Mál nr. 13/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. maí 2020
í máli nr. 13/2020:
Vinnuföt ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Ríkislögreglustjóranum og
Hiss ehf.

Lykilorð
Lögvarðir hagsmunir. Fjárhagslegt hæfi. Velta. Gildi tilboðs. Skaðabætur.

Útdráttur
Boðin voru út innkaup á einkennisfatnaði lögreglu. Kærunefnd útboðsmála taldi að kærandi hefði lögvarða hagsmuni af úrlausn í málinu. Þá var talið að lægstbjóðandi hefði ekki fullnægt kröfum um fjárhagslegt hæfi í einum flokki af þremur í útboðinu og var ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í þeim flokki felld úr gildi. Ekki var talið að varnaraðilar hefðu bakað sér bótaskyldu gagnvart kæranda þar sem tilboð kæranda í þeim þremur flokkum sem hann bauð í voru ekki talin fullnægja lágmarkskröfum útboðsgagna.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 20. mars 2020 kærði Vinnuföt ehf. útboð Ríkiskaupa og embættis ríkislögreglustjóra (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) nr. 20783 auðkennt „Einkennisfatnaður lögreglu“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboðum í flokkum 1, 2 og 5 í hinu kærða útboði og að kærunefnd láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Varnaraðilum og Hiss ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum varnaraðila mótteknum 26. mars og 15. apríl 2020 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Hiss ehf. gerði sömu kröfur með greinargerðum mótteknum 25. mars og 15. apríl 2020. Kærandi skilaði andsvörum 28. apríl 2020.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 30. mars 2020 var hið kærða útboð stöðvað um stundarsakir að kröfu kæranda.

I

Í september 2019 óskuðu varnaraðilar eftir tilboðum í einkennisfatnað fyrir lögreglu. Í grein 1.1.1 í útboðsgögnum kom fram að útboðið skiptist í sjö flokka, þar á meðal í flokk 1 „hlífðarfatnað/regnfatnað“, flokk 2 „buxur fyrir útkallslögreglu“ og flokk 5 „skyrta/bolur undir öryggisvesti“. Heimilt var að bjóða í einstaka flokka og áskildi kaupandi sér rétt til að taka tilboði í einn eða fleiri hluta. Í grein 1.3.4 kom fram að fjárhagsstaða bjóðanda skyldi vera það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Var meðal annars gerð sú krafa að ársvelta bjóðanda árið 2018 samkvæmt ársreikningi 2018 skyldi vera að lágmarki því sem næmi tvöföldu boðnu verði. Í grein 1.4 kom fram að velja skyldi hagkvæmasta tilboð á grundvelli verðs og gæða, þar sem verð gæti mest gefið 30 stig og gæði 70 stig. Kom fram að við mat á gæðum skyldi horfa til sniðs fatnaðar, styrks, eiginleika og frágangs og saumaskapar samkvæmt nánari leiðbeiningum um hvernig matið skyldi fara fram og stigagjöf vegna þess. Skyldi fata- og búninganefnd ríkislögreglustjórans annast matið og skyldi henni heimilt að leita ráðgjafar sérfræðinga við það mat. Í grein 1.4.1 kom fram að verðtilboð skyldu innihalda allan kostnað og gjöld að undanskildum virðisaukaskatti. Í grein 1.6 voru jafnframt gerðar ýmsar kröfur til boðins fatnaðar. Kom þannig meðal annars fram í grein 1.6.1 að boðnar buxur í flokki 1 skyldu hafa buxnaskálmar sem hægt væri að þrengja að ökkla og skyldi vera hægt að klæðast buxunum auðveldlega í skóm, t.d. með því að hafa skálmarnar opnanlegar að hnjám og renndar saman með rennilás. Þá kom fram að svart/hvítur endurskinsborði skyldi vera á buxnaskálmum. Í grein 1.6.2 kom meðal annars fram boðnar buxur skyldu vera með vösum fyrir hnéhlífar sem skyldu fylgja með hverjum buxum auk skálma sem skyldi vera hægt að þrengja um ökkla. Jafnframt var gerð sú krafa að buxurnar skyldu vera með svart/hvítum endurskinsborða á buxnaskálmum. Í grein 1.6.5 kom fram að búkur boðinna flíka skyldi vera úr teygjanlegu og hnökrafríu öndunarefni og að ermar skyldu vera úr slitsterku efni með rifvörn. Bolur skyldi ná niður fyrir mitti og hálsmál hafa standkraga, sem skyldi vera opnanlegur niður að brjóstlínu og lokanlegur. Í grein 1.6.8 kom fram að bjóðendur skyldu bjóða einkenni sem væru að fullu sambærileg þeim einkennum sem lögreglan noti í dag. Þeir bjóðendur sem kysu að bjóða önnur einkenni skyldu skila inn sýnishornum af þeim einkennum sem þeir hygðust bjóða. Ef engum sýnishornum af einkennum yrði skilað væri gert ráð fyrir að bjóðandi myndi nota sömu einkenni og lögreglan noti í dag, sem nánar voru talin upp í nokkrum liðum í greininni.

Í útboðinu bárust tilboð frá fimm bjóðendum. Með bréfi 6. mars 2020 voru bjóðendur upplýstir um að ákveðið hefði verið að taka tilboðum frá Hiss ehf. í flokkum 1, 2 og 5 þar sem tilboð þess fyrirtækis hefði hlotið flest stig samkvæmt valforsendum útboðsgagna. Með tölvubréfi 9. mars 2020 óskaði kærandi eftir því að fá upplýsingar um þann stigafjölda sem tilboð hans hefðu fengið í útboðinu. Með tölvubréfi varnaraðila 16. mars 2020 var upplýst að tilboð kæranda í flokkum 1, 2 og 5 hefðu verið metin ógild þar sem þau hefðu ekki fullnægt kröfum útboðsgagna.

II

Kærandi byggir á því að Hiss ehf. hafi ekki fullnægt kröfum útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi. Samkvæmt ársreikningi fyrirtækisins fyrir árið 2018 hafi ársvelta þess numið ríflega 104 milljónum króna, en tilboð fyrirtækisins í flokka 1, 2 og 5 í útboðinu hafi verið ríflega 150 milljónir króna. Hafi ársvelta fyrirtækisins árið 2018 því ekki náð tvöföldu boðnu verði samkvæmt tilboðum þess. Jafnvel þó að miðað verði við að kröfur um veltu eigi við um tiltekna hluta útboðsins samkvæmt 4. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016 verði að horfa til þess að Hiss ehf. hafi fengið samning um nokkra hluta sem eigi að framkvæma samtímis. Því verði að horfa til samanlagðs virðis þessara hluta við mat á því hvort fyrirtækið hafi fullnægt kröfum um fjárhagslegt hæfi. Þá sé ársreikningurinn 2018 ekki áritaður. Jafnframt er bent á að Hiss ehf. hafi fengið fullt hús stiga fyrir verð í flokki 1 þrátt fyrir að hafa boðið hæsta verðið. Því hafi val á tilboði Hiss ehf. ekki verið í samræmi við meginreglur laga um opinber innkaup um hagkvæmni. Þá hafi tilboð kæranda uppfyllt lágmarkskröfur útboðsgagna og varnaraðilum verið óheimilt að ógilda tilboð hans. Verulegt ósamræmi hafi verið í rökstuðningi varnaraðila fyrir ógildi tilboðs kæranda í flokkum 1 og 2 þar sem ekki sé byggt á sömu rökum fyrir ógildi tilboðs í málatilbúnaði fyrir kærunefnd og í upphaflegum rökstuðningi varnaraðila. Þá hafi embætti lögreglu og ríkislögreglustjóra átt í verulegum viðskiptum við Hiss ehf. 2019 og 2020 og því vel þekkt til fatnaðar fyrirtækisins. Varnaraðilar hafi í raun fyrirfram verið búnir að ákveða að ganga til samninga við Hiss ehf. Jafnframt byggir kærandi á því að þau föt sem hann hafi boðið í útboðinu séu notuð af fjölmörgum aðilum hérlendis og erlendis með góðum árangri og því skjóti skökku við að sömu föt hafi ekki verið talin uppfylla gæðakröfur útboðsgagna í hinu kærða útboði. Þá hafi kærandi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins þar sem röngum staðhæfingum hafi verið haldið fram um þann fatnað sem hann hafi boðið auk þess sem þátttaka í útboðinu hafi haft í för með sér kostnað sem krafist sé að hann fái bættan.

III

Varnaraðilar byggja á því að tilboð kæranda í flokkum 1, 2 og 5 hafi verið ógild þar sem þau hafi ekki fullnægt lágmarkskröfum útboðsgagna. Við prófun á fatnaði hafi skálmar í boðnum buxum kæranda í flokki 1 ekki opnast nægjanlega til þess að hægt væri að klæðast þeim auðveldlega í skóm auk þess sem skór þeirra sem lögðu mat á fatnaðinn hafi fests í innra lagi buxnanna. Þá hafi buxur ekki uppfyllt skilmála um endurskinsborða. Því hafi boðnar buxur ekki fullnægt kröfum í grein 1.6.1 í útboðsgögnum. Þá hafi boðnar buxur í flokki 2 verið bláar að lit en útboðsgögn hafi gert kröfu um svartan lit. Jafnframt hafi vantað hnéhlífar og ekkert endurskin verið á þeim eins og skylt hafi verið samkvæmt grein 1.6.2 í útboðsgögnum. Í flokki 5 hafi búkur boðinna skyrta ekki verið úr teygjanlegu efni og efni á ermum þeirra hafi ekki verið slitsterkt. Þá hafi skyrturnar verið opnanlegar lengra en krafa hafi verið gerð um. Því hafi skyrturnar ekki fullnægt lágmarkskröfum greinar 1.6.5. í útboðsgögnum.
Byggt er á því að Hiss ehf. hafi fullnægt kröfum útboðsgagna um lágmarksveltu þegar horft sé til ársveltu fyrirtækisins fyrir rekstrarárið 2019 samkvæmt ársreikningi fyrir það ár. Undirbúningur hins kærða útboðs hafi hafist snemma árs 2019 en framkvæmd þess tafist fram á árið 2020. Sé því eðlilegra að horfa til fjárhagslegrar stöðu fyrirtækisins á árinu 2019 en á árinu 2018 eins og gerð hafi verið krafa um í útboðsgögnum, enda skipti mestu máli að horfa til raunverulegrar stöðu bjóðenda á opnunardegi tilboða. Þegar horft sé til ársreiknings fyrirtækisins fyrir árið 2019, sem og til tilboðs fyrirtækisins í flokka 1, 2 og 5, hafi það fullnægt kröfum um fjárhagslega getu. Þá hafi verið lögð mun meiri áhersla á gæði en verð og hafi tilboð Hiss ehf. verið hagkvæmast samkvæmt valforsendum útboðsgagna í flokki 1 þrátt fyrir að hafa verið hærra að fjárhæð en önnur tilboð. Auk þess hafi ekkert annað gilt tilboð borist í þeim flokki.

Hiss ehf. byggir einkum á því að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn kærunnar þar sem tilboð hans í flokkum 1, 2 og 5 hafi verið ógild og því hafi tilboð hans aldrei getað komið til álita. Vegna þessa hafi úrlausn í málinu engin réttaráhrif fyrir kæranda. Það að hafa sótt útboðsgögn og lagt fram tilboð dugi ekki eitt og sér til þess að aðili teljist hafa lögvarða hagsmuni af niðurstöðu kærumáls. Þá hafi fyrirtækið uppfyllt kröfur um fjárhagslegt hæfi vegna ársins 2019 og beri að líta til þess þar sem útboðið hafi tafist vegna atvika sem fyrirtækið hafi ekki haft stjórn á. Þá er byggt á því að kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi hafi einungis gilt um hvern og einn hluta útboðsins samkvæmt 4. mgr. 71. gr. laga um opinber innkaup og því hafi fyrirtækið uppfyllt kröfur vegna hvers og eins hluta, eða a.m.k. í flokkum 1 og 5, þó einungis sé horft til ársreiknings vegna ársins 2018 miðað við fjárhæð tilboða hans án virðisaukaskatts. Þá hafi verið gert ráð fyrir því að gerður yrði samningur við bjóðendur til þriggja ára. Sé boðnu verði í tilboði kæranda deilt niður á samningstímann uppfylli Hiss ehf. kröfur um fjárhagslegt hæfi.

IV

Í máli þessu verður að miða við að kærandi, sem þátttakandi í hinu kærða útboði, hafi lögvarða hagsmuni af því að leyst verði úr kæru hans, þar með talið kröfu hans um að nefndin látin í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Kemur því ekki til álita að vísa málinu frá, eins og varnaraðilar og Hiss ehf. hafa krafist.

Kærandi byggir meðal annars á því að Hiss ehf. hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna til fjárhagslegrar stöðu og hafi því verið óheimilt að velja tilboð fyrirtækisins. Samkvæmt 4. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skulu kröfur um fjárhagslega stöðu bjóðenda þegar samningi er skipt í hluta eiga við um hvern einstakan hluta. Þó má gera kröfu um lágmarksveltu fyrirtækis með tilliti til fleiri samningshluta ef fyrirtæki sem verður fyrir valinu hlýtur samning um nokkrar samningslotur sem framkvæma á samtímis. Í grein 1.1.1 í útboðsgögnum kom fram að útboðinu væri skipt í nánar tilgreinda flokka og var bjóðendum heimilt að bjóða í einstaka flokka og áskildu varnaraðilar sér rétt til að taka tilboði í einn eða fleiri hluta. Í grein 1.3.4 kom fram að fjárhagsstaða bjóðanda skyldi vera það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Eins og rakið hefur verið, var meðal annars gerð sú krafa að ársvelta bjóðanda árið 2018 skyldi að lágmarki nema tvöföldu boðnu verði og að til staðfestingar skyldi leggja fram áritaðan ársreikning ársins 2018. Í grein 1.4.1 kom fram að verðtilboð skyldu innihalda allan kostnað og gjöld að undanskildum virðisaukaskatti, en það er í samræmi við 1. mgr. 25. gr. laga um opinber innkaup þar sem fram kemur að almennt skuli meta verðmæti samninga án virðisaukaskatts. Með hliðsjón af þessu og framsetningu útboðsgagna verður að miða við að útboðsgögn hafi gert kröfu um að ársvelta bjóðenda samkvæmt árituðum ársreikningi 2018 skyldi að lágmarki nema tvöfaldri þeirri fjárhæð sem tilgreind var í tilboði bjóðenda í hvern og einn hluta útboðsins án virðisaukaskatts.

Tilboð Hiss ehf. í flokki 1 nam 50.160.122 krónum, í flokki 2 nam það 70.715.904 krónum og í flokki 5 nam það 32.424.899 krónum án virðisaukaskatts í öllum tilvikum. Samkvæmt ársreikningi Hiss ehf. vegna ársins 2018, sem ber með sér að vera áritaður í samræmi við kröfur útboðsgagna, var ársvelta fyrirtækisins það ár 104.330.037 krónur. Samkvæmt því náði ársvelta fyrirtækisins árið 2018 tvöföldu boðnu verði samkvæmt tilboðum fyrirtækisins í flokkum 1 og 5, en veltan var ekki nægilega mikil til þess að kröfur til tilboðs í flokki 2 teldust uppfylltar. Ekki verður talið að líta megi til ársreiknings Hiss ehf. vegna ársins 2019 við mat á því hvort kröfur til tilboðs í flokki 2 teljist uppfylltar með hliðsjón af 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 4. mgr. 74. gr. sömu laga eins og varnaraðilar og Hiss ehf. byggja á. Heimild fyrrnefnda ákvæðisins tekur samkvæmt orðanna hljóðan eingöngu til þeirrar aðstöðu þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggur fram virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar. Ekki verður séð að þessi aðstaða hafi verið uppi hvað varðar tilboð Hiss ehf. í flokki 2 í hinu kærða útboði. Þá er heimild bjóðanda til þess að færa sönnur á fjárhagslega stöðu sína með öðrum gögnum en kaupandi krefst samkvæmt 4. mgr. 74. gr. laganna bundin við það að bjóðandanum sé ekki unnt, af gildri ástæðu, að leggja fram þau gögn sem kaupandi krefst. Fyrir liggur að Hiss ehf. var unnt að leggja fram ársreikning fyrir árið 2018 eins og krafist var í útboðsgögnum. Að virtum skýrum kröfum útboðsgagna og meginreglunni um jafnræði bjóðenda er það mat kærunefndar útboðsmála að Hiss ehf. hafi einungis fullnægt kröfum útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi í flokkum 1 og 5 í hinu kærða útboði, en ekki í flokki 2 eins og þær voru fram settar. Vegna þessa hafi varnaraðilum verið óheimilt að taka tilboði fyrirtækisins í flokki 2 í hinu kærða útboði. Samkvæmt þessu verður fallist á kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í flokki 2 í hinu kærða útboði, en kröfum hans hvað varðar val á tilboði í flokkum 1 og 5 hafnað.

Af hálfu varnaraðila er því haldið fram að tilboð kæranda í útboðinu hafi ekki fullnægt kröfum greinar 1.6. í útboðsgögnum til boðins búnaðar sem áður hefur verið gerð grein fyrir. Því er meðal annars haldið fram að boðnar buxur í flokkum 1 og 2 hafi ekki fullnægt kröfum um endurskinsborða á buxnaskálmum. Af hálfu kæranda er því ekki mótmælt að sýnishorn af boðnum buxum hafi skort endurskinsborða, en bent á að endurskin sé hluti af einkennum sem sett séu á fatnaðinn eftir á og að þess hafi ekki verið krafist í útboðsgögnum að sýnishorn skyldu vera með einkennum. Í grein 1.2.4 í útboðsgögnum kom fram að bjóðandi skyldi leggja fram sýnishorn af hverri boðinni flík sem hann byði í útboðinu í tilteknum stærðum en að öðrum kosti teldist tilboð hans ógilt og yrði ekki tekið til frekara mats. Samkvæmt þessu var gerð krafa um að framlögð sýnishorn sýndu þann fatnað sem boðinn væri í endanlegri mynd. Þá verður ekki ráðið af grein 1.6.8 í útboðsgögnum að endurskinsborði hafi verið hluti af einkennum sem heimilt væri að setja á fatnað eftir á. Óumdeilt er að sýnishorn af þeim buxum sem kærandi bauð í flokkum 1 og 2 var ekki með endurskinsborða eins og útboðsgögn áskildu. Verður því að miða við að tilboð kæranda í framangreindum flokkum hafi ekki fullnægt kröfum útboðsgagna að þessu leyti. Varnaraðilar byggja jafnframt á því að boðnar skyrtur samkvæmt tilboði kæranda í flokki 5 hafi ekki fullnægt kröfum greinar 1.6.5 í útboðsgögnum þar sem þær hafi ekki verið úr teygjanlegu eða slitsterku efni, auk þess sem þær hafi verið opnanlegar lengra en krafa hafi verið gerð um. Kærandi hefur ekki fært fyrir því nein rök að mat varnaraðila að þessu leyti sé rangt. Verður því að leggja til grundvallar að tilboð kæranda í þennan flokk hafi ekki heldur fullnægt kröfum útboðsgagna. Með hliðsjón af þessu hafa varnaraðilar sýnt fram á að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á því að verða fyrir valinu í hinu kærða útboði. Verður því ekki talið að varnaraðilar séu skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup.

Með hliðsjón af niðurstöðu málsins þykir rétt að varnaraðilarnir Ríkiskaup og ríkislögreglustjóri greiði kæranda 300.000 krónur í málskostnað.

Úrskurðarorð:

Kröfum varnaraðila, Ríkiskaupa og ríkislögreglustjóra, og Hiss ehf., um að máli þessu verði vísað frá, er hafnað.
Ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í flokki 2 í hinu kærða útboði, auðkennt „Einkennisfatnaður lögreglu“, er felld úr gildi.
Öðrum kröfum kæranda, Vinnufata ehf., er hafnað.
Varnaraðilar, Ríkiskaup og ríkislögreglustjóri, greiði kæranda 300.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 22. maí 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)

Sandra Baldvinsdóttir (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)