærra þjónustusvæði eða fleiri sjónvarpsstöðvar hefði hann einfaldlega þurft að gera strangari skilyrði fyrir þátttöku í útboðinu. Þess í stað hafi lágmarksskilyrðum útboðsgagnanna verið blandað saman við valforsendurnar.

       Í bréfi varnaraðila til kæranda 21. janúar 2013 er að finna útreikning hans á tilboði kæranda. Þar kemur fram að verðtilboð kæranda hafi fengið 13,90% (af 50%) og tæknilegir þættir 29,38% (af 50%). Kærandi telur að þessi niðurstaða sýni með óyggjandi hætti að verulega hafi skort á að valforsendur væru skýrar og ótvíræðar. Nefnir kærandi nokkur dæmi til stuðnings þessu atriði. Kærandi telur að allir matsliðirnir, sem ráða hafi átt einkunnagjöf við mat á verði og tæknilegum þáttum, hafi verið verulega matskenndir og almennt orðaðir. Ógerlegt hafi verið fyrir kæranda að átta sig á því fyrirfram hvernig staðið yrði að mati á þessum þáttum. Forsendur fyrir vali tilboðs hafi gefið varnaraðila of víðtækt mat við einkunnagjöf og forsendurnar hafi ekki fullnægt skilyrðum 45. gr. laga nr. 84/2007. Telur varnaraðili að það hafi óhjákvæmilega í för með sér að efnisleg niðurstaða útboðsins hafi ekki getað orðið lögmæt.

       Þá telur kærandi að ákveðin atriði sem meta hafi átt undir tæknilegum þáttum hafi fremur átt heima undir tæknilegum hæfisskilyrðum í skilningi 50. gr. laga nr. 84/2007 í stað valforsendna í skilningi 72. og 45. gr. laganna, sbr. til dæmis valforsendurnar „Technical solution“ og „Service quality“. Kærandi telur þessar valforsendur fela í sér sjálfstætt brot á lögum nr. 84/2007, sbr. 71. gr. laganna.

       Kærandi leggur áherslu á að varnaraðili hafi flækt innkaupaferli þetta verulega og gert það óskýrt og ógagnsætt með sífelldum breytingum á valforsendum og eðli og umfangi verksins. Þannig sé tilgangur samkeppnisviðræðna að kaupandi geti afmarkað ákveðna lausn og slegið föstu með hvaða hætti þörfum hans verði best fullnægt, sbr. 3. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007. Þá eigi kaupandi að meta tilboð á grundvelli þeirra forsendna fyrir vali tilboðs sem fram hafi komið í upphaflegri útboðsauglýsingu, sbr. 8. mgr. 31. gr. laganna.

       Kærandi telur að hinar sífelldu breytingar á útboðinu hafi torveldað verulega skilning bjóðenda á því hvert hafi átt að vera raunverulegt efni tilboða þeirra. Kærandi telur að margar þeirra breytinga sem skipt hafi grundvallarmáli við framlagningu tilboðsins hafi ekki verið kynntar fyrr en endanlega útboðsgögn hafi legið fyrir 12. desember 2012.

       Í fyrsta lagi bendir kærandi á að í lokaútgáfu útboðsgagnanna hafi komið fram að tilboðið ætti að vera í samræmi við tillögur að lausnum á fyrri stigum. Þessi lýsing á eðli og umfangi verksins sé verulega óskýr. Telur kærandi að ekki hafi komið fram í lokaútgáfu útboðsgagnanna nákvæm lýsing á því hvað hafi falist í verkinu sem bjóðandinn hafi átt að bjóða í. Það sé í algerri andstöðu við þá frumskyldu kaupanda í samkeppnisviðræðum að þróa valkost sem geti mætt kröfum hans og þurfi útboðsgögn að geyma öll þau atriði sem nauðsynleg séu til að hrinda samningi í framkvæmd, sbr. 19. tl. 2. gr. og 31. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi telur að í ljósi þess að varnaraðili hafi gefið bjóðendum tækifæri til að gera endanlegt tilboð í verkið í síðasta áfanga viðræðanna hafi þurft að útskýra það með mun ítarlegri hætti hvað hafi átt að felast í verkinu. Stigagjöf varnaraðila virðist bera þess merki að bjóðendur hafi haft mismunandi skilning á eðli verksins.

       Þá hafi kærandi eðli málsins samkvæmt talið að eina tilboðið sem til greina kæmi yrði að vera í samræmi við þá lausn sem hann hafi rætt við varnaraðila. Kærandi hafi hins vegar ekki vitað að varnaraðili hefði hug á því að velja tilboð sem byggðist á því að eldra kerfi yrði notað og hafi kæranda aldrei verið gefinn kostur á því að leggja fram tilboð sem byggði á slíkri lausn. Kærandi telur að ef varnaraðili hafi viljað velja slíka tillögu hefði hann átt að gera grein fyrir því í lokaútgáfu útboðsgagna. Það hafi hann hins vegar ekki gert heldur einungis vísað til þess að tilboð ættu að vera í samræmi við tillögur að lausnum á fyrri stigum. Telur kærandi því ljóst að hann og Fjarskipti hf. hafi ekki setið við sama borð í samkeppnisviðræðunum, þar sem fyrirtækin hafi haft gjörólíka sýn á það verk sem boðið var.

       Í öðru lagi bendir kærandi á að frá upphafi hafi verið gert ráð fyrir því að í lokaáfanga útboðsins hafi verð átt að vega 67% en tæknileg atriði 33%. Við framlagningu lokaútgáfu útboðsgagnanna 12. desember 2012 hafi varnaraðili breytt þessu þannig að bæði atriðin hefðu jafnmikið vægi (50/50). Aldrei hafi komið til tals að einkunnagjöf yrði breytt með þessum hætti og því feli þetta í sér breytingu á upphaflegum valforsendum í andstöðu við 8. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007.

       Í þriðja lagi tiltekur kærandi að varnaraðili hafi bætt því skilyrði inn í lokaútgáfu útboðsgagnanna að bjóðendur myndu bjóða í ákveðin mannvirki. Þessi hugmynd hafi verið viðruð á frumstigum samkeppnisviðræðnanna en við framlagningu tilboðs í „Second Dialogue phase“ hafi þetta skilyrði ekki verið haft inni. Þá hafi komið fram á fundum kæranda og varnaraðila að þetta yrði ekki gert að skilyrði við framlagningu tilboðsins. Leggur kærandi áherslu á að hvergi komi fram í gögnum hvernig meta hafi átt tilboð í mannvirkin og hvaða vægi það tilboð hafi átt að hafa á móti verði og tæknilegum þáttum við mat á hagkvæmasta tilboðinu. Bendir kærandi á að í lokaútgáfu „Leiðbeininga til bjóðenda“ sé tekið fram að leggja eigi fram tvö mismunandi tilboð, annars vegar þar sem mannvirkin séu ekki hluti verkefnisins og hins vegar þar sem mannvirkin séu hluti verkefnisins. Ekki liggi ljóst fyrir hvernig staðið hafi verið að þessu atriði við mat varnaraðila á tilboðum kæranda og Fjarskipta hf.

       Þá vísar kærandi til þess að skortur hafi verið á rökstuðningi af hálfu varnaraðila. Í bréfi hans 22. janúar 2013 sé að finna ófullnægjandi rökstuðning fyrir vali á tilboðinu og séu meðal annars ekki gefnar neinar upplýsingar um eiginleika eða kosti þess tilboðs sem hafi verið valið.

       Kærandi leggur jafnframt áherslu á að bjóðendur hafi aðeins haft þrjá virka daga til þess að leggja fram tilboð sín frá því lokaútgáfa útboðsgagna var kynnt. Kærandi telur þennan stutta frest fráleitan í ljósi þess að grundvallarbreytingar hafi verið gerðar á útboðinu á þessu síðasta stigi. Þannig hafi innbyrðis vægi verðs og tæknilegra þátta verið breytt úr 67/33 í 50/50. Þá hafi bjóðendur þurft að bjóða sérstaklega í mannvirki í eigu RÚV sem ekki hafi verið gert ráð fyrir á fyrri stigum. Vísar kærandi til þess að um lokaáfanga samkeppnisviðræðna eigi að gilda sambærilegar reglur og um útboð almennt. Ljóst sé því að fresturinn hafi verið alltof stuttur og ekki nægilega langur til að bjóðendur hafi getað undirbúið tilboð sitt. Í almennum og lokuðum útboðum hafi bjóðendur a.m.k. fimmtán almannaksdaga til að leggja fram tilboð, sbr. 58. og 2. mgr. 59. gr. laga nr. 84/2007. Hinn stutti frestur sé því brot gegn 57. gr. laga nr. 84/2007.

       Kærandi telur að varnaraðili sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem hann hafi orðið fyrir, þar sem brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007, sbr. 101. gr. laganna. Þá telur hann jafnframt að umgjörð útboðsins hefði verið með allt öðrum hætti ef réttilega hefði verið staðið að útboðinu. Þannig hefði kærandi hagað tilboði sínu á annan hátt ef hann hefði vitað að til greina kæmi að bjóða eldra kerfi og því getað boðið mun lægri fjárhæð en hann hafi gert. Þá áréttar kærandi að valforsendur útboðsins hafi verið ólögmætar. Telur kærandi ljóst að verulegar líkur séu á því að hann hefði átt hagkvæmasta tilboðið ef honum hefði verið gefinn kostur á að leggja fram sambærilegt tilboð og Fjarskipti hf. og ef lögmætar forsendur hefðu legið til grundvallar vali á tilboði.  

III.

Varnaraðili krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Vísar hann til þess að ferlið hafi verið útskýrt í forvalsgögnum með ítarlegum hætti. Þar komi meðal annars fram að ferlið feli í sér samkeppni þátttakenda. Varnaraðili bendir á að fullyrðing kæranda um að í fyrstu útgáfu leiðbeininganna (forvalsgögnum) komi hvergi fram hvaða forsendur skuli liggja til grundvallar vali á tilboði sé röng. Í kafla 4.8 í forvalsgögnum sé að finna töflu um forsendur fyrir vali tilboðs í mismunandi áföngum (valmódel). Samkvæmt því sé hlutfall verðs í upphafi 33% en tæknilegra þátta verið 67%, en á síðari stigum hafi það hlutfall átt að breytast í 50% verð og 50 tæknilegir þættir og loks í 67% verð og 33% tæknilegir þættir. Þá segi í kafla 4.8 og undirköflum að nánari skilgreining á töflunni og valforsendum verði útskýrð enn frekar í gögnum lokaðs útboðs með samkeppnisviðræðum í kjölfar forvalsins. Þar sem einungis tveir þátttakendur voru í samkeppnisferlinu hafi verið talið óþarft að fara í fleiri tilboðsáfanga en tvo. Hinir áfangarnir hafi verið tillöguáfangar. Engu að síður hafi verið nauðsynlegt að gera ráð fyrir fleiri tilboðsáföngum í upphafi, þar sem varnaraðili hafi átt von á fleiri þátttakendum. Var því síðar greint frá því að þar sem lokatilboð yrði tilboð nr. 2 í öllu ferlinu skyldi „First Phase Dialogue“ rammi valmódels gilda.

       Varnaraðili vísar jafnframt til þess að kærandi fullyrði að hvergi í gögnum komi fram hvaða mannvirki hafi verið um að ræða, sem aðilar gátu gert tilboð í, hversu verðmæt þau væru eða hvert ástand þeirra væri. Leggur varnaraðili áherslu á að kærandi hafi haft aðgang að upplýsingum um þessi mannvirki frá upphafi ferlisins eða frá því hann sótti forvalsgögn 24. maí 2012. Þá hafi til dæmis verið ítarlegar upplýsingar í viðauka A, kafla 2.3.2 í fortilboði til viðbótar við fyrri gögn. Fengu þátttakendur ljósmyndir af öllum mannvirkjunum og lista yfir þau öll. Í þriðja áfanga í kjölfar millitillögu 1 hafi farið fram nokkrar umræður um mannvirki í eigu RÚV og mögulega sölu á þeim til þátttakenda í ferlinu. Hafi kærandi lýst yfir áhuga á slíku tækifæri. Varnaraðili greinir frá því að kærandi hafi á fundi 23. nóvember 2012 óskað eftir að sjá nokkur dæmigerð mannvirki til þess að geta gert sér betur grein fyrir ástandi þeirra og til að geta myndað sér skoðun á verðmæti þeirra. Þrír fulltrúar kæranda hafi skoðað átta dæmigerða staði 28. sama mánaðar, sem hafi átt að gefa kæranda góða mynd af mannvirkjum RÚV. Hafnar varnaraðili því fullyrðingu kæranda um að lítið hafi verið gefið uppi um mannvirkin.       

Varnaraðili mótmælir fullyrðingu kæranda um að skýringar fyrir tæknileg atriði hafi verið fátæklegar. Vísar hann til þess að í forvalsgögnum hafi verið tafla þar sem fram komu skýringar við hvert tæknilegt atriði. Þá hafi forsendur stigagjafar verið tilgreindar með eins nákvæmum hætti og kostur hafi verið miðað við eðli verkefnisins og að ekki hafi verið gerð krafa um tiltekna tæknilega lausn. Útboðið hafi verið í formi samkeppnisviðræðna og gögnin hafi greint áherslur RÚV um einstök atriði.

       Hvað varðar fullyrðingu kæranda um að stigagjöf hafi verið óskýr og skýringar ófullkomnar við hvert atriði þá bendir varnaraðili á að á viðræðu- og tilboðstíma hafi aðeins ein fyrirspurn borist um stigagjöfina og sú fyrirspurn hafi ekki komið frá kæranda. Telur varnaraðili að forsendur fyrir vali tilboðs og stigagjöfin hafi því verið mjög skýr.

       Varnaraðili lýsir því að þegar millitillaga 2 hafi verið til umfjöllunar hafi komið fram á fundi með kæranda að vel gengi að afmarka lausnina og því gæti næsti áfangi orðið lokaáfanginn, þar sem óskað yrði eftir lokatilboði. Í lok viðræðna í þessum áfanga sá varnaraðili að þær lausnir sem gætu fullnægt þörfum hans hefðu verið afmarkaðar nægilega. Því var ekki talin þörf á frekari viðræðum. Hafnar hann því staðhæfingum kæranda um að hugmyndir og nýjar lausnir hafi verið þróaðar allt fram á síðasta dag innkaupaferlisins. Varnaraðili bendir á að öllum kröfum hafi verið lýst í upphaflegri lýsingu. Í samræmi við lög nr. 84/2007 og samkeppnisviðræður hafi tilgangur þeirra verið að þróa einn eða fleiri valkosti sem mætt gætu kröfum varnaraðila. Allar viðræður hafi snúist nákvæmlega um að þróa valkostina, einn eða fleiri. Í lokin hafi verið boðið upp á tvo valkosti til að gera lokatilboð í, það er með eða án mannvirkja.

       Kærandi hefur bent á að tilboð eigi að vera í samræmi við tillögur á lausnum á fyrri stigum. Varnaraðili hafnar því að það geri eðli og umfang verkefnisins óljóst og undirstrikar að í lokaútgáfu gagna hafi verið nákvæmlega lýst hvað ætti að vera í lokatilboðum, auk þess sem það hafi komið fram í viðræðum aðila. Gögn hafi verið stytt til að einfalda þátttakendum tilboðsgerð og hafi það verið í fullu samráði við þátttakendur, enda hafi kærandi ekki gert athugasemdir við það. Í gögnum sem þátttakendur hafi fengið hafi annars vegar verið vísað í fyrri gögn og hins vegar lýst í hverju lokatilboð skyldi felast, sem skyldi vera í samræmi við fortilboð og fyrri tillögur. Varnaraðili telur að það komi ekki fram í kæru með hvaða hætti þetta hafi verið óskýrt.

       Varnaraðili telur að kæranda hafi mátt vera ljóst 13. júlí 2012 að ekki yrði haldinn opnunarfundur og í síðasta lagi við móttöku lokatilboðsgagna 12. desember sama ár. Varnaraðili byggir á því að við þessi tímamörk hafi kærufrestur byrjað að líða og telur hann því kærufrest samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 liðinn.

       Varnaraðili leggur áherslu á að í kæru komi fram að kærandi hafi langa og mikla reynslu af sambærilegum verkefnum. Auk þess hafi kærandi nýverið tekið þátt í sambærilegum útboðum. Telur hann fullyrðingu kæranda um að hans eigin tillögur í fyrri áföngum hafi verið honum sjálfum óljósar afar ótrúverðuga, hvað þá að kærandi beri fyrir sig fákunnáttu um verkefnið og eðli þess.

       Varnaraðili hafnar því að frestur til að skila inn lokatilboði hafi verið of stuttur. Bendir hann á að lengd frestins hafi verið rædd við kæranda og hafi hann engum andmælum hreyft við frestinum. Þá hafi hann ekki óskað eftir lengri fresti, enda hafi hann fullyrt að verkefnið væri skýrt. Þátttakendur töldu sig því hafa nægan frest til að skila inn lokatilboðum. Telur varnaraðili að fullyrðing kæranda um að frestur til að skila inn lokatilboði hafi átt að vera að lágmarki fimmtán dagar eigi ekki við. Kærandi staðfesti ennfremur að hann hafi ekki gert athugasemdir við tilboðsfrest.

       Varnaraðili segir það rangt að grundvallarbreytingar hafi verið gerðar á útboðinu á síðasta stigi. Þvert á móti hafi engar breytingar verið gerðar sem ekki hafi verið til umræðu áður og þátttakendur hafi þegar gert tillögur um. Lokatilboð hafi aðeins falist í því að taka saman viðkomandi tillögur og raða saman í lokatilboð. Því sé fráleitt að halda því fram að verkefnið hafi verið óljóst fyrir kæranda sem hafi haft lýsingu á verkefninu í meira en sjö mánuði.

       Varnaraðili greinir frá því að skýringarviðræður við þann þátttakanda sem hafi átt hagstæðasta boðið hafi farið fram 18. desember 2012, sbr. 8. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007. Leggur hann áherslu á að engum þáttum í forvalsgögnum eða öðrum gögnum hafi verið breytt og þess hafi verið gætt að raska ekki samkeppni eða mismuna þátttakendum. Varnaraðili áréttar að þeim grundvelli, sem lagður hafi verið að verkefninu strax í forvalsgögnum og fortilboðsgögnum, hafi aldrei verið raskað í ferli málsins. Kröfur útboðsins hafi ekki breyst og valforsendur og forsendur einkunnagjafar hafi verið þátttakendum ljósar frá upphafi. Varnaraðili hafi móttekið lokatilboð þátttakenda á þessum sömu forsendum og lagt mat á þau samkvæmt því.

       Varnaraðili undirstrikar að ákvörðun um gerð samnings skuli eingöngu vera á grundvelli forsendna fyrir vali fjárhagslega hagkvæmasta tilboðsins. Í fortilboðsgögnum 13. júlí 2012 hafi komið fram ítarleg lýsing á því hvernig tilboð yrðu metin, fyrir hvað stig væru gefin og hversu mörg stig væru gefin fyrir hvert atriði. Engar breytingar hafi verið gerðar á valmódeli, forsendum eða vægi atriða frá upphafi og hafi þátttakendur ekki spurt nánar út í þessi atriði. Varnaraðili bendir á að á fundi með kæranda 7. desember 2012 hafi hann verið spurður hvort einhver atriði væru óljós og hafi hann fullyrt að svo væri ekki, hann hefði skýra mynd af verkefninu.

       Varnaraðili greinir frá því að valið hafi verið tilboð fyrir lausn 2 hjá Fjarskiptum hf. en fjárhæð þess tilboðs hafi verið 2.574 milljónir króna. Tilboðsfjárhæð kæranda hafi verið 9.257 milljónir króna. Útreikningar hafi miðast við tilboð án kaupa á mannvirkjum en tilboð með slíkum kaupum hafi ekki komið til álita.

       Varnaraðili telur að hin kærða ákvörðun hafi verið rökstudd í bréfi sem hann hafi sent kæranda 22. janúar 2012, sbr. 75. gr. laga nr. 84/2007. Í kæru sé fullyrt að innbyrðis vægi verðs og tæknilegra þátta hafi verið breytt í síðasta áfanganum, en það sé ekki rétt. Í gögnum verksins hafi verið gerður greinarmunur á milli tilboða og tillagana. Tilboð hafi verið metin samkvæmt forsendum valmódels en tillögur ekki. Þar sem ekki hafi verið ljóst hver fjöldi þátttakanda yrði í ferlinu hafi verið gert ráð fyrir því í forvalsgögnum að öllum hæfum þátttakendum yrði boðið að taka þátt í lokuðu útboði með samkeppnisviðræðum og því hafi orðið að gera ráð fyrir fleiri en tveimur tilboðsáföngum.

       Varnaraðili vísar á bug fullyrðingu kæranda um að lausn 2 sem Fjarskipti hf. buðu hafi að meginstefnu falist í því að nýta eldri kerfi í stað þess að útvega nýtt kerfi. Þvert á móti felist lausnin í því að nýta það DVB-T kerfi sem þegar sé til staðar, stækka það og auk þess byggja nýtt DVB-T2, sem sé sambærilegt því kerfi sem kærandi hafi lagt til. Því verði til staðar tvö kerfi sem auki öryggi. Lausn þessi uppfylli að fullu afkastakröfur kaupanda.

       Varnaraðili bendir á að kærandi hafi af einhverjum ástæðum talið að sú lausn sem hann gerði að tillögu væri sú eina sem kæmi til greina. Varnaraðili telur hins vegar að af 5. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007 leiði að eðlilegt sé að fleiri en ein lausn komi til greina að loknum samkeppnisviðræðum og svo hafi verið í þessu verkefni. Af 4. mgr. 31. gr. laganna leiði ennfremur að varnaraðila hafi verið óheimilt að upplýsa þátttakendur um lausnir sem aðrir þátttakendur hafi lagt til.

       Varnaraðili telur að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að brotið hafi verið gegn lögunum. Verðmunur á tilboðum hafi verið afgerandi. Telur hann því ljóst að hafna verði kröfum kæranda. 

IV.

Fjarskipti hf. gera þá kröfu að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Fjarskipti hf. hafna því sem kærandi heldur fram í kæru að samskipti hafi verið takmörkuð og margt hafi verið óskýrt við framkvæmd samkeppnisviðræðanna. Telur félagið þessar staðhæfingar beinlínis rangar. Sjáist það best af því að kærandi hafi nánast engar athugasemdir gert við framkvæmd eða skýrleika á meðan á viðræðunum stóð.

Fjarskipti hf. leggja í fyrsta lagi áherslu á að valforsendur og kröfur varnaraðila hafi verið mjög skýrar. Í öðru lagi hafi bjóðendum verið í lófa lagið að spyrjast fyrir um allt það sem óskýrt hafi verið. Hafi kæranda af einhverjum ástæðum ekki verið það ljóst hvernig tilboð hans yrði metið megi ljóst vera að annað hvort hafi kærandi ekki meðtekið þær upplýsingar sem lagðar hafi verið fram eða þá að hann hafi látið undir höfuð leggjast að leita sér skýringa. Hvorugt þessara atriði sé á ábyrgð annarra en kæranda.

Fjarskipti hf. telja að skipta megi kæruefni í tvennt. Annars vegar telji kærandi að kröfur og valforsendur hafi verið óskýrar og hins vegar hafi ákvarðanir verið teknar við framkvæmd útboðsins sem ekki hafi verið lögmætar.

Fjarskipti hf. telja ekki hjá því komist að benda á að nokkrir formgallar séu á kæru máls þessa. Þannig sé til dæmis í lögum nr. 84/2007 lögð þung áhersla á að kærur séu lagðar fram þegar kærandi verði þeirra var en ekki eftir að niðurstaða liggi fyrir. Þegar mál séu þannig vaxin að kærandi hafi beðið með kæru sína þar til eftir að niðurstaða liggi fyrir verði að nálgast slíka kæru af varhug og vísa kærum frá ef komið sé fram yfir fjórar vikur.

Fjarskipti hf. benda á að samkeppnisviðræður veiti kaupendum rúmar heimildir og sveigjanleika til að gera stærri og flóknari samninga. Í því felist meðal annars að allar forsendur séu ekki gefnar fyrirfram eins og í almennum útboðum og geti þær því tekið miklum breytingum undir framkvæmd útboðsins. Í máli þessu beri kærandi það fyrir sig að valforsendum hafi verið breytt undir framkvæmd útboðsins og fullyrði að sú breyting hafi verið ólögmæt. Kærandi láti hins vegar hjá líða að taka það fram að slík breyting hafi verið heimil hafi hún átt sér stað. Þá geti kærandi þess ekki að samkvæmt fortakslausu ákvar. ð a ﷽﷽minn helst leiðrétta tæði 8. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007 skuli kaupandi meta tilboð á grundvelli þeirra forsendna fyrir vali tilboðs sem fram komi í upphaflegri útboðsauglýsingu en líka þeim sem fram komi í skýringargögnum.

Fjarskipti hf. telja að kærandi hafi alfarið sniðgengið þá skyldu sína að benda á að samkeppni hafi verið raskað eða mismunun átt sér stað. Þá komi hvergi fram í kæru hvernig þessar meintu breytingar hafi haft neikvæð áhrif fyrir kæranda. Þetta sé sérstaklega bagalegt sökum þess að umræddar breytingar virðast hafa gagnast kæranda umfram aðra bjóðendur enda hafi hann boðið að öllum líkindum dýrari lausn en Fjarskipti hf. Það hefði því verið kæranda í hag að vægi verðs hefði verið minna en ella.

Fjarskipti hf. telja að líta verði svo á að aðalkæruefnið og tilefni kærunnar sé opnun tilboða en kærandi hafi ákveðið að tína ýmis önnur atriði til í kærunni. Fjarskipti hf. telja að meðferð málsins hjá kærunefnd útboðsmála geti þannig einungis lotið að opnun tilboða og þeirra meintu réttarspjalla sem kærandi hafi orðið fyrir við þá opnun.

Það sé hins vegar rétt sem fram komi í kæru að engin formleg opnun tilboða hafi farið fram. Kærandi láti þess hins vegar ekki getið að lokatilboðum hafi verið skilað inn rafrænt sem hafi gert það að verkum að formleg afhending hafi verið óþörf.

Í því samhengi benda Fjarskipti hf. á að sérstaklega sé gert ráð fyrir því í 2. mgr. 69. gr. laga nr. 84/2007 að óþarft sé að halda opnunarfund þegar tilboð séu lögð fram með rafrænum hætti. Þetta fyrirkomulag komi skýrt fram í útboðsgögnum og hafi verið ljóst frá upphafi. Þá hafi verið gott samkomulag um þetta fyrirkomulag meðal þátttakenda enda sé haglegast að skila efnismiklum tilboðum rafrænt. Við þetta fyrirkomulag hafi enginn gert athugasemdir en nokkrum tilboðum hafi verið skilað inn með þessum hætti á fyrri stigum án þess að nokkrar athugasemdir hafi komið fram. Einnig sé vert að hafa í huga að enginn tilgangur hafi verið með því að hafa slíka opnun þegar ljóst sé hverjir bjóða og upplestur á upphæðum ekki til þess fallinn að varpa miklu ljósi á endanlega niðurstöðu. Þá sé á það bent að í lokuðu útboði geti þátttakendur einróma komið sér saman um tiltekið fyrirkomulag enda raski það ekki jafnræði þeirra á milli. 

Fjarskipti hf. leggja áherslu á að gerð sé sú krafa að bjóðendur í samkeppnisviðræðum, sem séu almennt vel upplýstir og nokkuð grandvarir, eigi að sitja við sama borð. Gerð sé sú krafa til þátttakenda að þeir beri sig eftir upplýsingum. Skoðist sú krafa í samhengi við það að samkeppnisviðræður eigi sér einungis stað við fagaðila enda varði viðræðurnar verkefni og viðfangsefni sem séu sérstaklega flókin. Það sé því gerð rík fagleg krafa til þátttakenda í samkeppnisviðræðum.

Fjarskipti hf. telja það óskiljanlegt að kærandi hafi talið óvissu vera um hlutföll á milli verðs og tæknieiginleika. Hið rétta sé að fyrst hafi mat á tilboðum verið 37% (verð)/67% (tækni). Því næst hafi þurft að velja á milli þeirra tveggja bjóðanda sem eftir hafi staðið í þeim hlutföllum sem næst hafi átt að koma til. Samkvæmt skýru orðalagi viðræðugagna fyrir fyrsta fasa hafi það hlutfall verið 50/50. Telja Fjarskipti hf. þennan meinta rugling kæranda ekki mjög trúverðugan miðað við þau gögn sem ligga fyrir. Í viðræðugögnum næsta fasa hafi verið komið að endanlegu vali á bjóðanda enda hafi aðeins tveir staðið eftir á þessu stigi. Samkvæmt þessari þriðju útboðslýsingu hafi hlutfall milli verðs og tæknikrafna verið 50/50 og kemur það fram strax í gögnum og sé endurtekið síðar. Það er ljóst að þessar upplýsingar hafi legið fyrir aðgengilegar öllum þeim sem þær hafi viljað sjá og heyra. Það sé ekki ósanngjörn krafa að þátttakendur í samkeppnsiviðræðum um umfangsmikið og krefjandi verk lesi þau gögn sem fyrir þá séu lögð. Sú staðreynd að kærandi hafi ekki kynnt sér útboðslýsingu verksins verði ekki skrifað á reikning annarra en hans sjálfs.

Fjarskipti hf. benda á að kærandi hafi lýst því yfir að alvarlegasta brot varnaraðila í samkeppnisviðræðunum sé að tilboð hafi ekki verið lesin upp með lögformlegum hætti. Slíkur misbrestur valdi því ekki að ferlið sé í heild sinni ógilt. Í versta falli sé slíkt þess valdandi að kærunefnd útboðsmála beini því til varnaraðila að framkvæma slíka opnun tilboða. Slík opnun væri hins vegar tilgangslaus. Kærandi hafi þannig hvorki orðið fyrir mismunun né hafi réttindi hans skerst með neinu móti.

Fjarskipti hf. leggja áherslu á að það sé ekki svo að allir misbrestir á því að lögum sé fylgt valdi því í einu og öllu að útboð sé ógilt. Þvert á móti verði að beita skynsemi og meðalhófi við mat á hæfilegum afleiðingum réttarbrota, einkum smærri réttarbrota sem hafi engin áhrif haft á innkaupaferlið og niðurstöðu þess.

Fjarskipti hf. benda á að af kæru málsins megi sjá að mikill munur hafi verið á tilboði félagins og tilboði kæranda. Sé þannig ljóst að tilboð, sem valið hafi verið, sé miklum mun hagstæðara en tilboð kæranda. Fjarskipti hf. telja einsýnt að kærandi hafi í raun ekki talið brotið gegn réttindum sínum í viðræðunum. Kærandi hafi hins vegar ákveðið að kæra í þeirri von að fá annað tækifæri til þess að bjóða í verkið. 

V.

Í máli þessu liggur fyrir að samningur hefur verið gerður í framhaldi af framangreindum samkeppnisviðræðum, en með ákvörðun nefndarinnar 25. febrúar sl. var hafnað kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir. Samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup verður téður samningur, sem gerður var fyrir gildistöku laga nr. 58/2013, ekki felldur úr gildi þótt komist verði að þeirri niðurstöðu að fyrrgreind ákvörðun varnaraðila hafi verið ólögmæt. Er af þessari ástæðu ekki heimilt að fallast á aðalkröfur kæranda. Eins og málið liggur fyrir telur nefndin engu að síður rétt að láta uppi álit á skaðabótaskyldu kærða, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

A

Af útboðsgögnum verður ekki skýrlega ráðið hvort litið hafi verið svo á af hálfu varnaraðila að um innkaupaferli hans færi samkvæmt 3. þætti laga nr. 84/2007 sem fjallar um opinber innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum tilskipunar Evrópuþingsins og Ráðsins nr. 2004/18/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga, eins og hún hefur verið tekin upp í EES-samninginn. Samkvæmt 1. mgr. 79. gr. laganna gilda sömu reglur um samkeppnisviðræður án tillits til þess hvort innkaup eru yfir innlendum viðmiðunarfjárhæðum eða fyrrgreindum viðmiðunarfjárhæðum EES-samningsins. Hefur það því ekki sjálfstæða þýðingu um efnislega úrlausn málsins að í skýringargögnum voru ekki tekin af tvímæli um hvort innkaupin færu fram á Evrópska efnahagssvæðinu, enda verður að gera ráð fyrir því að innkaupin hafi allt að einu verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu, svo sem skylt var samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 229/2010 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sbr. 7. gr. tilskipunarinnar.

B

Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laga nr. 84/2007 skal bjóðendum vera heimilt að vera við opnun tilboða og eiga þeir jafnframt rétt á að tilteknar upplýsingar, þ.á m. heildartilboðsfjárhæð, séu lesnar upp í heyranda hljóði eftir því sem þær koma fram í tilboðum. Á það er fallist með kæranda að um sé að ræða eina af grundvallarreglum opinberra innkaupa sem ætlað er að tryggja gagnsæi og jafnræði bjóðenda. Í þessu ljósi ber að skýra heimild 2. mgr. 69. gr. laganna á þá leið að nægilegt sé að tilkynna bjóðendum um fyrrgreind atriði með rafrænum hætti eftir lok tilboðsfrests þegar tilboð eru jafnframt lögð fram með rafrænum hætti.

Samkvæmt framangreindu gat ekki farið á milli mála að varnaraðila bar, að eigin frumkvæði, að kynna þátttakendum í lokaáfanga umræddra samkeppnisviðræðna um þau atriði sem talin eru upp í 1. mgr. 69. gr. laga nr. 84/2007 jafnskjótt og hann opnaði eða kynnti sér framkomin tilboð. Í samræmi við grunnreglu 35. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 2. gr. laga nr. 51/2003, bar varnaraðila ennfremur að ganga úr skugga um að mögulegt væri að senda bjóðendum umræddar upplýsingar með tryggilegum hætti, svo sem með því að óska eftir því að þeir samþykktu að taka á móti upplýsingum á ákveðnu rafpóstfangi á ákveðnu formi.

Í málinu liggur fyrir að málsmeðferð varnaraðila fullnægði ekki framangreindum kröfum. Er það aðfinnsluvert að mati nefndarinnar. Hins vegar verður á það að líta að í málinu er ekkert komið fram sem bendir til þess að umrætt brot hafi haft áhrif á efni þeirra tilboða sem lögð voru fram þannig að þýðingu hafi haft fyrir mat varnaraðila á tilboðum eða möguleika kæranda við innkaupaferlið. Verður skaðabótaskylda varnaraðila því ekki reist á þessum grundvelli.

C

Í máli þessu er ekki um það deilt að fullnægt var skilyrðum 1. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007, sem svarar efnislega til 29. gr. fyrrgreindrar tilskipunar, til að leita eftir samningi um téð innkaup á grundvelli samkeppnisviðræðna í samræmi við nánari fyrirmæli greinarinnar. Með hliðsjón af atvikum málsins telur nefndin þó rétt að árétta að í samkeppnisviðræðum er kaupanda fyrst og fremst gert kleift að skilgreina nánar, með viðræðum við fyrirtæki og skoðun á framkomnum hugmyndum þeirra, þau tæknilegu atriði sem talin eru geta fullnægt þörfum hans, eins og þessar þarfir hafa áður verið skilgreindar í auglýsingu eða skýringargögnum, sbr. 2. mgr. greinarinnar.

Með heimild til samkeppnisviðræðna er ekki slakað á kröfum til þess að viðsemjendur kaupanda njóti jafnræðis við innkaup, sbr. grunnreglu 14. gr. laga nr. 84/2007. Í samræmi við þetta leiðir skýrlega af fyrirmælum 31. gr. sömu laga að kaupanda ber í upphafi að skilgreina þarfir sínar og tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs, sbr. 45. gr. laganna. Þá er í 4. mgr. greinarinnar sérstaklega kveðið á um jafnræði þátttakenda við framkvæmd samkeppnisviðræðna. Leiðir meðal annars af þessum fyrirmælum að kaupanda er óheimilt að skýra þátttakendum frá lausnum eða öðrum trúnaðarupplýsingum sem annar þátttakandi hefur sett fram, án samþykkis viðkomandi.

Samkvæmt framangreindu snúast samkeppnisviðræður um það hvernig tilteknum þörfum kaupanda verður best fullnægt með hliðsjón af fyrirfram gefnum forsendum fyrir endanlegu vali tilboðs. Þótt kaupanda verði játað ákveðið svigrúm til þess að afmarka nánar valforsendur sínar nánar, eftir því sem samkeppnisviðræðum vindur fram og þarfir kaupandans eru skýrðar fyrir þátttakendum, leiðir af því sem áður segir að samkeppnisviðræður geta ekki beinlínis haft það að markmiði að kaupandi afmarki valforsendur sínar eða skýri fyrst frá raunverulegum þörfum sínum undir gangi samkeppnisviðræðna. Af grunnreglu opinbera innkaup um jafnræði leiðir einnig að fækkun lausna undir gangi samkeppnisviðræðna verður að grundvallast á þeim valforsendum sem settar voru fram í upphafi í auglýsingu eða skýringargögnum. Leiðir sú niðurstaða einnig af fortakslausu ákvæði 8. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007.

D

Samkvæmt fyrstu útgáfu skýringagagna 23. maí 2012 voru valforsendur annars vegar verð en hins vegar tæknilegir eiginleikar. Hins vegar skyldi innbyrðis vægi þessara atriða vera ólíkt eftir því sem viðræðum yndi fram og lausnum væri fækkað. Samkvæmt þessu hugðist kaupandi beita mismunandi forsendum við mat á lausnum eftir því á hvaða stigi viðræður væru. Að mati nefndarinnar gat þetta fyrirkomulag leitt til þess að brotið væri gegn grunnreglunni um jafnræði bjóðenda, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar 18. október 2012 í máli nr. 19/2012 og þau sjónarmið sem fram komu í forsendum dóms Hæstaréttar 26. febrúar 2004 í máli nr. 347/2003. Til þess verður þó að líta að þessi háttur á fyrirkomulagi samkeppnisviðræðna var kynntur þátttakendum í upphafi án þess að fram kæmu athugasemdir þátttakenda eða kæra til kærunefndar útboðsmála. Með vísan til 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 getur þessi annmarki á innkaupaferli varnaraðila því ekki orðið grundvöllur að áliti nefndarinnar um skaðabótaskyldu samkvæmt fyrrgreindu ákvæði laga nr. 84/2007.

Í fyrrgreindum skýringargögnum voru umræddar valforsendur ekki afmarkaðar nánar. Svo sem áður segir er óhjákvæmilegt að játa kaupanda nokkurt svigrúm til að afmarka nánar valforsendur sínar undir gangi samkeppnisviðræðna eða við endanlegt mat á tilboði, t.d. með gerð stigamatskerfis. Þetta svigrúm má þó ekki leiða til þess að kaupandi hafi í reynd óheft mat um hvernig staðið er að mati tilboða.

Með hliðsjón af þeim innkaupum sem hér var um að ræða er það álit nefndarinnar að upphaflegar valforsendur kaupanda hafi verið svo almennt orðaðar að mjög hafi verið erfiðleikum bundið að átta sig á því hvernig kaupandi hugðist standa að mati við fækkun lausna og loks á tilboðum. Er þá einkum litið til þess að ekki var með neinum hætti leitast við að skilgreina nánar hvað fælist í ákjósanlegum tæknilegum eiginleikum hins keypta. Til þess verður þó enn sem fyrr að líta að téðar valforsendur voru kynntar þátttakendum í upphafi án þess að fram kæmu athugasemdir þátttakenda eða kæra til kærunefndar útboðsmála. Þá liggur fyrir að varnaraðili setti fram mun ítarlegri skilgreiningu á inntaki valforsendna síðar og skýrði þær að beiðni tiltekins þátttakanda í viðræðunum. Með vísan til 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 getur þessi annmarki á innkaupaferli varnaraðila því ekki heldur orðið grundvöllur að áliti nefndarinnar um skaðabótaskyldu samkvæmt fyrrgreindu ákvæði laga nr. 84/2007.

E

Andstætt því sem haldið hefur verið fram af kæranda í máli þessu er kaupanda við opinber innkaup heimilt að skilgreina lágmarkskröfur til hins keypta og jafnframt að líta til eiginleika hins keypta sem eru umfram þessar lágmarkskröfur við mat á hagkvæmni tilboða. Eðli málsins samkvæmt kemur slíkt mat eingöngu til greina þegar mat á tilboði miðast ekki einvörðungu við verð heldur fjárhagslega hagkvæmni, eins og hún er nánar skilgreind í valforsendum samkvæmt 42. gr. laga nr. 84/2007. Er hér á það líta að við gerð samnings í framhaldi af samkeppnisviðræðum skal val tilboðs grundvallast á fjárhagslegri hagkvæmni en ekki verði eingöngu, sbr. lokaorð 1. mgr. 31. gr. laganna.

Nefndin hefur kynnt sér þau atriði sem talin voru upp í nánari skilgreiningu varnaraðila á valforsendum sínum í skýringargögnum útgefnum 12. júlí 2012. Að mati nefndarinnar er ekki annað komið fram en að þar sé í öllum tilvikum um að ræða atriði sem kaupanda við opinber innkaup er heimilt að líta til við mat á fjárhagslegri hagkvæmni. Er þá meðal annars litið til þess að í upphaflegum skýringargögnum kom skýrlega fram að varnaraðili teldi það þjóna þörfum sínum að dreifingarsvæði hins keypta kerfis næði til hafsvæðisins umhverfis landið og var þetta svæði síðar skilgreint nánar sem efnahagslögsaga Íslands. Sömuleiðis mátti ráða skýrlega af skýringargögnum að tilboð yrði talið fullnægja þörfum varnaraðila betur eftir því sem framboðið dreifingarkerfi næði til fleiri landsmanna og þá umfram það 99,9% lágmark sem upphaflega var tilgreint í skýringargögnum varnaraðila.

Samkvæmt framansögðu verður ekki á það fallist að þær forsendur sem lagðar voru til grundvallar mati á tilboðum hafi verið of óljósar eða ómálefnalegar. Þá er ekki á það fallist að valforsendur hafi verið ólögmætar af þeirri ástæðu að þær hafi í raun falið í sér kröfur til tæknilegrar og fjárhagslegrar getu.

F

Samkvæmt því sem fram er komið í málinu fékk eitt tilboð frá Fjarskiptum hf. fullt hús stiga fyrir verðþátt eða 50 stig en tilboð kæranda aðeins 13,90 stig af 50 mögulegum. Með hliðsjón af þeim muni sem var á verði og verðþáttum umræddra tilboða, sem að mati nefndarinnar var verulegur, telur nefndin ekkert fram komið sem gefur til kynna að mat varnaraðila hafi að þessu leyti verið óeðlilegt.

Nefndin hefur farið yfir stigagjöf varnaraðila fyrir einstaka liði tæknilegra eiginleika. Nefndin fellst á það með varnaraðila að heimilt sé að meta tæknilega eiginleika í sumum tilvikum með hliðsjón af framkomnum tilboðum en í öðrum tilvikum með hliðsjón af hlutrænum mælikvarða, enda sé jafnræðis og málefnalegra sjónarmiða gætt. Nefndin telur að jafnvel þótt fallist væri á sjónarmið kæranda um ákveðin nánari atriði við mat á tæknilegum eiginleikum hafi með engum hætti verið gert líklegt að slík niðurstaða geti haft áhrif á heildarniðurstöðu við mat á tilboðum. Er þá sem fyrr litið til þess að metin fjárhæð tilboðs kæranda var rúmlega þrisvar sinnum hærri en það tilboð sem talið var hagkvæmast að þessu leyti. 

G

Ekki verður á það fallist með kæranda að grundvallarþáttum samkeppnisviðræðna hafi verið breytt á síðari stigum þeirra með því að óskað var eftir tilboðum í ákveðin mannvirki í eigu varnaraðila. Er og ekki komið fram að þetta atriði hafi haft þýðingu við endanlegt val á tilboðum. Getur þetta atriði því ekki orðið grundvöllur að skaðabótaskyldu varnaraðila.

Af hálfu kæranda var lögð á það áhersla við munnlegan flutning málsins að honum hefði ekki verið ljóst að til álita kæmi tilboð sem byggðist á því að eldra kerfi yrði notað og endurbætt, svo sem fólst í því tilboði sem metið var hagkvæmast af varnaraðila. Var því jafnframt lýst af hálfu kæranda að honum hefði verið í lófa lagið að leggja fram tilboð á þessum grunni, ef slík ábending hefði komið fram af hálfu varnaraðila. Verður að skilja málatilbúnað kæranda á þá leið að hann telji að með þessum hætti hafi verið brotið gegn jafnræði þátttakenda við umræddar samkeppnisviðræður.

Eins og áður segir þjóna samkeppnisviðræður þeim tilgangi að gera kaupanda kleift að skilgreina nánar, með viðræðum við fyrirtæki og skoðun á framkomnum hugmyndum þeirra, þau tæknilegu atriði sem talin eru geta fullnægt þörfum hans. Samkvæmt þessu er það á ábyrgð þátttakenda í samkeppnisviðræðum að setja fram lausnir, en kaupanda að bregðast við þessum lausnum með nánari viðræðum og formlegum ákvörðunum um fækkun lausna. Samræmist það ekki þessum grunnrökum samkeppnisviðræðna að kaupanda beri lagaleg skylda til þess að eiga frumkvæði að tilteknum lausnum þátttakenda sem þeir bjóða svo fram. Kann slíkt frumkvæði kaupanda ennfremur að ganga gegn banni 4. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007 við því að kaupandi upplýsi aðra þátttakendur um lausnir eða aðrar trúnaðarupplýsingar sem annar þátttakandi hefur sett fram. Samkvæmt þessu verður ekki á það fallist með kæranda að brotið hafi verið gegn jafnræði þátttakenda við umræddar samkeppnisviðræður með því að kærandi málsins var ekki sérstaklega upplýstur um að heimilt væri að byggja tilboð á samnýtingu við eldra dreifingarkerfi, svo sem gert var ráð fyrir í tilboði annars þátttakanda.

H

Samkvæmt öllu framangreindu er það niðurstaða nefndarinnar að þrátt fyrir ákveðna annmarka á upphaflegum skýringargögnum, svo og framkvæmd samkeppnisviðræðnanna, sé skilyrðum ekki fullnægt til að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila samkvæmt 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Verður varakröfu kæranda um að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila því einnig hafnað. Í ljósi þessarar niðurstöðu verður kröfu kæranda um málskostnað einnig hafnað. 

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfum kæranda, Norkring AS, vegna samkeppnisviðræðna varnaraðila, Ríkiskaupa, auðkenndar „Broadcast Network Renewal – Digital Television Broadcast“.       

 

Reykjavík, 28. júní 2013 

Skúli Magnússon

Stanley Pálsson

Eiríkur Jónsson

 

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,  28.06.2013

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn