Mál nr. 2/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. febrúar 2023
í máli nr. 2/2023:
ZEA ehf.
gegn
Mosfellsbæ og
Múr- og málningarþjónustunni Höfn ehf.
Lykilorð
Kröfu um stöðvun samningsgerðar hafnað.
Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda þar sem skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup voru ekki talin uppfyllt.
Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 10. janúar 2023 kærði ZEA ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Mosfellsbæjar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Kvíslarskóli – Endurnýjun glugga“.
Kærandi krefst þess „að varnaraðila sé óheimilt að taka tilboði Múr- og málningarþjónustunni Höfn ehf.“ og að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 22. desember 2022 um að ganga til samninga við fyrirtækið. Auk þess krefst kærandi að samningur, hafi hann verið gerður, verði lýstur óvirkur. Þá krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum og að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað. Loks krefst kærandi þess að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir.
Með greinargerð 23. janúar 2023 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og honum verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Kærunefnd útboðsmála barst tölvupóstur 24. sama mánaðar frá Múr- og málningarþjónustunni Höfn ehf. og kom þar fram að fyrirtækið vísaði til útboðsskilmála útboðsgagna sem allir viðeigandi hefðu þurft að hlíta.
Kærunefnd útboðsmála gaf kæranda kost á að tjá sig um greinargerð varnaraðila og bárust frekari athugasemdir frá honum 14. febrúar 2023.
Með tölvupóstum 15. og 16. febrúar 2023 til varnaraðila óskaði kærunefnd útboðsmála eftir nánar tilteknum gögnum og gaf varnaraðila einnig færi á að tjá sig um viðbótarathugasemdir kæranda. Með tölvupósti 17. sama mánaðar afhenti varnaraðili umbeðin gögn, tjáði sig stuttlega um viðbótarathugasemdir kæranda og upplýsti um ákvörðun sína 26. janúar 2023 að hafna öllum tilboðum í útboðinu.
Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir en málið bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
I
Í byrjun nóvember 2022 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í hinu kærða útboði. Í grein 0.1.2 í útboðsgögnum kom fram að verkið fælist í því að endurnýja alla glugga Kvíslaskóla ásamt múr- og steypuviðgerðum í gluggagötum og frágangi að innan og utan við glugga.
Tilboð voru opnuð 1. desember 2022 og bárust tilboð frá sex bjóðendum. Kærandi átti lægsta tilboðið að fjárhæð 96.732.974 krónum en þar á eftir kom tilboð Múr- og málningarþjónustunnar Hafnar ehf. að fjárhæð 113.964.424 krónum.
Umhverfissvið varnaraðila skilaði tillögu til bæjarráðs 14. desember 2022 og óskaði þar eftir heimild bæjarráðs til að ganga til samninga við Múr- og málningarþjónustuna Höfn ehf. Í tillögunni var tekið fram að samkvæmt minnisblaði Eflu hf. væri mælt með því að gengið yrði til samninga við Múr- og málningarþjónustuna Höfn ehf. þar sem kærandi hefði ekki skilað inn gögnum sem sýndu fram á hæfi fyrirtækisins. Á fundi sínum 22. sama mánaðar samþykkti bæjarráð að ganga til samninga við Múr- og Málningarþjónustuna Höfn ehf. og var bjóðendum tilkynnt um þá ákvörðun sama dag. Þá var í tilkynningunni upplýst um nákvæman biðtíma samningsgerðar og kærufresti.
Með bréfi 26. janúar 2023 upplýsti varnaraðili bjóðendur í útboðinu um að hann hefði ákveðið að afturkalla val á tilboði Múr- og málningarþjónustunnar Hafnar ehf. Í bréfinu var nánar rökstutt að tilboð fyrirtækisins uppfyllti ekki það ófrávíkjanlega skilyrði útboðsgagna að gluggar skyldu vera smíðaðir úr „oregon pine“ við og hefði því verið ógilt. Þá var einnig rakið að tilboð fjögurra annarra bjóðenda hefðu einnig verið í ósamræmi við útboðsgögn að þessu leyti og því einnig ógild. Eina gilda tilboðið hefði verið um 43% yfir kostnaðaráætlun varnaraðila og hefði honum því einnig óheimilt að ganga að því tilboði þar sem það teldist óaðgengilegt í skilningi laga nr. 120/2016 og útboðsgagna. Í niðurlagi bréfsins var rakið að varnaraðili hefði ákveðið að hafna öllum tilboðum með vísan til 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 og myndi í kjölfarið auglýsa útboðið á nýja leik, eftir atvikum með breyttum útboðsskilmálum.
Varnaraðili upplýsti kærunefnd útboðsmála um framangreinda ákvörðun með tölvupósti 17. febrúar 2023.
II
Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli eða samningsgerð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Tilgangur þessa ákvæðis er fyrst og fremst að koma í veg fyrir gerð samnings þegar ákvörðun kaupanda um val tilboðs er ólögmæt. Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðili hefur hafnað öllum tilboðum og hyggst standa fyrir nýju útboði um sömu innkaup. Ekki stendur því til að gera samning á grundvelli hins kærða innkaupaferlis. Við þessar aðstæður eru ekki uppfyllt lagaskilyrði til að verða við kröfu kæranda um að stöðva samningsgerð um stundarsakir og verður kröfunni því hafnað.
Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, ZEA ehf., um stöðvun á samningsgerð milli varnaraðila, Mosfellsbæjar, og Múr- og málningarþjónustunnar Hafnar ehf. í kjölfar útboðs auðkennt „Kvíslarskóli – Endurnýjun glugga“, er hafnað.
Reykjavík, 27. febrúar 2023
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir