Mál nr. 26/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. nóvember 2020
í máli nr. 26/2020:
Garðlist ehf.
gegn
Mosfellsbæ
og Sláttu- og garðaþjónustunni ehf.

Lykilorð
Kærufrestur. Gildistími tilboða. Framlenging á gildistíma tilboða.

Útdráttur
Í útboðinu „Sláttur og hirðing í Mosfellsbæ 2020-2022“ var opnunartími tilboða kl. 11:00 þann 27. apríl 2020 og var tekið fram að gildistími tilboða væri fjórar vikur frá opnun þeirra. Hinn 26. maí sama ár óskaði M eftir framlengingu á gildistíma tilboða til 15. júní 2020. G lagðist gegn því og taldi M í raun hafa hafnað öllum tilboðum með því að velja ekkert þeirra innan gildistíma. Bjóðandinn sem átti lægsta gilda tilboð samþykkti að framlengja gildistíma tilboðs síns og M tók ákvörðun um að velja það 4. júní 2020. Val tilboða dróst þar sem M óskaði eftir viðbótargögnum og skýringum frá bjóðendum. Að virtum aðstæðum og atvikum taldi kærunefnd útboðsmála að málefnalegar ástæður hefðu legið að baki framlengingu á gildistíma tilboða og að ekki hefði verið þörf á samþykki allra bjóðenda. Ákvörðun M um val á tilboði SG var talin lögmæt og var öllum kröfum G hafnað.

Með kæru 23. júní 2020 kærði Garðlist ehf. útboð Mosfellsbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) „Sláttur og hirðing í Mosfellsbæ 2020-2022“. Kærandi krefst þess aðallega að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að bjóða þjónustuna út á nýjan leik. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað. Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 26. júní 2020 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerð varnaraðila og skilaði hann athugasemdum 13. ágúst 2020. Sláttu- og garðaþjónustunni ehf. var gefinn kostur á að koma að athugasemdum en félagið lét málið ekki til sín taka.

Með ákvörðun 1. júlí 2020 aflétti kærunefndin stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðsins.

I

Í mars 2020 auglýsti varnaraðili útboð sem fól í sér grasslátt og heyhirðu í Mosfellsbæ á árunum 2020 til 2022. Samkvæmt grein 0.4.7 í útboðsgögnum skyldi val tilboða fara eftir lægsta boðna verði. Í grein 0.1.2 í útboðsgögnum kom fram að opnunartími tilboða yrði kl. 11:00 þann 27. apríl 2020 og að gildistími tilboða væri fjórar vikur frá opnun. Alls bárust sex tilboð og við opnun þeirra á áðurnefndum degi kom í ljós að kærandi átti fjórða lægsta tilboðið. Varnaraðili gaf þeim þremur bjóðendum sem áttu lægstu tilboðin kost á að koma að frekari gögnum og skýringum á tilboðum sínum. Tilboð lægstbjóðanda var metið ógilt þar sem hann skilaði ekki öllum áskildum gögnum með tilboði sínu og lagði ekki fram gögn þrátt fyrir að varnaraðili hefði gefið honum kost á því eftir opnun tilboða.

Tilboð Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf. var næstlægst og hinn 15. maí 2020 bauð varnaraðili fyrirtækinu að leggja fram frekari gögn um fjárhagslegt hæfi. Þá óskaði varnaraðili eftir að fá að skoða þann tækjabúnað sem fyrirtækið ætlaði að nota við verkið. Sláttu- og garðaþjónustan ehf. lagði fram umbeðin gögn 18. og 26. maí 2020. Varnaraðili óskaði einnig eftir skýringum á tilboðinu með hliðsjón af fjárhæð þess enda var tilboðið langt undir kostnaðaráætlun varnaraðila. Sláttu- og garðaþjónustan ehf. svaraði 22. maí 2020 og í kjölfarið fundaði fyrirtækið með varnaraðila 26. sama mánaðar þar sem tilboðið var útskýrt frekar.

Með tölvupósti varnaraðila 26. maí 2020 var þess farið á leit við bjóðendur að þeir framlengdu gildistíma tilboða sinna til og með 15. júní 2020. Með bréfi til varnaraðila 27. maí 2020 lýsti kærandi þeirri afstöðu sinni að gildistími tilboða væri liðinn og að bjóða bæri þjónustuna út að nýju. Að lokinni yfirferð viðbótargagna og eftir könnun á tækjabúnaði mat varnaraðili tilboð Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf. gilt. Varnaraðili tilkynnti bjóðendum um val á tilboði fyrirtækisins 4. júní 2020.

II

Kærandi byggir á því að kæra hafi verið borin undir kærunefnd innan kærufrests enda hafi honum ekki orðið ljóst fyrr en við val tilboðs 4. júní 2020 að varnaraðili hygðist byggja á því að framlenging á gildistíma tilboða hefði verið lögmæt.

Fram hafi komið í grein 0.1.2 í útboðsgögnum að tilboð yrðu opnuð kl. 11:00 þann 27. apríl 2020 og að gildistími þeirra skyldi vera fjórar vikur frá opnun. Samkvæmt þessu hafi gildistími tilboða verið til kl. 11:00 þann 25. maí 2020 en þá hafi verið liðnar fjórar vikur frá opnun tilboða. Gildistími tilboðanna hafi þannig verið liðinn þegar varnaraðili óskaði eftir framlengingu á gildistíma þeirra 26. maí 2020. Þar sem gildistími tilboðanna hafi liðið án þess að óskað hafi verið eftir framlengingu leiði af 83. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup að varnaraðili hafi hafnað öllum tilboðum. Verði litið svo á að heimilt hafi verið að óska eftir framlengingu tilboða eða að bjóðendur lýstu því yfir að boð þeirra væru að nýju gild telur kærandi að allir bjóðendur hefðu þurft að samþykkja slíka framlengingu. Slíkt samþykki hafi ekki legið fyrir. Þar sem framangreind skilyrði fyrir framlengingu gildistíma hafi ekki verið til staðar sé útboðið ólögmætt og varnaraðila sé skylt að endurtaka það.

III

Varnaraðili telur að kærufrestur sé liðinn enda hafi fresturinn byrjað að líða þegar kærandi móttók bréf þar sem óskað var eftir framlengingu á gildistíma tilboða eða í síðasta lagi þegar kærandi sendi bréf þar sem framlengingunni var mótmælt.

Gildistími tilboða hafi ekki verið liðinn þegar óskað var eftir framlengingu þar sem miða beri upphafsdag fjögurra vikna frestsins við daginn eftir opnun tilboða. Gildistími tilboða reiknist þannig frá 28. apríl 2020 og síðasti dagur gildistímans hafi verið 26. maí sama ár. Auk þess sé það ekki skilyrði að allir bjóðendur samþykki að framlengja gildistíma tilboða sinna ef málefnalegar ástæður réttlæti framlengingu. Varnaraðili telur að slíkar ástæður hafi verið til staðar og bendir á að Sláttu- og garðaþjónustan ehf. hafi samþykkt framlengingu á gildistíma tilboðs síns. Val tilboða hafi dregist þar sem tímafrekt hafi verið að yfirfara tilboð og óska eftir frekari gögnum frá bjóðendum. Eftir að lægstbjóðandi hafi ekki sinnt því að leggja fram frekari gögn hafi varnaraðili snúið sér að yfirferð á tilboði Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf., en jafnframt hafi verið þörf á að óska eftir viðbótargögnum frá þeim bjóðanda. Eftir að varnaraðili hafi gengið úr skugga um að Sláttu- og garðaþjónustan ehf. uppfyllti allar kröfur um hæfi hafi varnaraðili talið þörf á að óska eftir skýringum þar sem verð fyrirtækisins hafi einungis verið um 45% af kostnaðaráætlun. Að þessu loknu hafi þurft að bíða eftir samþykki bæjarráðs sem fundi einungis einu sinni í viku. Varnaraðili byggir á því að einungis hefði verið heimilt að hafna öllum tilboðum ef fyrir því lægju málefnalegar forsendur. Engar slíkar ástæður hafi verið til staðar og því telur varnaraðili að sér hafi verið skylt að semja við Sláttu- og garðaþjónustuna ehf. jafnvel þótt talið yrði að gildistími tilboðs fyrirtækisins hafi verið liðinn við töku tilboðs. Að lokum bendir varnaraðili á að vandkvæðum hafi verið bundið að fresta samningsgerð enda lúti samningurinn að grasslætti og áríðandi að hefja þjónustuna.

IV

Eins og rakið hefur verið óskaði varnaraðili eftir því 26. maí 2020 að bjóðendur framlengdu tilboð sín en kærandi lagðist gegn því með bréfi 27. sama mánaðar. Varnaraðili tilkynnti bjóðendum um val á tilboði Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf. 4. júní 2020. Eins og atvikum er háttað verður að líta svo á að kærufrestur hafi byrjað að líða þegar kæranda var tilkynnt um þessa ákvörðun enda varð honum þá endanlega ljóst að varnaraðili hefði litið svo á að tilboð væru enn gild. Kæra var þannig borin undir nefndina innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup telst kaupandi hafa hafnað tilboði ef hann er búinn að semja við annan aðila, gildistími tilboðs er liðinn án þess að óskað hafi verið eftir framlengingu tilboðs eða öllum tilboðum hefur verið hafnað formlega. Samkvæmt 2. mgr. 83. gr. er kaupanda heimilt að hafna öllum tilboðum standi málefnalegar ástæður til þess eða hafi almennar forsendur fyrir útboði brostið. Kaupandi skal rökstyðja ákvörðun sína um að hafna öllum tilboðum. Ákvæðið er í samræmi við þá meginreglu útboðsréttar, sem staðfest hefur verið í framkvæmd kærunefndar útboðsmála og dómstóla, að kaupandi hafi ekki frjálsa heimild til þess að hafna öllum tilboðum. Innkaupaferli er ætlað að ljúka með því að samningur komist á og kaupandi getur ekki vikið frá því að eigin geðþótta. Með hliðsjón af þessu verður að túlka 1. mgr. 83. gr. laganna með þeim hætti að kaupandi geti ekki látið gildistíma tilboða renna út og hafna þeim þannig í reynd án þess að málefnalegar ástæður búi þar að baki.

Sé kaupanda ekki unnt að taka afstöðu til tilboða innan gildistíma þeirra er honum heimilt að óska eftir því að bjóðendur framlengi tilboð sín í stuttan tíma, sbr. 4. mgr. 86. gr. laga um opinber innkaup. Skilyrði slíkrar framlengingar er að fyrir liggi samþykki allra þátttakenda eða að málefnalegar ástæður réttlæti framlengingu. Með sama skilyrði er heimilt að óska eftir því, eftir að gildistími tilboðs hefur runnið út, að bjóðendur lýsi því yfir að tilboð þeirra séu að nýju gild, þó aðeins í mjög stuttan tíma. Samkvæmt framangreindu lagaákvæði þarf þannig ekki samþykki allra þátttakenda fyrir framlengingu gildistíma tilboðs ef málefnalegar ástæður réttlæta framlenginguna. Sama á við ef gildistíminn hefur liðið en kaupandi óskar eftir því að tilboðin séu að nýju gild. Það liggur fyrir að ástæða þess að varnaraðili hafði ekki valið tilboð innan gildistíma þeirra var sú að hann kallaði eftir frekari gögnum frá bjóðendum í því skyni að ganga úr skugga um hæfi þeirra áður en gengið yrði til samnings. Þá kannaði varnaraðili einnig sérstaklega hvort tilboð Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf. væri óeðlilega lágt. Samkvæmt þessu stóð vilji varnaraðila til þess að ljúka ferlinu með samningsgerð við hæfan bjóðanda og voru því málefnalegar ástæður sem réttlættu að ekki var tekin afstaða til tilboða innan gildistíma þeirra.

Með hliðsjón af aðstæðum og atvikum í þessu máli telur kærunefnd útboðsmála þá staðreynd að tilboði var ekki tekið innan fjögurra vikna gildistíma ekki geta leitt til sjálfkrafa höfnunar allra tilboða og þar með ógildingar á útboðinu og vali tilboðs. Eins og rakið hefur verið var ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf. byggð á því að það væri lægsta gilda tilboðið sem barst í útboðinu. Ákvörðun um val á tilboði í hinu kærða útboði braut hvorki í bága við lög né reglur um opinber innkaup. Samkvæmt þessu verður að hafna öllum kröfum kæranda. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Garðlistar ehf., vegna útboðsins „Sláttur og hirðing í Mosfellsbæ 2020-2022“ er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 27. nóvember 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir