Nr. 126/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 23. mars 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 126/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU22010015

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 21. janúar 2022 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. janúar 2022, um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Af kæru má ráða að kærandi krefjist þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi inn á Schengen-svæðið hinn 27. nóvember 2020 þegar hann kom til Ungverjalands. Dvaldist hann þar til 26. desember 2020 þegar hann ferðaðist til Þýskalands. Kærandi kom til Íslands hinn 14. febrúar 2021 og lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara hinn 29. júní 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. janúar 2022, var umsókninni hafnað með vísan til 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 21. janúar 2022 en meðfylgjandi kæru voru athugasemdir kæranda.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 25. janúar 2022 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að samkvæmt tölvubréfi kæranda, dags. 8. nóvember 2021, hafi hann komið til inn á Schengen-svæðið hinn 27. nóvember 2020 og dvalist á svæðinu frá þeim tíma. Eftir að kærandi hafi lagt fram umsókn sína um dvalarleyfi hafi stofnunin sent kæranda andmælabréf hinn 18. október 2021 þar sem rakin hafi verið skilyrði 51. gr. laga um útlendinga og kæranda bent á að hann hefði dvalist umfram þá 90 daga sem honum væri heimilt. Þá hafi kæranda verið leiðbeint um ákvæði 3. mgr. 51. gr. og framlagningu greinagerðar varðandi ríkar sanngirnisástæður. Greinargerð umboðsmanns kæranda hafi borist Útlendingastofnun hinn 10. desember 2021.

Vísaði Útlendingastofnun til og fjallar um ákvæði 51. gr. laga um útlendinga. Að mati Útlendingastofnunar hefði kærandi ekki haft heimild til dvalar þegar hann hafi lagt fram dvalarleyfisumsókn sína, hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né dvalar án áritunar og uppfyllti því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Að mati stofnunarinnar væru aðstæður kæranda ekki þess eðlis að beiting undantekningarheimildar 3. mgr. 51. gr. ætti við. Var umsókn kæranda því hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda til kærunefndar er vísað til þess að kærandi sé í hjúskap með íslenskum ríkisborgara, þau vilji vera í samvistum og það sé ekki eðlilegt og sanngjarnt að stía hjónum í sundur. Sé hin kærða ákvörðun ekki nauðsynleg til að ná lögmætu markmiði og mæli ríkar sanngirnisástæður með því, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Að öðru leyti er vísað til málsástæðna kæranda sem komi fram í bréfi kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 10. desember 2021.

Í umræddu bréfi er byggt á því að skilyrði til beitingar 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga sé fullnægt. Líkt og tilgreint sé í lögskýringargögnum með ákvæðinu skuli því beitt ef tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Engin málefnaleg rök séu fyrir hendi til að synja honum um heimild til dvalar, kærandi og maki séu fjölskylda sem hafi ríka hagsmuni af því að samvistir þerra verði tryggðar og að þeim verði ekki stíað í sundur á meðan umsókn hans sé til vinnslu.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga.

Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.

Kærandi er maki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga en samkvæmt gögnum málsins gengu þau í hjúskap á Íslandi hinn 24. júní 2021. Þegar kærandi lagði fram dvalarleyfisumsókn sína var dvöl hans hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né á grundvelli dvalar án áritunar, sbr. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði síðastnefnds ákvæðis og á undantekningarákvæði a-liðar 1. mgr. 51. gr. því ekki við í máli hans. Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því.

Með 4. gr. laga nr. 149/2018, um breytingu á lögum um útlendinga, var 2. mgr. 51. gr. laganna breytt á þann veg að undantekningar a-c liðar 1. mgr. gilda nú á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar en fyrir breytinguna gátu útlendingar sem féllu innan stafliða a-c liða ákvæðisins alla jafnan dvalið á landinu á meðan dvalarleyfisumsókn þeirra var til meðferðar. Í greinargerð með frumvarpi að breytingarlögum nr. 149/2018 segir að með breytingu á 2. mgr. 51. gr. séu skýrðir nánar tímafrestir á heimild umsækjanda um dvalarleyfi til að dvelja á landinu á meðan umsókn hans er í vinnslu. Í framkvæmd hafi skapast ákveðin óvissa hvað þetta varðar sem þurfi að skýra. Þá sé ráðherra jafnframt veitt heimild til að taka afstöðu til þess í hvaða tilvikum beita skuli undanþáguheimildum 1. og 3. mgr. greinarinnar hvað varðar heimild fyrir umsækjanda til þess að dveljast á landinu meðan umsókn hans sé í vinnslu og þá einkum taka afstöðu til þess hvaða áhrif fyrri ákvarðanir stjórnvalda hafi á þessa heimild, t.d. ef umsækjanda hafi áður verið synjað um dvalarleyfi hér á landi eða alþjóðlega vernd. Í 5. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að ráðherra sé heimilt að setja í reglugerð nánari fyrirmæli um undanþágur samkvæmt 1. og 3. mgr., m.a. um áhrif fyrri dvalar umsækjanda hér á landi á beitingu undanþáguheimilda. Ráðherra hefur ekki nýtt sér framangreinda heimild.

Ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er matskennt lagaákvæði en hugtakið „ríkar sanngirnisástæður“ er ekki útfært nánar í lögunum eða í reglugerð um útlendinga, líkt og ráðherra hefur heimild til. Eru einu leiðbeiningarnar sem stjórnvöld hafa við beitingu ákvæðisins þau sjónarmið sem fram koma í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga, en þar segir m.a. um 3. mgr. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Er að þessu leyti ósamræmi milli 2. og 3. mgr. 51. gr. laganna, þ.e. annars vegar er mælt fyrir um að útlendingur skuli uppfylla skilyrði 2. mgr. til þess að a-liður 1. mgr. ákvæðisins eigi við í málinu en hins vegar að 3. mgr. 51. gr. sé ætlað að „tryggja samvistir fjölskyldna“, en óumdeilt er að makar og sambúðarmakar teljast til „fjölskyldu“ í þeim skilningi og því alla jafna slíkir hagsmunir undir í slíkum málum.

Með vísan til þess ósamræmis sem er á ákvæðum 2. og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og þeim vafa sem uppi er um túlkun á 3. mgr., sbr. umfjöllun um heimild ráðherra til þess að setja reglugerð um beitingu ákvæðisins, telur kærunefnd að túlka verði verði undanþáguákvæði 3. mgr. rúmt að því er varðar hugtakið ríkar sanngirnisástæður. Í samræmi við áðurnefnd lögskýringargögn með ákvæði 3. mgr. þess efnis að því sé ætlað að „tryggja samvistir fjölskyldna“ verður ekki hjá því litið að einstaklingar í hjúskap teljist til fjölskyldna, svo framarlega að um löglegan hjúskap sé að ræða. Er einnig rétt að benda á að í nefndaráliti meirihluta með breytingartillögu við lög nr. 149/2018 er sérstaklega vikið að áhrifum fyrri dvalar og fyrri ákvarðana stjórnvalda í tengslum við reglugerðarheimild ráðherra. Í nefndarálitinu er áréttað að við beitingu undanþáguheimilda að því er varðar áhrif fyrri dvalar verði ríkt tillit tekið til sanngirnis- og mannúðarsjónarmiða og því beint til dómsmálaráðuneytisins að gæta að þeim sjónarmiðum við setningu reglugerðar. Af ofangreindu verður ekki annað ráðið en að löggjafinn hafi ætlast til þess að með reglugerð yrði útfært nánar til hvaða sjónarmiða yrði litið við veitingu undanþágu skv. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og þær myndu að einhverju marki ná til þess hóps sem gengur í hjúskap hér á landi án þess að vera í lögmætri dvöl. Samkvæmt orðalagi í lögskýringargögnum gæti það náð til þess að hjúskapur teljist til ríkra sanngirnisástæðna.

Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar hefur verið miðað við að samband hafi varað um nokkurt skeið áður en til hjúskapar er stofnað við mat á því hvort ríkar sanngirnisástæður séu til staðar. Að mati kærunefndar verður ekki talið að sá lögformlegi gerningur að ganga í hjúskap teljist einn og sér til ríkra sanngirnisástæðna. Verður í slíkum málum að gera þá kröfu að sýnt sé fram á samvistir og samband milli hjóna til að hægt sé að líta til ríkra sanngirnisástæðna en að sama skapi nái hjúskapur, þar sem engin gögn sýna fram á samvistir hjóna, ekki því marki.

Eins og á háttar í þessu máli er ljóst að kærandi og maki hans hafi þekkst um skamma hríð áður en til hjúskapar var stofnað. Í greinargerð kæranda til Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi og maki séu í samvistum sem hjón á tilgreindum stað í Reykjavík. Er það því mat kærunefndar með vísan til alls framangreinds að aðstæður kæranda falli undir ríkar sanngirnisástæður í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Þá er rétt að benda á að niðurstaða í þessu máli snýr aðeins að því hvort umsókn kæranda um dvalarleyfi skuli tekin til afgreiðslu á meðan hann er staddur hér á landi en ekki hvort skilyrðum fyrir dvalarleyfi skv. 69. og 70. gr. laga um útlendinga sé fullnægt.

Kærunefnd tekur jafnframt fram að eðli máls samkvæmt ber að hraða málsmeðferð samkvæmt 51. gr. laga um útlendinga svo fljótt sem unnt er í samræmi við 9. gr. stjórnsýslulaga. Í málinu liggur fyrir að kærandi lagði fram dvalarleyfisumsókn sína hinn 29. júní 2021 en Útlendingastofnun sendi kæranda ekki andmælabréf fyrr en 26. nóvember 2021 og tók ákvörðun í málinu hinn 11. janúar 2022 eða tæplega hálfu ári eftir framlagningu umsóknarinnar. Í umsókn er tilgreint hvenær kærandi kom til landsins og því lá fyrir frá upphafi að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 1. sbr. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Var því ekkert því til fyrirstöðu að Útlendingastofnun tæki ákvörðun í málinu þá þegar að gættum sjónarmiðum 3. mgr. 51. gr. laganna. Kærunefnd beinir því til Útlendingastofnunar að gæta að framangreindum sjónarmiðum framvegis.

Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun því felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka umsókn kæranda til efnislegrar meðferðar.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar á ný.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellants’ case.

Þorsteinn Gunnarsson

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares