Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 27/2013.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. janúar 2014

í máli nr. 27/2013:

Fastus ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Landspítala

Heilbrigðisstofnun Austurlands

Sjúkrahúsinu á Akureyri

Sjúkrahúsinu á Akranesi og

Á.Hr. ehf. 

Með bréfi 18. nóvember 2013 kærði Fastus ehf. rammasamningsútboð Ríkiskaupa nr. 15408 um kaup á svæfingartækjum vegna Landspítala, Heilbrigðisstofnunar Austurlands, Sjúkrahúss Akureyrar og Sjúkrahúss Akraness. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi sú ákvörðun Ríkiskaupa að taka tilboði General Electric Healthcare í svæfingartæki í útboðinu og lagt verði fyrir varnaraðila að velja úr framkomnum tilboðum að nýju. Til vara er þess krafist að útboðsferlið verði fellt úr gildi og útboð auglýst á nýjan leik og til þrautavara að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Þá er krafist málskostnaðar.

Varnaraðilum var gefin kostur á að tjá sig um kæruna. Með sameiginlegri greinargerð Ríkiskaupa og Landspítala fyrir hönd kaupenda 3. desember 2013 er þess krafist að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd eða hafnað. Þá er krafist málskostnaðar. Á. Hr. ehf., sem tók þátt í útboðinu, var einnig gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum. Í greinargerð félagsins 3. desember 2013 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila með bréfi 10. janúar 2014.

            Með ákvörðun 10. desember 2013 aflétti kærunefnd útboðsmála þeirri sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem hafði átt sér stað í kjölfar kæru kæranda.

I

Hinn 10. maí 2013 auglýsti Ríkiskaup á Evrópska efnahagssvæðinu rammasamningsútboð nr. 15408 um kaup á svæfingartækjum fyrir hönd Landspítala, Heilbrigðisstofnunar Austurlands, Sjúkrahússins á Akureyri og Sjúkrahússins á Akranesi. Fyrirspurnarfrestur var til 17. júní 2013 og fór opnun tilboða fram 26. júní sama ár en tilboð bárust frá fjórum fyrirtækjum, þ.á m. kæranda.

            Í útboðsgögnum komu fram þær kröfur sem gerðar voru til svæfingartækjanna, en þar sagði m.a. í grein 6.1 að boðin tæki skyldu vera ný og ónotuð, úr nýjustu línu svæfingartækja framleiðanda og innihalda nýjustu tækni í svæfingarlækningum háskólasjúkrahúsa. Jafnframt að svæfingartækin skyldu uppfylla hæstu klínísku kröfur um virkni, öryggi, sveigjanleika, áreiðanleika og viðmót. Orðrétt sagði:

„The workstations tendered SHALL be new and unused and the Manufacturer´s latest line of Anaesthesia Workstations, comprising the latest technology in the field of anaesthesiology applied in a University Hospital. [/] The Anaesthesia Workstations SHALL provide the highest clinical standard and performance, safety, flexibility, reliability, user friendliness with efficiency and advanced anaesthesia gas does management.“

Þá kom fram í grein 2.7 í útboðsgögnum að ef gefin væri út varúðartilkynning frá bjóðanda, seljanda, birgja, framleiðanda eða yfirvöldum um tæki sem ættu undir útboðið skyldi kaupandi vera upplýstur um það með skriflegum og formlegum hætti, sbr. eftirfarandi orðalag greinarinnar: 

 “In case of a medical device alert and/or field corrective action from the Tenderer/Seller/Supplier/Manufacturer/Authorities regarding products covered by the framework contract, the Purchaser SHALL be immediately informed in writing and in a formal way. This applies both during the tender process and after a framework contract has been agreed upon. The Seller must ensure that notice of the alert and/or action is immediately provided to the Purchaser, and it will be deemed negligent if the Purchaser does not receive the necessary information.“

Þá gerði grein 7.6.2 kröfur um að mögulegt yrði að veita tiltekna tæknilega þjónustu og tengja kerfi svæfingartækjanna í gegnum VPN tengingu við miðlæga þjónustu framleiðanda til að fá skjóta tæknilega greiningu, þjónustupróf, vöktun og gæðastýringu á gildistíma samningsins, en orðrétt sagði: 

„Information on where the Purchaser can get technical service support and assistance SHALL be included in the tender. Technical support and contact person(s) SHALL be available from 8:00 to 17:00 every working day and shall be free of charge. [/] It must be possible to connect the system via secure connection (VPN) to the Manufacturer´s central service organization for quick remote technical analysis, diagnostic service tests, monitoring and quality control during the framework contract period. This connection must be included in the tender.“ 

Með bréfi 8. nóvember 2013 var tilkynnt að ákveðið hefði verið að velja tilboð Á.Hr. ehf. í útboðinu sem bauð tækjabúnað frá General Electric Healthcare. Í rökstuðningi fyrir niðurstöðunni sagði m.a. að Á.Hr. ehf. hefði boðið lægsta verð í útboðinu. Tilboð félagsins hefði verið metið hagstæðast þeirra tilboða sem höfðu borist í útboðinu samkvæmt matslíkani útboðsgagna og fengið hæstu einkunn.

II

Kærandi reisir málatilbúnað sinn í fyrsta lagi á því að tilboð Á.Hr. ehf. hafi ekki uppfyllt þær lágmarkskröfur sem gerðar voru í útboðsgögnum og því hafi ekki verið heimilt að taka tilboði félagsins. Í grein 7.6 í útboðsgögnum hafi komið fram það skilyrði að það yrði að vera mögulegt að tengja kerfi hinna boðnu svæfingartækja í gegnum VPN tengingu við miðlægja þjónustu framleiðanda til að fá skjóta tæknilega greiningu, þjónustupróf, vöktun og gæðastýringu á meðan rammasamningurinn væri í gildi. Samkvæmt upplýsingum kæranda sé ekki mögulegt að tengja þau tæki sem voru valin með þeim hætti sem ákvæðið lýsir. Þá feli boðin tæki ekki í sér nýjustu tækni í skilningi greinar 6.1 í útboðsgögnum. Nýjasta tækni í svæfingartækjum feli í sér að innleidd hafi verið tæknileg aðferð sem svipi meira til öndunarvéla en hefðbundinna eldri svæfingavéla. Þetta þýði að svigrúm til að bregðast við mismunandi lungnarúmmáli sjúklings sé aukið og meira en við hefðbundna tækni og þannig sé unnt að meðhöndla breiðari hóp sjúklinga. Þessu sé ekki til að dreifa í þeim tækjum sem urðu fyrir valinu. Þá byggir kærandi jafnframt á því að í grein 2.7 í útboðsgögnum komi fram að ef gefin sé út viðvörun frá bjóðanda, seljanda, birgja, framleiðanda eða yfirvöldum um tæki sem átt hafi undir útboðið skuli kaupandi upplýstur um það með skriflegum og formlegum hætti. Kæranda sé kunnugt um tvær slíkar tilkynningar frá General Electric Healthcare vegna þeirra tækja sem boðin hafi verið í útboðinu. Kæranda sé ekki kunnugt hvort upplýst hafi verið um þessar varúðartilkynningar í útboðinu en hafi það ekki verið gert hefði það átt að leiða til þess að tilboði félagsins yrði ekki tekið.

            Þá byggir kærandi í öðru lagi á því að útboðslýsing hafi ekki lagt rétt mat á hagkvæmni tilboða og því sé um að ræða brot á þeirri meginreglu að velja skuli hagkvæmasta tilboðið, sbr. 72. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Gerðar hafi verið rannsóknir þar sem borin hafi verið saman gasnotkun véla frá ýmsum aðilum, þ.á m. General Electric Healthcare. Hafi komið í ljós að tæki kæranda noti mun minna gas en aðrar vélar sem hafi í för með sér verulegan sparnað. Ef tekið hefði verið tillit til þessa sparnaðar hefði það leitt til þess að vélar kæranda hefðu verið álitnar hagkvæmari kostur. 

            Í seinni athugasemdum kæranda kemur fram að hann telji að sú VPN tenging sem boðið hafi verið upp á í þeim tækjum sem urðu fyrir valinu feli í sér að gögn eru tekin úr tækinu og sett í tölvu. Í gegnum sérstakt forrit í venjulegri tölvu sé síðan unnt að tengjast við tækniaðstoð General Electric Healthcare. Ákvæði 7.6.2 í útboðsgögnum verði að skilja svo að unnt verði að vera að tengja tækið sjálft við þjónustusvið seljanda en ekki sé nægjanlegt að upplýsingar úr tækinu séu settar yfir í tölvu sem svo séu lesnar. Vísar kærandi í þessu sambandi m.a. til gagna sem lögð voru fram í útboði vegna sömu tækja í Svíþjóð. Þá byggir kærandi jafnframt á að í grein 2.7 í útboðsgögnum hafi falist að upplýsa hafi átt um hvers konar ágalla á boðnum tækjum án tafar. Þrátt fyrir að þær varúðartilkynningar sem sendar hafi verið út hafi ekki verið birtar á Norðurlöndunum hafi bjóðendur í útboðinu ekki verið lausir undan skuldbindingum sínum til að upplýsa um galla sem framleiðandanum voru orðnir ljósir.

III

Í sameiginlegri greinargerð Ríkiskaupa og Landspítala er krafa um frávísun málsins byggð á því að í kæru hafi ekki verið tekið fram að hverjum kæra beindist en það sé skilyrði skv. 2. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Þá er því mótmælt að það tilboð sem hafi orðið fyrir valinu hafi ekki uppfyllt kröfur greinar 7.6.2 í útboðsgögnum. Til stuðnings því að framboðnar vélar í útboði varnaraðila hafi ekki búið yfir þeirri VPN tengingu sem ákvæðið geri áskilnað um vísi kærandi til gagna úr útboði fyrir svæfingarvélar sem fram hafi farið í Svíþjóð, en þau gögn séu alls ófullnægjandi til að slá því föstu. Þá hafi borið að uppfylla umrædda kröfu á samningstímanum og ekki hafi verið skylt að leggja fram gögn þessu til staðfestu heldur hafi undirritun á tilboðsblaði nægt til að skuldbinda bjóðanda að þessu leyti. Varnaraðilar hafi enga ástæðu til að ætla að sú skuldbinding yrði vanefnd á samningstímanum. Engu að síður hafi varnaraðilar gengið á eftir því við prófun að þessi krafa væri uppfyllt og hafi það verið staðfest af General Electric Healthcare.

Þá er því einnig mótmælt að framboðnar vélar hafi ekki uppfyllt kröfur greinar 6.1 í útboðsgögnum. Þeirri staðhæfingu kæranda er mótmælt að nýjasta tækni í svæfingartækjum feli í sér að innleidd hafi verið tæknileg aðferð sem svipi meira til öndunarvéla en hefðbundinna eldri svæfingavéla, sem veiti aukið svigrúm til að bregðast við mismunandi lungnarúmmáli sjúklings sem leiði til þess að unnt sé að meðhöndla breiðari hóp sjúklinga. Þó sumir framleiðendur svæfingarvéla hafi fikrað sig meira í átt að öndunarvélum sé ekki þar með sagt að engar tækninýjungar hafi orðið á sviði hefðbundinna svæfingarvéla. Í ákvæðinu hafi verið farið fram á að framleiðendur byðu nýjar ónotaðar vélar, búnar nýjustu tækni framleiðandans sem uppfyllti kröfur háskólasjúkrahúsa um nýjustu tækni. Varnaraðilar hafi fullvissað sig um að vélar General Electric Healthcare gætu tekið sjúklinga frá minnstu fyrirburum sem vægju um 0,5 kg og upp í ofurþunga sjúklinga sem vægju allt að 250 kg, auk þess að geta tekið sjúklinga sem ættu við alvarlega lungnasjúkdóma að ræða. Þær vélar sem boðnar hafi verið og til greina komu hafi verið búnar nýjustu tækni sem hver framleiðandi hafi átt völ á. Þá sé ávirðing kæranda ekki studd neinum sjálfstæðum óháðum rannsóknum. 

Hvað varðar þann málatilbúnað kæranda að varnaraðilar hafi ekki verið upplýstir um þær varúðartilkynningar sem sendar voru út vegna boðinna tækja General Electric Healthcare benda varnaraðilar á að ákvæði 2.7 leggi þá skyldu á bjóðendur að upplýsa tafarlaust um allar varúðartilkynningar sem kunnu að hafa áhrif á framboðin tæki. Úrræði vegna slíkra tilkynninga séu hins vegar valkvæð og geti falist í stöðvun ferlisins eða þá að samningur framhaldist. Hvergi sé því hins vegar haldið fram í útboðsgögnum að tilboð sé sjálfkrafa ógilt ef gegn ákvæðinu sé brotið. Þá benda varnaraðilar á að þeim hafi verið kunnugt um tilteknar varúðartilkynningar, en það var mat þeirra að þær ættu ekki nema að takmörkuðu leyti við um framboðnar vélar og þau atriði sem þar var getið um væru þess eðlis að þau myndu ekki hafa áhrif á boðnar vélar. Tilkynningarnar hafi átt við vélar sem komnar voru á markað og framleiddar höfðu verið á tilteknu tímabili og var gert ráð fyrir að þær yrðu lagfærðar áður en fyrstu vélarnar yrðu afhentar. Aðrar tilgreindar varúðartilkynningar hafi ekki verið komnar í hendur varnaraðila þegar kæra hafi verið lögð fram enda var verið að gefa út þessar tilkynningar til Norðurlanda um það leyti, eða rétt eftir að útboðið hafi verið kært. Eftir að hafa farið yfir tilkynningar þessar sé það mat varnaraðila að ekki sé ástæða til aðgerða og að engin hætta stafi af þeim atriðum sem tilkynningarnar varða.  

Þá er þeim málatilbúnaði kæranda mótmælt að útboðslýsing hafi ekki lagt rétt mat á hagkvæmni tilboða og brjóti því gegn 72. gr. laga um opinber innkaup. Þessi málatilbúnaður lúti að því að valmódelið hafi verið rangt þar sem það hafi ekki byggt á því hver gasnotkun svæfingartækjanna væri. Útboð væru almennt óframkvæmanleg ef það ætti að vera háð mati tilboðsgjafa eftir á hvort tækniforskriftir eða skilmálar í útboði hafi verið þeir „réttu“ eða ekki út frá hagkvæmnissjónarmiðum. Eina spurningin sé hvort tækniforskrift eða skilmálar veiti bjóðendum jöfn tækifæri og leiði ekki til ómálefnalegra hindrana á samkeppni. Hér sé slíku ekki fyrir að fara. Þá sé þessi málsástæða of seint fram komin enda hafi útboðið verið auglýst 10. maí 2013 og fyrirspurnarfresti lokið 17. júní 2013. Kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. hafi því verið liðinn þegar kæra hafi borist kærunefnd. Þá sé heldur ekki hægt að byggja á þeirri staðhæfingu kæranda að varnaraðilar hefðu átt að gæta þessa af sjálfsdáðum einmitt af sömu ástæðu, þ.e. þar sem þessara atriða hafi ekki verið getið meðal tæknilegra krafna í valmódeli varnaraðila hafi því með öllu verið óheimilt að leggja það sjálfstætt til grundvallar mati sínu, sbr. 2. mgr. 72. gr. laga um opinber innkaup. Þá skuli forsendur fyrir vali tilboðs annað hvort miðast eingöngu við lægsta verð eða fjárhagslega hagkvæmni frá sjónarhóli kaupanda skv. 45. gr. laga um opinber innkaup, en ekki sjónarhóli seljanda eins og kærandi virðist byggja á.  

Þá er byggt á því að krafa um að kærunefnd veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila sé verulega vanreifuð. Jafnframt að kæra kæranda sé bersýnilega tilefnislaus og til þess eins gerð að tefja fyrir framgangi útboðsins. Því sé þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað, sbr. 2. málsliður 2. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.

Í greinargerð varnaraðila Á.Hr. ehf. er því mótmælt að sá búnaður sem hann hafi boðið hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsgagna. General Electric Healthcare sé leiðandi fyrirtæki á heimsvísu hvað svæfingatæki áhrærir. Sú tækni sem fyrirtækið beiti og gangi undir nafninu „End tidal Control“ sé nýjasta tækni og greini fyrirtækið frá öðrum keppinautum. Þessi búnaður sé hluti þess sem er í þeim tækjum sem Ríkiskaup og Landspítali völdu.   Búnaðurinn geti nýst við aðgerðir á sjúklingum frá því að vera örsmáir fyrirburar og allt til þess að vera einstaklingar af stærstu og þyngstu gerð. Hugmyndir um þróun í þá átt að svæfingabúnaður verði líkari öndunarvélum séu vanga­veltur og styðji ekkert ályktanir kæranda um að þetta geri þann búnað sem Á.Hr. ehf. bauð verr til þess fallinn að uppfylla skilyrði útboðsgagna.

Þá er einnig byggt á því að rangt sé að svæfingartæki General Electric Healthcare uppfylli ekki skilmála greina 7.6.2 í útboðsgögnum og hafi verið sýnt fram á það við prófun búnaðarins hér á landi.

Þá taki hluti þeirra varúðartilkynninga sem kærandi hafi bent á alls ekki til boðinna tækja í útboðinu og um þær yrði því aldrei tilkynnt til kaupenda. Aðrar tilkynningar tækju hins vegar til eins tækis sem útboðið tók til en tilkynning vegna þess hafi verið send 15. október 2013 í Bandaríkjum Norður Ameríku, 30. október 2013 í Bretlandi og á Norðurlönd­unum 21. nóvember 2013, eða eftir að kæra í þessu máli hafi verið dagsett. Þá hafi varnaraðili Á.Hr. ehf. verið í fullkominni sátt við kaupendur um að uppfylla þennan hluta skilmálanna, sem sé hugsaður fyrst og fremst vegna þjónustunnar eftir að kaup kunna að komast á, en eigi ekki að veita keppinautum færi á að fresta kaupferlinu með tilefnislausri kæru. Það sé enda augljóst að ekki verði afhentur búnaður með þekktum ágöllum.

Hvað varðar þann málatilbúnað kæranda að útboðslýsing hafi ekki lagt rétt mat á hagkvæmni tilboða mótmælir varnaraðili skýrslu þeirri sem kærandi byggir á og segir að sýni fram á betri gasnýtingu þess tækjabúnaðar sem hann hafi boðið. Skýrslan sé ekki unnin af óháðum aðila og að sá búnaður sem stafaði frá General Electric Healthcare virðist ekki hafa starfað eins og gert er ráð fyrir við prófanirnar. Þá vísar kærandi einnig til þess að í útboðinu hafi ekki verið gerður áskilnaður um þetta atriði og að óheimilt hefði verið að líta til þess, sbr. 2. mgr. 72. gr. sbr. 45. gr. laga um opinber innkaup. Jafnframt geti það ekki valdið ógildi tilboðsins þó gasnotkun hafi ekki verið sérstak­lega tiltekin sem einn af þeim þáttum sem hefði átt að byggja ákvörðun á. Sú staðreynd, ef rétt reynd­ist, gæti einasta gefið kæranda rétt til skaðabóta.

V

Af kæru verður nægjanlega ráðið að hverjum kæran beinist og eru því ekki efni til að vísa kröfum kæranda frá af því tilefni, svo sem krafist er í sameiginlegri greinargerð varnaraðila Ríkiskaupa og Landsspítala.

Að mati nefndarinnar er nægilega fram komið að framboðin tæki General Electric Healthcare hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna um gæði, virkni og aðra eiginleika, sbr. grein 6.1 í útboðsgögnum. Þá verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að mögulegt sé að veita viðhlítandi tækniþjónustu við þann tækjabúnað sem varð fyrir valinu, m.a. í gegnum svokallaða VPN tengingu við miðlægja þjónustu framleiðanda, sbr. grein 7.6 í útboðsgögnum. Eins og málið liggur fyrir verður enn fremur ekki talið að varnaraðili Á.Hr. ehf. hafi vanrækt upplýsingaskyldu sína samkvæmt grein 2.7 í útboðsgögnum þannig að þýðingu hafi haft fyrir gildi tilboðs fyrirtækisins. Samkvæmt framangreindu verður ekki fallist á að það tilboð sem varð fyrir valinu í útboðinu hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsgagna.

Skilja verður kröfu kæranda um að útboðslýsing „hafi ekki lagt rétt mat á hagkvæmni tilboða“ þannig að gerðar séu athugasemdir við efni útboðsgagna. Fyrir liggur að útboðið var auglýst 10. maí 2013 og að fyrirspurnarfresti lauk 17. júní 2013. Frestur skv. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, til þess að bera upp kæru vegna efnis útboðsgagna var því löngu liðinn þegar kæra barst kærunefnd hinn 18. nóvember sl. Verður því að vísa kröfu kæranda þess efnis að útboðsferlið verði fellt úr gildi og útboð auglýst á nýjan leik, sem studd var við þennan málatilbúnað, frá nefndinni.  Með hliðsjón af framangreindu verður að öðru leyti að hafna kröfum kæranda.

Ekki er tilefni til að verða við kröfu varnaraðilanna Ríkiskaupa og Landspítala um að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Verður því hver aðili að bera sinn kostnað.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Fastus ehf., um að útboðsferli vegna rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 15408 um kaup á svæfingartækjum vegna Landspítala, Heilbrigðisstofnunar Austurlands, Sjúkrahúss Akureyrar og Sjúkrahúss Akraness verði fellt úr gildi og auglýst á nýjan leik, er vísað frá kærunefnd. Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

           Málskostnaður fellur niður.

 

                                                  Reykjavík, 24. janúar 2014.                                                      

Skúli Magnússon  

                                                      Ásgerður Ragnarsdóttir                                                        

Stanley Pálsson

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn