29. desember 2010 Dómsmálaráðuneytið

Réttarstaða barns við staðgöngumæðrun – ýmis álitaefni

Ísland er aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins en í honum er kveðið á um réttindi barnsins í margvíslegu tilliti. Alþingi hefur ályktað að lögfesta eigi samninginn hér á landi og er unnið að framkvæmd þess innan dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins.

Samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins

Aðild að samningnum felur m.a. í sér skuldbindingu ríkis um að virða og tryggja hverju barni innan lögsögu sinnar þau réttindi sem kveðið er á um í samningnum. Hún felur einnig í sér skuldbindingu um að láta það sem barni er fyrir bestu ávallt hafa forgang m.a. þegar dómstólar, stjórnvöld eða löggjafarstofnanir gera ráðstafanir sem varða börn.

Meðal réttinda sem barni eru tryggð í samningnum er að barn skuli skráð þegar eftir fæðingu og að það eigi frá fæðingu rétt til nafns og til að öðlast ríkisfang. Það eigi einnig rétt til að þekkja foreldra sína og njóta umönnunar þeirra. Aðildarríkjum ber að tryggja að réttindum þessum sé komið í framkvæmd.

Í flestum tilvikum leikur lítill vafi á því hverjir eru foreldrar barns, hvaða ríkisfang barn fær við fæðingu og til hverra barn eigi tilkall samkvæmt framansögðu. Á því eru þó undantekningar.

Segja má að ekki geti risið ágreiningur eða vafi um móðerni barns nema hugsanlega í þeim tilvikum þegar barn er getið við tæknifrjóvgun þar sem gjafaeggfrumur eru notaðar. Hér á landi, eins og víða annars staðar, hafa þó verið tekin af öll tvímæli um réttarstöðu barns í þessu sambandi, því lögum samkvæmt er sú kona, sem elur barn, móðir þess.

Staðgöngumæðrun

Hér á landi er staðgöngumæðrun er skilgreind þannig í lögum um tæknifrjóvgun að um sé að ræða tæknifrjóvgun sem framkvæmd er á konu sem hyggst ganga með barn fyrir aðra konu og hefur fallist á það fyrir meðgönguna að láta barnið af hendi strax eftir fæðingu.

Staðgöngumæðrun er óheimil á Íslandi og samningur gerður hér á landi um staðgöngumæðrun myndi væntanlega teljast ógildur og yrði því ekki unnt að byggja rétt á efni hans fyrir dómi. Þannig yrði móður væntanlega ekki með dómi gert skylt að afhenda barnið til annarrar konu kæmi upp ágreiningur og hinni síðarnefndu yrði ekki með dómi gert skylt að taka við barni af staðgöngumóður. Slíkur samningur gæti því ekki vikið til hliðar þeim grunnreglum sem gilda um móðerni og faðerni barns og réttaráhrifum þeirra.

Kona sem elur barn getur á hinn bóginn, með samþykki föður, þegar það á við, gefið barn sitt til ættleiðingar eða falið öðrum forsjá þess. Í báðum tilvikum þurfa þó yfirvöld að koma að málinu til að tryggja að slíkar ráðstafanir séu gerðar í samræmi við hagsmuni barnsins. Þannig verður ættleiðingarleyfi ekki veitt nema sýnt þyki, eftir könnun viðkomandi barnaverndarnefndar á málefnum væntanlegs kjörbarns og þeirra sem óska ættleiðingar, að ættleiðing sé barninu fyrir bestu. Samningur um forsjárflutning til þriðja aðila öðlast gildi við staðfestingu sýslumanns að fengnum meðmælum barnaverndarnefndar.

Staðgöngumæðrun er óheimil í flestum ríkjum Evrópu. Ríki sem heimila staðgöngumæðrun (hvort sem er innan eða utan Evrópu) gera á hinn bóginn gjarnan greinarmun á staðgöngumæðrun í velgjörðarskyni annars vegar og staðgöngumæðrun í hagnaðarskyni hins vegar. Þannig kann hin fyrrnefnda að vera leyfð en hin síðarnefnda bönnuð.

Ólík löggjöf

Mismunandi er hvernig löggjöf er háttað í þeim ríkjum sem heimila staðgöngumæðrun. Þess vegna er mismunandi að hvaða marki réttarstaða allra þeirra aðila sem hlut eiga að máli er vernduð og tryggð, þ.e. barnsins, móður þess, eftir atvikum maka hennar, og þeirra aðila sem eiga að taka við barni.

Í áfangaskýrslu vinnuhóps sem þáverandi heilbrigðisráðherra skipaði í lok janúar 2009 til að skoða hvort leyfa ætti staðgöngumæðrun hér á landi er skilmerkilega gerð grein fyrir ýmsum siðfræðilegum, lögfræðilegum og læknisfræðilegum álitaefnum sem koma til skoðunar í tengslum við staðgöngumæðrun og vísast til þess sem þar er reifað til nánari skýringa. Þar er enn fremur vikið að löggjöf ýmissa ríkja á þessu sviði. Sjá: http://www.heilbrigdisraduneyti.is/media/innanrikisraduneyti-media/media/Skyrslur/Afangaskyrsla-vinnuhops-um-stadgongumaedrun.pdf

Á undanförnum misserum hefur færst í vöxt að einstaklingar eða hjón sem búsett eru í ríkjum sem banna staðgöngumæðrun (hér eftir nefnt móttökuríki til hagræðis) fari til annarra ríkja, oftast utan Evrópu, og geri samninga um staðgöngumæðrun (hér eftir einnig nefnt fæðingarland barns). Slíkir samningar, gerðir erlendis og sem eiga að koma þar til framkvæmda, geta vakið upp flóknar lögfræðilegar spurningar um réttarstöðu barns.

Sá sem ákveður að fara til annars ríkis og gera samning um staðgöngumæðrun þarf að gera sér grein fyrir óvissunni sem kann að fylgja slíkum gerningi og því hve erfitt getur reynst að greiða úr henni. Ekki er sjálfgefið að móttökuríki og fæðingarland barns skilgreini réttarstöðu aðila á sama hátt og réttaráhrif samnings geta verið önnur í móttökuríkinu en verðandi foreldrar telja.

Óvissa um réttarstöðu barns

Óvissa um réttarstöðu barns, einkum óvissa um hverjir teljist foreldrar þess og forsjármenn, óvissa um hvort og hvernig barn er skráð í fæðingarlandinu og hvernig ríkisfangsreglum þess ríkis er háttað, er til þess fallin að tefla hagsmunum barns í tvísýnu og mikilvægt er að reyna að koma í veg fyrir slíkt.

Þegar um staðgöngumæðrun erlendis er að ræða kemur það gjarnan í hlut móttökuríkisins að greiða úr óvissunni sem þá kann að hafa skapast um réttarstöðu barnsins og því ófullkomnari eða óljósari sem löggjöf fæðingarlands barnsins er um þessi mál því flóknara getur þetta orðið.

Yfirvöld í ýmsum ríkjum, sem leyfa ekki staðgöngumæðrun, þ. á m. yfirvöld á öðrum Norðurlöndum, hafa verið að glíma við þær spurningar sem vakna í tengslum við staðgöngumæðrun erlendis. Sums staðar hafa leiðbeiningar verið birtar, (sjá t.d. norskt Rundskriv Skatteetaten nr. 4, 2010; http://www.skatteetaten.no/no/Artikler/2010/Barn-fodt-av-surrogatmor-i-utlandet---registrering-i-Folkeregisteret/ og upplýsingar frá yfirvöldum á Nýja Sjálandi) en oft verður að leysa úr málum eftir atvikum þeirra hverju sinni.

Í þessu sambandi er vert að benda á að í sumum tilvikum þegar staðgöngumæðrun á sér stað eru notaðar kynfrumur frá parinu sem fær barnið afhent eftir fæðinguna, í öðrum tilvikum eru notaðar kynfrumur verðandi föður auk gjafaeggfrumna. Þegar svona háttar til er barnið líffræðilegt barn beggja eða annars verðandi foreldris. Réttarstaða barnsins kann að verða allt önnur en réttarstaða barns sem er ekki líffræðilega tengt aðilum því maðurinn getur hugsanlega viðurkennt faðerni barnsins sem staðgöngumóðirin elur – þ.e.a.s. ef hún er ekki í hjúskap. Ef móðirin er í hjúskap kann svokölluð Pater est regla að hafa áhrif en hún felur í sér að eiginmaður móður telst sjálfkrafa faðir barns að lögum. Þessi regla gildir á Íslandi og víða um lönd. Ef byggja á á því að maðurinn sem á að taka við barninu sé líffræðilegur faðir þess þarf almennt að liggja fyrir staðfesting á faðerninu, svo sem DNA rannsókn. Meðal mikilvægra réttaráhrifa þess að fyrir liggi með staðfestum hætti að viðkomandi sé líffræðilegur faðir barns, og faðir að lögum, er að þá kann barnið að eiga rétt til ríkisfangs hans.

Eins og áður hefur verið nefnt er kona sem elur barn ávallt talin móðir þess að íslenskum lögum. Breyting á þeirri réttarstöðu getur aðeins komið til með ættleiðingu.

Þegar alfarið eru notaðar gjafakynfrumur þarf að stofna sérstaklega til foreldratengsla barns við báða verðandi foreldra. Í þeim tilvikum getur löggjöf í fæðingarlandi barns skipt sköpum um framhald máls. Þannig kann að vera mögulegt fyrir verðandi foreldra að ferðast með barn til móttökuríkisins, þ.e. ef ekki þykir leika vafi á því að hinir verðandi foreldrar hafi forsjá barnsins – jafnvel þótt þá eigi eftir að greiða úr því hvernig unnt sé að skapa lögformleg tengsl milli verðandi foreldra og barns (t.d. með ættleiðingu í móttökuríkinu).

Hagsmunir barna í fyrirrúmi

Eins og vikið var að hér að framan er löggjöf mismunandi háttað í þeim ríkjum sem heimila staðgöngumæðrun og mikill munur er milli ríkja á aðkomu dómstóla og/eða annarra yfirvalda að þessum málum. Í sumum tilvikum liggja fyrir ítarlegir dómar þar sem vandlega er farið yfir réttarstöðu allra þeirra sem talist geta aðilar að máli og stöðu barnsins er þannig skipað með dómi. Í öðrum tilvikum er engar vísbendingar að finna um aðkomu yfirvalda og óljóst hvert lagalegt gildi samnings um staðgöngumæðrun raunverulega er í fæðingarlandi barns. Spyrja má hvort grundvallarréttindi barns séu virt í þeim tilvikum og hvernig slíkt samrýmist ríkjandi sjónarmiðum um verndun barna og nauðsyn þess að koma í veg fyrir mansal og verslun með börn.

Að öllu þessu virtu má vera ljóst að skoða verður vandlega hvert mál sem upp kann að koma og reyna að búa svo um hnútana að hagsmunir barnsins sem í hlut á séu tryggðir.

Að lokum er rétt að taka fram að málefni tengd staðgöngumæðrun hafa komið upp á síðustu misserum í norrænu, evrópsku og alþjóðlegu samstarfi sérfræðinga m.a. á sviði ættleiðingarmála og ríkisborgaramála. Á fundi sérfræðinganefndar Haagstofnunarinnar sl. sumar, þar sem fulltrúar aðildarríkja Haagsamningsins um ættleiðingar (sem eru alls 83), auk fulltrúa annarra ríkja og félagasamtaka, sem vinna að vernd barna o.fl., komu saman, var vikið að þeim vanda sem staðgöngumæðrun milli landa hefur skapað. Því var m.a. lýst að um væri að ræða alvarlegt barnaverndarmálefni (child protection issue) og áhyggjum lýst yfir þeirri óvissu sem ríkti um stöðu fjölda barna sem fæðst hefðu fyrir tilstilli staðgöngumæðrunar. Jafnframt var lagt til að Haagstofnunin kannaði frekar þau lögfræðilegu álitaefni sem sköpuðust vegna staðgöngumæðrunar milli landa.

Á undanförnum 10–20 árum hefur mikið starf verið unnið á alþjóðavettvangi í því skyni að koma málsmeðferð vegna millilandaættleiðinga í fastmótað horf með það að markmiði að tryggja hagsmuni þeirra barna sem þurfa á millilandaættleiðingu að halda og til þess að reyna að hindra verslun með börn. Haagsamningurinn um ættleiðingar frá 1993 kveður á um ýmis grundvallarskilyrði sem talið er að verði að vera fyrir hendi til þess að meðferð ættleiðingarmáls geti samrýmst fyrrgreindum markmiðum. Þau eru meðal annars að ekkert samband megi vera milli foreldra kjörbarns og væntanlegra kjörforeldra fyrr en tilteknar ráðstafanir hafa verið gerðar fyrir atbeina yfirvalda, ættleiðingar fari fram fyrir milligöngu yfirvalda ríkjanna tveggja sem í hlut eiga, auk þess sem starfsemi sem varðar ættleiðingu milli landa má ekki verða neinum til óhæfilegs ávinnings, fjárhagslega eða á annan hátt.

Ekki verður annað séð en svipuð sjónarmið og eiga við um millilandaættleiðingar, sem sett eru fram með hagsmuni barns að leiðarljósi, m.a. til að reyna að fyrirbyggja verslun með börn, verði ætíð að leggja til grundvallar þegar börn eiga að fá nýja fjölskyldu og flytjast milli landa.

Efnisorð

Barnaréttur

Félags- og fjölskyldumál