Mál nr. 5/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. júlí 2022
í máli nr. 5/2022:
Beki ehf.
gegn
Öryggisfjarskiptum ehf. og
Límtré Vírneti ehf.

Lykilorð
Hæfisskilyrði. Útboðsgögn. Tímamark við mat á hæfi.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að almennu útboði varnaraðila, Ö ehf., sem miðaði að því að koma á samningi um byggingu tengibyggingar á milli núverandi og nýs flugskýlis Landhelgisgæslu Íslands. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála kom meðal annars fram að tilteknar röksemdir kæranda, meðal annars um að varnaraðila hefði verið óheimilt að breyta útboðsgögnum eftir auglýsingu útboðsins, kæmu ekki til efnislegra úrlausna í málinu vegna fyrirmæla 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um kærufresti. Ágreiningur aðila laut einnig að því hvort að varnaraðili hefði metið hæfi lægstbjóðanda, L ehf., áður en tekin var ákvörðun um val tilboðs, og hvort að slíkt væri yfirhöfuð skylt þar sem fram kæmi í 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 að fullnægjandi mat á hæfiskröfum skyldi fara fram „áður en samningur er gerður við bjóðanda“. Í úrskurði nefndarinnar var rakið að ekkert haldbært lægi fyrir í málinu um að varnaraðili hefði framkvæmt fullnægjandi mat á því hvort að L ehf. hefði uppfyllt skilyrði útboðsgagna um hæfi áður en tekin hefði verið ákvörðun um val á tilboði. Kærunefnd útboðsmála taldi ekki koma til greina að túlka 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 með þeim hætti að kaupanda væri heimilt að meta hæfi bjóðanda frá þeim tíma sem liði frá ákvörðun um val á tilboði og þar til endanlegur samningur væri gerður. Var í úrskurðinum ítarlega rakið að slík túlkun myndi vega gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði, hún fengist ekki samrýmst öðrum reglum laganna um ferli útboðs og væri í andstöðu við samsvarandi ákvæði tilskipunar nr. 2014/24/ESB. Lagði kærunefnd útboðsmála því til grundvallar að varnaraðili hefði brotið gegn 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 við framkvæmd útboðsins. Kærunefnd útboðsmála taldi, þrátt fyrir brot varnaraðila og eins og atvikum væri sérstaklega háttað í málinu, að rétt væri að meta hvort að L ehf. hefði allt að einu uppfyllt hæfiskröfur útboðsins. Vísaði nefndin í þessum efnum meðal annars til þess að texti 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og athugasemdir í greinargerð með ákvæðinu hefði gefið varnaraðila réttmætt tilefni til að ætla að hann hefði heimild til að meta hæfi L ehf. allt fram að endanlegri samningsgerð. Jafnframt að L ehf. og varnaraðili hefðu lagt fram þau gögn í málinu sem þeir teldu skipta máli varðandi mat á hæfi fyrirtækisins. Kærunefnd útboðsmála rakti fyrirmæli útboðsgagnanna varðandi kröfur um hæfi bjóðenda og tók meðal annars fram, að því er varðaði kröfur þeirra um að bjóðandi hefði sinnt sambærilegu verki, að óvarlegt væri að leggja til grundvallar, meðal annars með hliðsjón af meginreglum útboðsréttar um þátttökurétt bjóðenda í opinberum útboðum, að aðili sem hefði unnið verk þar sem notast hefði verið við annað byggingarefni en krosslímdar timbureiningar skorti tæknilega og faglega getu til að sinna hinu útboðna verki. Að fenginni þessari niðurstöðu og að virtum fyrirliggjandi gögnum komst nefndin að þeirri niðurstöðu að L ehf. hefði uppfyllt skilyrði útboðsins um sambærilegt verk. Þá komst nefndin einnig að þeirri niðurstöðu að L ehf. hefði uppfyllt aðrar þær kröfur sem hefðu verið gerðar til hæfi bjóðenda í útboðsgögnum. Að fenginni þeirri niðurstöðu að L ehf. hefði uppfyllt áskilnað útboðsgagnanna um hæfi bjóðenda komst kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að þrátt fyrir brot varnaraðila væru ekki efni til að ógilda útboðið í heild sinni eða fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð L ehf. Þá yrði að sama skapi að telja að möguleikar kæranda til að verða valinn í útboðinu hefðu ekki skert þrátt fyrir brotin, líkt og væri gert að skilyrði samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016, og var kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu því hafnað. Öllum kröfum kæranda var því hafnað og málskostnaður felldur niður.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 26. janúar 2022 kærði Beki ehf. útboð Öryggisfjarskipta ehf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Flugskýli Landhelgisgæslan. Hönnun og framleiðsla krosslímdra timbureininga og klæðningar ásamt uppsetningu“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 17. janúar 2022 um að velja tilboð Límtré Vírnet ehf. í hinu kærða útboði. Þá krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði ógilt í heild sinni og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið að nýju. Jafnframt er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti í té álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Með greinargerð 8. febrúar 2022 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að „ákvörðun hans um val tilboðs verði metin gild“. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði að gert að greiða „kostnað varnaraðila við að taka til varna vegna kærunnar samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála“. Með greinargerð sama dag krefst Límtré Vírnet ehf. að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að ákvörðun varnaraðila um val tilboðs „verði metin gild“. Þá er krafist málskostnaðar „úr hendi kæranda vegna kærumáls þessa“.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 10. febrúar 2022 og óskaði eftir að tilboðsgögn bjóðenda yrðu afhent nefndinni. Varnaraðili svaraði samdægurs og afhenti tilboðsblöð og tilboðsskrár bjóðenda. Kærunefnd útboðsmála beindi annarri fyrirspurn til varnaraðila 14. febrúar 2022 og óskaði eftir að varnaraðili afhenti nefndinni önnur gögn sem bjóðendur kynnu að hafa lagt fram með tilboðum sínum eða við meðferð útboðsins. Varnaraðili svaraði samdægurs og afhenti umbeðin gögn.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 16. febrúar 2022 og óskaði eftir því hvort og þá hvernig mat hefði farið fram af hálfu varnaraðila á því hvort bjóðendur uppfylltu þær kröfur sem kæmu fram í grein 0.1.3 í útboðsgögnum, svo sem um hæfni og reynslu og kröfur um eigið fé. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni degi síðar. Kærunefnd útboðsmála beindi annarri fyrirspurn til varnaraðila 17. febrúar 2022 og óskaði eftir upplýsingum um hvort að mat hefði verið lagt á hæfi lægstbjóðanda varðandi reynslu af sambærilegum verkum áður en tekin var ákvörðun um val tilboðs og nákvæmlega hvaða gögn hefðu legið til grundvallar því mati. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni samdægurs.

Með ákvörðun 4. mars 2022 hafnaði kærunefnd útboðsmála að aflétta þeirri sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komist hafði á með kæru málsins.

Varnaraðili skilaði frekari athugasemdum í málinu 16. mars 2022. Degi síðar bárust frekari athugasemdir frá Límtré Vírneti ehf. Kærandi skilaði andsvörum 31. mars 2022. Með tölvupósti 6. apríl 2022 til kærunefndar útboðsmála óskaði varnaraðili eftir afriti af andsvörum kæranda. Andsvörin voru afhent bæði varnaraðila og Límtré Vírneti ehf. með tölvupósti 8. apríl 2022. Báðir aðilar skiluðu frekari athugasemdum 20. sama mánaðar.

Kærandi lagði fram frekari gögn 6. maí 2022.

I

Í desember 2021 óskaði Efla hf. fyrir hönd varnaraðila eftir tilboðum í hinu kærða útboði og var um að ræða opið útboð. Í grein 0.1.4 í útboðsgögnum kom fram að verkið fæli í sér „hönnun, framleiðslu og reisingu” á tengibyggingu milli núverandi og nýs flugskýlis Landhelgisgæslu Íslands við Nauthólsveg á jaðri Reykjavíkurflugvallar. Í grein 1.1 var tekið fram að útboðið næði til útvegunar á efni í burðavirki skrifstofutengibyggingarinnar, klæðningar, glugga, hurðir ásamt uppsetningu. Þá sagði í greininni að innifalið í verkinu væri meðal annars krosslímt timburburðavirki í tengibyggingu, krosslímdar timbureiningar í millihæðir og veggi innan í enda flugskýlis og einangrun og klæðningar á þak og útveggi tengibyggingar. Jafnframt kom fram í greininni að hönnun á súlum, burðarbitum og festingum væri í höndum bjóðenda. Í grein 0.7.1 sagði meðal annars að verktaki kæmi sér upp þeirri aðstöðu sem hann þyrfti til að vinna verkið. Flugskýli yrði í uppsetningu á sama tíma og því þyrfti að taka tillit til annarra verktaka á svæðinu og samræma framkvæmd verkþátta eftir því sem nauðsyn krefði.

Í grein 0.1.3 voru settar fram kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda og fjárhagslegrar stöðu þeirra. Samkvæmt A-lið greinarinnar var gerð krafa um að bjóðandi hefði haldgóða reynslu á sviðinu og hefði á „síðustu fimm árum unnið a.m.k. eitt sambærilegt verk þar sem upphæð samnings hefur verið a.m.k. 70% af tilboði bjóðanda í þetta verk (…)“. Þá kom fram að við mat á hæfni og reynslu bjóðanda væri varnaraðila heimilt að taka tillit til hæfni og reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðanda af verklegum framkvæmdum og leggja slíka hæfni og reynslu að jöfnu við hæfni og reynslu bjóðandans sjálfs. Í B-lið greinar 0.1.3 sagði að gerð væri krafa um að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt sem næmi að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð. Þá kom fram í greininni að varnaraðila væri heimilt, ef ársreikningur bjóðanda sýndi ekki jákvætt eigið fé, að taka til greina upplýsingar í formi árshlutareiknings árituðum af löggiltum endurskoðanda eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um að eigið fé bjóðanda væri jákvætt á tilboðsdegi sem næmi að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð. Í C-lið sömu greinar sagði að gerð væri krafa um að bjóðandi skyldi vera í skilum með öll opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna sinna. Þá kom fram í D-lið sömu greinar að ef könnun á viðskiptasögu stjórnenda eða helstu eigenda leiddi í ljós nýlegt greiðslu- eða gjaldþrot eða sambærileg atvik er vörðuðu bjóðanda, stjórnendur eða eigendur hans, áskildi varnaraðili sér rétt til að hafna tilboði bjóðanda að uppfylltum nánar tilgreindum skilyrðum.

Með E-lið greinar 0.1.3 áskildi varnaraðili sér rétt til að óska eftir nánar tilteknum upplýsingum og gögnum frá bjóðendum sem kæmu til álita sem viðsemjendur eftir opnun og yfirferð tilboða, s.s. skrá yfir helstu verk og lýsingu á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum, síðast gerðum endurskoðuðum eða árituðum ársreikningi, sem skyldi vera áritaður án fyrirvara um rekstrarhæfi félags af löggiltum endurskoðanda, og staðfestingar frá lífeyrissjóðum og viðkomandi yfirvöldum um að bjóðandi væri í skilum með iðgjöld starfsmanna og opinber gjöld. Í grein 0.4.6 var gerð grein fyrir valforsendum útboðsins og kom þar fram að varnaraðili myndi velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið á grundvelli verðs (80%) og gæða (20%). Samkvæmt ákvæðinu voru stig fyrir verð gefin í hlutfalli við frávik frá lægsta tilboði og stig fyrir gæði gefin á grundvelli gæða CLT eininga (efnisgæði og útlit), gæði glugga og hurða (efnisval, lausnir), útfærslu útveggja, þaks og milligólfa (uppbygging ofan og utan á CLT plötur), gæði vatns og rakavarnarlaga og gæði klæðninga (yfirborðsáferð). Samkvæmt grein 0.1.2 var gert ráð fyrir tilboð yrðu opnuð 22. desember 2021.

Með minnisblaði 14. desember 2021, sem bar yfirskriftina „Fyrirspurnir vegna útboðs á undirstöðum“, var bjóðendum tilkynnt að sú breyting hefði verið gerð að varnaraðili myndi sjá um burðarþolshönnun og skyldi hún því ekki vera innifalin í tilboði bjóðanda. Með minnisblaðinu var einnig gerð grein fyrir öðrum nánar tilgreindum breytingum og sett fram svör við fyrirspurnum bjóðenda. Degi síðar sendi Efla hf. tölvupóst og upplýsti að vegna breytinga á gögnum hefði verið ákveðið að fresta opnun tilboða til 10. janúar 2022. Tilboð voru opnuð á framangreindum degi og samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá tveimur fyrirtækjum. Tilboð Límtrés Vírnets ehf. var lægst að fjárhæð 254.314.027 krónum en tilboð kæranda nam 279.290.296 krónum. Með tölvupóstum 10. janúar 2022 óskaði Efla hf. eftir að kærandi og lægstbjóðandi legðu fram gögn með ítarlegri lýsingu á framboðnum vörum, þar með talið um gæði CLT eininga, gæði glugga og hurða, útfærslu útveggja, þaks og milligólfa, gæði vatns og rakavarnarlaga og gæði klæðninga. Lægstbjóðandi svaraði fyrirspurninni 13. janúar 2022 og afhenti ýmis gögn. Kærandi svaraði fyrirspurninni með minnisblaði 14. janúar 2022 og gerði þar einnig athugasemdir við framkvæmd útboðsins. Varnaraðili tilkynnti kæranda 17. janúar 2022 að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Límtré Vírnet ehf. og gerði nánar grein fyrir stigagjöf útboðsins. Með tölvupósti 21. janúar 2022 óskaði kærandi eftir upplýsingum um nákvæman biðtíma samningsgerðar, rökstuðningi fyrir ákvörðun kaupanda og afriti af öllum tilboðsgögnum bjóðenda. Varnaraðili svaraði samdægurs og tók fram láðst hefði að tilgreina biðtíma samningsgerðar og til þess að bæta úr þeim annmarka væri biðtími samningsgerðar fimm dagar frá 22. janúar 2022 að telja. Þá veitti varnaraðili umbeðinn rökstuðning en hafnaði því að afhenda umbeðin tilboðsgögn.

II

Kærandi segir að lægstbjóðandi uppfylli ekki kröfur A-liðar greinar 0.1.3 í útboðsgögnum um reynslu af sambærilegum verki og varnaraðila hafi því verið óheimilt að ganga til samninga við fyrirtækið. Í ákvæðinu felist að bjóðendur þurfi að hafa reynslu af efnisútvegun, uppsetningu og frágangi á sambærilegum byggingum úr krosslímdum timbureiningum (CLT). Kærandi telji að lægstbjóðandi hafi enga reynslu af efnisútvegun, uppsetningu á frágangi á sambærilegum byggingum úr krosslímdum timbureiningum og liggi ekki fyrir neinar upplýsingar sem sýni fram á að aðilar á vegum fyrirtækisins uppfylli hæfniskröfur útboðsgagna. Bygging húsnæðis úr CLT sé töluvert frábrugðið byggingum úr öðru byggingarefni og tæknilegar lausnir og frágangur við CLT byggingar sé gjörólíkur því sem lægstbjóðandi hafi sinnt. Í gögnum málsins liggi hvergi fyrir mat varnaraðila á því að lægstbjóðandi uppfylli kröfur A-liðar greinar 0.1.3 í útboðsgögnum. Þá sé því hafnað að samstarfsaðilar lægstbjóðandi uppfylli fyrirliggjandi kröfur. Hvað varði reisingu á byggingum úr CLT einingum þá byggi lægstbjóðandi á hæfni og reynslu Byggingarfélagsins Sakka ehf. og liggi fyrir í málinu samantekt á verkefnum sem það fyrirtæki hafi sinnt. Við skoðun á þeim 11 verkefnum sem séu tilgreind í samantektinni þá sé aðeins eitt verkefni sem geti á einhvern hátt talist sambærilegt og það verk sem hafi verið boðið út í útboðinu, þ.e. „Reist og fullklárað 1.400 m2 hótel á tveimur hæðum (…)“. Önnur verkefni séu annað hvort sumarhús, einbýlishús eða minni verkefni sem ekki nái 50% af stærð þess verks sem boðið hafi verið út. Við einfalda skoðun á því verkefni sem hugsanlega geti talist sambærilegt komi í ljós að stærð CLT byggingarinnar sé aðeins 700 m2 en ekki 1.400 m2. Þessu til stuðnings sé vísað til upplýsinga um grunnflöt mannvirkisins í fasteignaskrá. Þá liggi fyrir að framkvæmd verksins sé ekki lokið og sé verkið skráð á byggingarstigi 2. Það sé því rangt sem komi fram í samantektinni að verkið sé fullklárað. Ásamt framangreindu þá komi hvergi fram í fyrirliggjandi samantekt hvert sé verðmæti þeirra verkefna sem umrætt fyrirtæki hafi unnið og því sé ómögulegt að staðfesta hvort að upphæð samnings vegna þessa þáttar hafi verið 70% af tilboðsfjárhæð, svo sem krafist sé í útboðsskilmálum. Að mati kæranda þá uppfylli umrætt fyrirtæki því ekki heldur hæfniskröfur útboðsgagna, hvorki hvað varði að hafa unnið sambærilegt verk né að verðmæti þess samnings sé 70% af tilboðsfjárhæð.

Kærandi vísar til þess að varnaraðili hafi ákveðið eftir afhendingu útboðsgagna að undanskilja burðarþolshönnun frá útboðsskilmálum útboðsins og um hafi verið að ræða verulega breytingu á grundvallarforsendum útboðsins. Varnaraðila hafi verið óheimilt að breyta útboðinu með þessum hætti og hafi breytingin falið í sér slíka forsendubreytingu frá upphaflegu útboði að hætta hafi átt við útboðið og hefja að nýju með nýjum útboðsskilmálum. Til stuðnings því að varnaraðila hafi boðið að bjóða útboðið út að nýju bendir kærandi meðal annars á að breytingin hafi hugsanlega geta leitt til þess að fleiri aðilar hafi viljað taka þátt í útboðinu eftir breytinguna. Í 81. lið aðfararorða tilskipunar nr. 2014/24/ESB sé sérstaklega fjallað um skyldur opinberra aðila til að auglýsa útboð að nýju við slíkar aðstæður. Sú staða kunni þannig að hafa verið uppi að enn fleiri aðilar hafi séð útboðið auglýst en ákveðið að bjóða ekki í verkið þar sem hönnun burðarþolseininga hafi verið hluti af útboðinu enda sé slík hönnun sérhæft verkefni. Eftir þessa breytingu hafi bjóðandi jafnframt ekki lengur getað byggt tilboð í verkið á eigin forsendum burðarþolshönnunar en slíkar forsendur séu grunnforsendur við þá tilboðsgerð sem óskað sé eftir með útboðinu. Þá hafi framangreindar breytingar leitt til þess að ómögulegt hafi verið fyrir varnaraðila að bera tilboðin saman, meðal annars þar sem óvíst sé hvort bjóðendur hafi lagt sömu hönnunarforsendur til grundvallar.

Kærandi segir að fyrir óhönnuð mannvirki sé burðarþolshönnun forsenda tilboðsgerðar, svo sem hvað varði efnismagn og útfærslur festinga og frágangs, lagafjölda eininga, hljóðdempilausna og fleira. Ákvörðun varnaraðila, um að færa hönnun frá bjóðendum yfir á verkkaupa, hafi leitt til þess að bjóðendum hafi verið ætlað að bjóða fast verð í hönnun og útfærslu á CLT einingum sem ekki hafi verið skilgreindar með fullnægjandi hætti. Varnaraðili hafi því haft afar veikar og vafasamar forsendur til að meta einingaverð einstakra bjóðenda. Að mati kæranda hafi varnaraðila í hið minnsta borið skylda að gera nýja útboðsskilmála með nýjum hönnunarforsendum enda ómögulegt að gera fast verðtilboð í óhannað hús þar sem forsendur hönnunar liggja ekki fyrir, sérstaklega þegar hönnun hafi verið færð til verkkaupa. Með öllu ófullnægjandi hafi verið að halda útboðinu áfram með óbreyttum útboðsskilmálum. Kærandi hafnar því að umrædd breyting hafi rúmast innan 4. mgr. 57. gr. laga nr. 120/2016, líkt og varnaraðili byggi á, en í útboðinu hafi engin breyting verið gerð á útboðsgögnum heldur hafi þau verið látin standa óbreytt í kjölfar breytingarinnar. Hafi varnaraðili vilja byggja á 4. mgr. 57. gr. laga nr. 120/2016 hafi hann átt að gera nauðsynlegar breytingar á útboðsgögnum, svo sem að breyta tilvísunum til hönnunarforsendna og setja inn eigin hönnun eða afhenda bjóðendum viðbótarupplýsingar með nýjum hönnunarforsendum. Slíkt hafi ekki verið gert og því hafi tilvísun til lengri fresta og 4. mgr. 57. gr. laga nr. 120/2016 enga þýðingu hvað þetta varði. Einföld skýring í tölvupósti um að burðarþolshönnun sé ekki lengur hluti af útboðinu sé augljóslega ekki fullnægjandi enda hafi öll önnur gögn, svo sem útboðslýsingar og verklýsingar, haldist óbreytt. Í tilkynningu ráðgjafa varnaraðila hafi þannig hvergi verið tilkynnt hvaða einstöku greinar útboðsskilmála eða annarra útboðsgagna hafi átt að falla út í kjölfar breytinganna. Þá hafnar kærandi öllum röksemdum varnaraðila um að hagkvæmissjónarmið hafi ráðið ferðinni við framangreinda breytingu á forsendum útboðsins.

Kærandi byggir ennfremur á að með framangreindri forsendubreytingu hafi varnaraðili brotið gegn meginreglum laga um opinber innkaup um jafnræði enda hafi breytingarnar verið gerðar til að koma til móts við lægstbjóðanda sem hafi enga reynslu af hönnun byggingar úr krosslímdum timbureiningum. Auk þess hafi hafi Límtré Vírnet ehf. stuttu áður fengið verk við að hanna og útvega efni fyrir flugskýlið, sem tengibygging útboðsins eigi að vera tengd við. Augljóst sé að þar sem annar aðili hafi skömmu áður fengið verkefni við að byggja flugskýlið þá hafi varnaraðila borið að gæta að jafnræði bjóðenda við gerð útboðsgagna. Þannig hafi varnaraðila borið að tryggja að allir bjóðendur í útboðinu stæðu jafnfætis, þar með talið gagnvart þeim aðila sem sjái um byggingu flugskýlisins enda um samtengd verkefni að ræða. Um sé að ræða nátengd verkefni sem hafi í för með sér augljós samlegðaráhrif fyrir sama bjóðanda, svo sem varðandi aðstöðusköpun. Varnaraðili hafi geta tryggt jafnræði með því að útvega sjálfur aðstöðu fyrir bæði verkin sem alþekkt sé í sambærilegum útboðum en þetta hafi ekki verið gert. Þannig hafi hvergi verið tryggt í útboðsgögnum að gætt hafi verið að jafnræði bjóðenda og tryggt að forsendur tilboða hafi verið sambærilegar og að byggingaraðili flugskýlisins hafi ekki geta nýtt sér ótvírætt forskot við tilboðsgerðina.

Kærandi segir að við meðferð málsins hjá kærunefndinni hafi komið í ljós að varnaraðili hafi ekki framkvæmt mat á hæfniskröfum lægstbjóðanda áður en tekin hafi verið ákvörðun um að velja tilboð fyrirtækisins. Í viðbótarathugasemdum varnaraðila sé í fyrsta lagi á því byggt að niðurstaða nefndarinnar byggi á röngum upplýsingum um málsatvik og að varnaraðili hafi í reynd framkvæmt mat á hæfi lægstbjóðanda. Í öðru lagi sé á því byggt að frestur varnaraðila til að framkvæmda hæfismat hafi ekki verið liðinn því samningur hafi ekki verið gerður og nú hafi lægstbjóðandi lagt fram öll nauðsynleg gögn. Kærandi vísar til þess að það sé skýrt af gögnum málsins að varnaraðili hafi ekki framkvæmt fullnægjandi mat á því hvort lægstbjóðandi hafi uppfyllt kröfur A-liðar 0.1.3 gr. í útboðsgögnum um reynslu af sambærilegu verki og kröfur B-liðar sömu greinar um eigið fé áður en tekin hafi verið ákvörðun um að velja tilboð hans. Ljóst sé af svörum varnaraðila til kærunefndarinnar að mat varnaraðila, hafi það verið unnið, hafi hvorki geta talist fullnægjandi né hafa verið unnið í tengslum við útboðið, enda hafi þátt átt að koma í ljós að hvorki lægstbjóðandi né Byggingarfélagið Sakki hafi geta talist uppfylla kröfur útboðsins um hæfni og reynslu. Hvað varði tímamark við mat á hæfi lægstbjóðanda þá sé skýrt af útboðsgögnum og ákvæðum laga nr. 120/2016 að slík gögn og slíkt mat verði að fara fram áður en ákvörðun sé tekin um að taka tilboði lægstbjóðanda en við það tímamark sé kominn á samningur um verkið.

III

Varnaraðili segir að með A-lið greinar 0.1.3 sé ekki gerð krafa um að bjóðandi hafi reynslu af efnisútvegun og uppsetningu á sambærilegum byggingum úr CLT, heldur eingöngu að viðkomandi hafi reynslu af sambærilegu verki en verk geti talist sambærilegt í skilningi greinarinnar þó það sé ekki vegna bygginga úr CLT timbureiningum. Krafa útboðsgagnanna feli þannig í sér að bjóðandi skuli hafa reynslu af verki af sambærilegri stærðargráðu þar sem notast hafi verið við timbureiningar eða annað sambærilegt byggingarefni. Í þessu samhengi sé á það bent að mannvirkjalög nr. 120/2016 kveði á um kröfur til byggingarstjóra og iðnmeistara og þar séu engar sérstakar kröfur gerðar til þeirra sem ábyrgð beri á vinnu við uppsetningu mannvirkja úr CLT timbureiningum umfram önnur byggingarefni. Það sé verkkaupi sem ákveði þau hæfisskilyrði sem hann telji viðeigandi fyrir verkið á grundvelli 69. gr. laga nr. 120/2016. Ákvæðið veiti kaupanda heimild til að setja tiltekin hæfisskilyrði á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu sem og varðandi fjárhagsstöðu bjóðenda, sbr. 71. og 72. gr. laganna. Það sé á endanum kaupandinn sem þurfi að taka við verkinu og hann sem beri það tjón sem verði ef bjóðandi standi sig ekki.

Hvergi komi fram í útboðsgögnum að skýra beri „sambærilegt verk“ þannig að aðeins sé átt við sambærilegt verk þar sem notast hafi verið við CLT eininga. Þó kærandi hafi sjálfur ákveðið að túlka kröfur útboðsgagna með þeim hætti að sambærilegt verk eigi aðeins við um verk úr CLT einingum þá eigi sú afstaða sér enga stoð í útboðsgögnum. Á grundvelli framlagðra gagna sé ljóst að lægstbjóðandi uppfylli framangreinda hæfiskröfu um reynslu af sambærilegu verki, líkt og það hefur verið skilgreint af varnaraðila. Um þetta sé meðal annars vísað til nýlegra framkvæmda lægstbjóðanda við 4.200 fermetra flugskýli á Keflavíkurflugvelli, þar sem fjárhæð samnings hafi verið 1.240.766.299 krónur með virðisaukaskatti, auk annarra mannvirkjaframkvæmda á hans vegum. Lægstbjóðandi hafi þannig áskilda reynslu af uppsetningu bygginga sem hafi farið vel umfram áskilið lágmark. Þrátt fyrir að túlka ætti kröfu útboðsgagna um reynslu af sambærilegum verkum svo þröngt að aðeins reynsla af CLT kæmi til skoðunar þá sé sú krafa einnig uppfyllt í tilviki lægstbjóðanda með hliðsjón af reynslu samstarfsaðila fyrirtækisins, sbr. 76. gr. laga nr. 120/2016. Um sé að ræða þýskt framleiðslufyrirtæki sem framleiði CLT einingar fyrir byggingar víðsvegar um heiminn en varnaraðili hafi fengið upplýsingar um fimm sambærileg verkefni sem það félag hafi komið að á síðustu fimm árum sem öll myndu teljast talsvert umfangsmeiri en hið útboðna verk. Þá sé um að ræða Sakka ehf. en það fyrirtæki hafi umfangsmikla reynslu af byggingu og reisingu húsa og hafi það sérhæft sig í krosslímdum timbureiningum og komið að ýmsum mannvirkjaframkvæmdum. Varnaraðili hafnar röksemdum kæranda um að umrætt fyrirtæki uppfylli ekki kröfur útboðsgagnanna. Í því samhengi bendir varnaraðila meðal annars á að þess hafi ekki verið krafist í útboðsgögnum að sambærilegu verki skuli hafa verið lokið og að ekki hafi verið nauðsynlegt að upplýsingar um fjárhæð verkefnisins liggi fyrir. Þegar félög byggi á hæfi samstarfsaðila þá sé ekki gerð sú krafa að hver og einn aðilann uppfylli öll skilyrði útboðsgagna um hæfi heldur sé tilgangur 76. gr. laga nr. 120/2016 að gera fyrirtækjum kleift að nýta sér reynslu og hæfi hvors annars í því skyni að uppfylla sameiginlega hæfisskilyrði útboðsgagna. Að mati varnaraðila geti ekki verið vafi á því að saman uppfylli þessir aðilar skilyrði útboðsgagnanna um að hafa unnið eitt sambærilegt verk.

Varnaraðili vísar til þess að ákvörðun um að færa burðarþolshönnunina til hans hafi verið tekin til þess að flýta fyrir, skapa hagræði og jafna stöðu bjóðenda. Hafi breytingarnar því verið gerðar með hagkvæmi að leiðarljósi en ekki til þess að raska stöðu bjóðenda í útboðinu. Ákvörðun um breyttar forsendur hafi meðal annars komið til vegna þeirra fyrirspurna sem varnaraðila hafi borist eftir afhendingu útboðsgagna en þær fyrirspurnir hafi meðal annars snúið að atriðum varðandi hönnun. Eftir að hafa farið yfir þessar fyrirspurnir hafi varnaraðili talið hagkvæmara og einfaldara að fara þá leið sem farin hafi verið og stytta þá um leið framkvæmdatíma. Varnaraðila hafi verið heimilt að gera þessar breytingar á grundvelli 4. mgr. 57. gr. laga nr. 120/2016 enda hafi tilboðsfrestur verið framlengdur samhliða. Þá hafi allir bjóðendur fengið í hendurnar sömu gögn, forsendur og tækifæri til að óska eftir frekari skýringum eða gögnum á fyrirspurnartímanum. Kærandi hafi ekki gert neinar athugasemdir við útboðsgögnin á fyrirspurnartíma eða áður en tilboðsfresti lauk. Þannig hafi kærandi ekki gert athugasemdir við útboðsgögnin og þá ákvörðun varnaraðila að taka burðarþolshönnun út úr útboðinu fyrr en eftir opnun tilboða og þegar fyrir lá að kærandi hafi ekki átt lægsta verðtilboðið. Varnaraðili telur að breytingin hafi ekki haft þau áhrif að aðrir bjóðendur hafi farið á mis við útboðið enda sé um að ræða ósannaðar vangaveltur sem ekki sé hægt að taka tillit til við úrlausn málsins. Þá liggi fyrir að samhliða breytingunni á útboðinu hafi bjóðendum verið send uppfærð útboðsgögn þar sem búið hafi verið að merkja við þau atriði sem ekki ættu lengur við og bæta við frekari upplýsingum. Enginn áskilnaður sé gerður í 4. mgr. 57. gr. laga nr. 120/2016 um að breytingarnar séu gerðar á tiltekinn hátt. Loks sé eðlilegt að veita opinberum aðila svigrúm til að gera breytingar á útboðstíma í því skyni að auka hagræði og skilvirkni. Kaupandi hafi því fullan rétt á að breyta forsendum útboðs eftir að útboð hafi verið auglýst svo framarlega sem öllum bjóðendum sé tilkynnt um slíkar breytingar með sannarlegum hætti og á sama tíma og þeim veittur sanngjarn frestur til að bregðast við breytingunum. Varnaraðili mótmæli því einnig harðlega að hann hafi fellt burðarþolshönnun út úr útboðinu til að koma til móts við lægstbjóðanda. Staða lægstbjóðanda hafi ekkert breyst við breytingar varnaraðila á útboðsskilmálum og þá hafi staða kæranda ekki breyst heldur. Þá hafi fleiri aðilar sótt útboðsgögnin en kærandi og lægstbjóðandi og því ekki rétt að varnaraðili hafi getað breytt forsendum útboðsins til að ná betur til eins bjóðanda fram yfir aðra.

Varnaraðili segir að kærandi virðist byggi á því að lægstbjóðandi hafi forskot fram yfir aðra bjóðendur vegna aðkomu hans að öðrum verkefnum fyrir varnaraðila. Varnaraðili standi í frekari framkvæmdum við byggingu á nýju flugskýli fyrir Landhelgisgæsluna við hlið núverandi skýlis. Hið kærða útboð varði tengibyggingu með aðstöðu- og skrifstofurýmum sem tengist nýja flugskýlinu. Lægstbjóðandi hafi séð um að hanna nýja flugskýlið sjálft og komi að efnisútvegun vegna þess líka. Þannig hafi lægstbjóðandi séð um hönnun og framleiðslu á límtrésbogum, hurðum, gluggum og klæðningu á flugskýli. Þar sem það liggi mikið á að koma þaki yfir nýjar þyrlur Landhelgisgæslunnar hafi sá hluti verið boðinn út sérstaklega til að flýta fyrir. Lögð sé áhersla á að lægstbjóðandi sé ekki uppsetningaraðili eða byggingaraðili flugskýlisins. Kærandi haldi því fram að þetta verkefni lægstbjóðanda sé samtengt því verki sem boðið hafi verið út með hinu kærða útboði og að jafnræði bjóðenda hafi vegna þessa ekki verið gætt í útboðsgögnum. Kærandi byggi þessa málsástæðu sína þó helst á því að varnaraðili hafi í útboðsgögnum ekki gætt að því að jafnræði bjóðenda hafi verið gætt gagnvart byggingaraðila flugskýlisins þar sem hann hafi geta samnýtt aðstöðu á verkstað og þannig náð ákveðnu hagræði og forskoti á aðra bjóðendur. Varnaraðili geti ekki séð hvernig þessi málsástæða tengist hagsmunum kæranda. Ekki hafi enn verið samið við byggingaraðila flugskýlisins en ítrekað sé að það sé ekki lægstbjóðandi. Þá telji varnaraðili að jafnvel þó lægstbjóðandi væri byggingaraðili flugskýlisins þá teldist hann samt ekki hafa slíkt forskot að jafnræði bjóðenda væri raskað í andstöðu við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup. Fleira þurfi að koma til en aðkoma bjóðenda að öðru verki fyrir kaupanda, jafnvel þó þau tengist. Með hliðsjón af fyrirliggjandi úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála myndi aðkoma lægstbjóðanda að byggingu flugskýlisins ein og sér ekki nægja til að um brot á jafnræðisreglu sé að ræða og slíkt komi auk þess bara til skoðunar í útboði vegna byggingarflugskýlisins en ekki því útboði sem hér sé til skoðunar. Vinna lægstbjóðanda við að hanna og útvega efni í flugskýlið veiti honum ekki nokkurt forskot enda sé í hinu kærða útboði um að ræða efnisútvegun og uppsetningu á annarri byggingu þó að hún verði síðan tengd við flugskýlið. Það að einhver bjóðandi hafi getað boðið í bæði verkin og þannig náð einhvers konar hagræði vegna aðstöðusköpunar geti því ekki komið til skoðunar í kærumáli þessu, enda hafi það ekki gerst og hafi því engin áhrif haft á stöðu kæranda í útboðinu.

Varnaraðili segir að kærunefnd útboðsmála hafi miðað við það í ákvörðun sinni að hann hafi ekki framkvæmt fullnægjandi mat á því hvort lægstbjóðandi uppfylli hæfisskilyrði greinar 0.1.3 í útboðsgögnum áður en tekin hafi verið ákvörðun um val á tilboði hans. Varnaraðili byggir á að niðurstaða nefndarinnar hafi verið byggð á röngum upplýsingum og lagaskilningi. Varnaraðili hafi nýtt sér heimild 69. gr. laga nr. 120/2016 og sett tiltekin hæfisskilyrði í útboðinu sem hafi bæði varðað tæknilega og faglega getu sem og varðandi fjárhagsstöðu bjóðenda, sbr. grein 0.1.3 í útboðsgögnum. Í E-lið sömu greinar hafi verið tekið fram að bjóðendur, sem hafi komið til greina sem viðsemjendur, skyldu láta af hendi tilteknar upplýsingar væri þess óskað. Eftir að tilboð hafi verið opnuð hafi varnaraðili yfirfarið tilboðin og í kjölfarið kallað eftir frekari gögnum frá bjóðendum. Varnaraðili hafi fengið ýmis gögn send frá lægstbjóðanda sem og prufur af efninu sem um ræði frá lægstbjóðanda til að meta yfirborð þess. Þá hafi varnaraðili einnig fengið bækling frá þýska fyrirtækinu sem sjái um að framleiða timbureiningarnar fyrir lægstbjóðanda, sem sýni lausnir og útfærslur fyrirtækisins í timbureiningaframleiðslu. Að fengnum þessum og öðrum gögnum hafi varnaraðili geta metið og borið tilboðin tvö saman. Eins og þegar hafi komið fram hafi báðir bjóðendur fengið fullt hús stiga fyrir gæði en sá liður hafi gilt 20% í útboðinu. Eftir þetta mat hafi orðið ljóst að lægstbjóðandi hafi verið hlutskarpastur í útboðinu enda hafi hann verið með lægra sem hafi gilt 80% í útboðinu. Þá fyrst hafi verið ástæða til að kanna hvort að lægstbjóðandi uppfyllti hæfisskilyrði útboðsins.

Á framangreindum tímapunkti hafi varnaraðili þegar haft undir höndum ýmis gögn, meðal annars fjárhagsgögn, frá lægstbjóðanda vegna vinnu hans við hönnun og efnisútvegun í flugskýlið sjálft en lægstbjóðandi hafi tekið þátt í forvali vegna þess verks í september 2021. Varnaraðili hafi því þegar skoðað ársreikning félagsins og helstu upplýsingar á Creditinfo. Varnaraðili hafi talið óhætt að byggja mat sitt á gögnum úr því útboði, einkum í ljósi þess að á þessu tímamarki, snemma í janúar 2022, hafi ekki legið fyrir ný ársuppgjör. Á þetta hafi verið bent með tölvupósti til kærunefndar útboðsmála 17. febrúar 2022. Varnaraðili hafi einnig flett lægstbjóðanda aftur upp á Creditinfo og skoðað þar viðskiptasögu félagsins og tekið út ársreikning þess. Ekkert óeðlilegt hafi komið upp við skoðun á þeim gögnum og lánshæfi lægstbjóðanda raunar einstaklega gott. Varnaraðili hafi talið þessi gögn auk þess veita nægjanlega vísbendingu um að lægstbjóðandi hafi verið í skilum með opinber gjöld enda slík vanskil fljót að rata á vanskilaskrá. Því hafi verið talið að nægjanlega hafi verið leitt í ljós á þessum tímapunkti að lægstbjóðandi uppfyllti skilyrði útboðsgagnanna um fjárhagslægt hæfi sem hafi komið fram í B, C og D-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum.

Framangreindu til viðbótar hafi varnaraðili einnig kynnt sér verk lægstbjóðanda í tengslum við aðkomu hans að flugskýlinu. Þannig hafi varnaraðili meðal annars farið og skoðað útfærslur í byggingum sem lægstbjóðandi hafi komið að. Varnaraðila hafi því þegar verið kunnugt um fjölda verkefna sem lægstbjóðandi hafi unnið sem að mati varnaraðili teldust sambærileg að umfangi tæknilega og fjárhagslega. Auk þess hafi varnaraðili fengið upplýsingar um samstarfsaðila lægstbjóðanda og kynnt sér þá sjálfur á grundvelli opinberra gagna, til dæmis á heimasíðu þeirra. Eftir þessa skoðun hafi varnaraðili engan vafa talið leika á því að saman hafi lægstbjóðandi og samstarfsaðilar hans uppfyllt hæfisskilyrði útboðsgagnanna um hæfi og reynslu, m.a. um vinnu við sambærileg verk, sbr. 76. gr. laga nr. 120/2016. Að mati varnaraðili hafi á þessum tímapunkti hvorki verið tilefni né þörf á að kalla eftir frekari gögnum til að staðfesta þær upplýsingar sem varnaraðili hafi kynnt sér enda hvorki skylt samkvæmt lögum né útboðsskilmálum. Samkvæmt framangreindu liggi fyrir að varnaraðili hafi framkvæmt mat á hæfi lægstbjóðanda með fullnægjandi hætti og sé sú staðhæfing kærunefndar útboðsmála að varnaraðili hafi ekki byggt matið á gögnum eða að ekki hafi verið kalla eftir gögnum frá bjóðenda því bersýnilega röng. Byggi niðurstaða kærunefndarinnar því á röngum upplýsingum um málsatvik.

Lög nr. 120/2016 geri enga kröfu um að gagna og upplýsinga sé aflað á tilteknu formi við mat á hæfi bjóðenda. Munnlegar upplýsingar og upplýsingar úr opinberum gögnum sem sem á Creditinfo eða heimasíðu bjóðanda sem verkkaupi skoði sjálfur séu jafngildar upplýsingum sem lagðar séu fram á pappírsformi. Engin krafa sé gerð um að slíkar upplýsingar séu lagðar fram sérstaklega heldur sé verkkaupa heimilt að afla þessara upplýsinga sjálfur. Hafi sérstaklega verið tekið fram í útboðsgögnum að varnaraðili hafi getað krafist tiltekinna upplýsinga um hæfi bjóðenda en ákvæðið hafi á hinn bóginn ekki fellt neinar skyldur á varnaraðila að nýta sér þá heimild, kysi hann að afla sér fullnægjandi upplýsinga með öðrum hætti. Kröfum um hæfi bjóðenda sé ætlað að virka sem varnagli fyrir verkkaupa svo hann þurfi ekki að semja við aðila sem ekki hafi getu til að vinna verkið eða sem ekki sé hægt að treysta á vegna vanskilasögu þó að þeir bjóði hagstæðasta verðið. Tiltæk gögn og reynslusögur hafi gefið það ótvírætt til kynna að hvorugt þessa tálmaði þátttöku. Það sé því ótækt að líta svo á að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 eingöngu á þeim grundvelli að varnaraðili hafi ekki á þessum tímapunkti safnað saman gögnum sem hafi legið til grundvallar mati hans á hæfi lægstbjóðanda og prentað þau út á pappír. Slík niðurstaða samrýmist í engu tilgangi hæfiskrafna samkvæmt lögum nr. 120/2016 og varnaraðili geti raunar hvenær sem er kallað formlega eftir þessum gögnum til að staðfesta það að skilyrðin séu uppfyllt.

Varnaraðili segir að það sé grundvallaratriði að sá tími sem hann hafi til að leggja mat á hæfi lægstbjóðanda sé enn ekki liðinn. Í 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að ákvörðun um gerð samnings skuli tekin á grundvelli forsendna sem fram komi í 79.-81. gr. laganna senda sé fullnægt skilyrðum sem komi fram í a. til c. lið ákvæðisins. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 66. gr. skuli tilboð uppfylla kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem fram komi í útboðsgögnum og samkvæmt c-lið sömu greinar skuli tilboð uppfylla hæfiskröfur samkvæmt 69.-72. gr. laganna. Þá komi fram í 4. mgr. 66. gr. laganna að í almennu útboði sé kaupanda heimilt að meta tilboð áður en kannað sé hvort bjóðandi uppfylli kröfur um hæfi samkvæmt 68.-77. gr. laganna. Fullnægjandi mat á hæfiskröfum skuli þó fara fram áður en samningur sé gerður við bjóðanda. Varnaraðili hafi ekki enn gengið til samninga við lægstbjóðanda og hafi vinna við samningsgerð ekki enn verið hafin. Varnaraðili hafi því einfaldlega ekki verið kominn lengra í ferlinu við að kalla eftir gögnum frá lægstbjóðanda til að staðfesta formlega þær upplýsingar sem hann hafði þegar aflað sér.

Það megi öllum vera ljóst að þetta fyrirkomulag sé alvanalegt og í samræmi við það fyrirkomulag sem lögin geri ráð fyrir. Hefðbundin ferli sé því þannig að kaupandinn byrjar á að meta tilboðin sem berist. Eftir að búið sé að sigta út hagkvæmasta tilboðið þá fyrst skoði kaupandinn hvort sá bjóðandi sem eigi hagkvæmasta tilboðið uppfylli hæfisskilyrði útboðsgagnanna. Það sé eðlilegt að slíkt mat fari fyrst fram með samskiptum aðila og könnun og athugunum kaupandans á óformlegum nótum. Þegar kaupandinn telji sig svo vera búinn að fá fullvissu um að hæfisskilyrðin séu uppfyllt þá hefjist vinna við samningsgerð. Á þeim tíma afli kaupandinn þeirra gagna sem hann telji sig þurfa á formsins vegna og liggi þau svo fyrir áður en samningurinn sé undirritaður. Þetta sé það ferli sem lög nr. 120/2016 geri ráð fyrir. Tilboð kæranda hafi einnig verið sett fram í samræmi við þennan skilning á hinu lögbundna ferli við könnun á hæfisskilyrðum, enda hafi engin gögn um hæfi fylgt tilboði þess aðila. Sú niðurstaða kærunefndarinnar að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 þar sem að fullnægjandi hæfismat hafi ekki farið fram áður en tilkynnt var um val á tilboði sé þannig lögfræðileg röng, enda miði sú niðurstaða við rangt tímamark. Fullnægjandi mat þurfi aðeins að hafa farið fram áður en samningur sé gerður, eins og skýrt sé kveðið á um í 2. ml. 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili hafi í dag fengið gögn sem staðfesti það með formlegum hætti að hæfisskilyrði útboðsgagnanna séu öll uppfyllt hvað varði lægstbjóðanda. Þannig liggi fyrir yfirlit yfir verkefni lægstbjóðanda, yfirlit fyrir verkefni nafngreinds þýsks fyrirtækis og yfirlit yfir verkefni Sakka ehf. sem sýni fram á að kröfum A-liðar greinar 0.1.3 í útboðsgögnum sé mætt. Vegna krafna samkvæmt B-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum liggi fyrir ársreikningur lægstbjóðanda fyrir reikningsárið 2020, sem sé nýjast fyrirliggjandi ársreikningur fyrirtækisins, ásamt yfirlit yfir lykiltölur úr þessum ársreikningi. Vegna krafna samkvæmt C-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum liggi fyrir yfirlit yfir stöðu lægstbjóðanda hjá innheimtumanni ríkissjóðs miðað við 10. mars 2022 og staðfesting á skilum lægstbjóðanda á iðgjöldum til lífeyrissjóðs dagsett sama dag. Vegna krafna samkvæmt D-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum liggi fyrir lánshæfismat lægstbjóðanda samkvæmt Creditinfo og yfirlit úr VOG vanskilaskrá. Að virtum þessum gögnum sé óumdeilanlegt að varnaraðili hafi lagt fullnægjandi mat á hæfi lægstbjóðanda. Þá sé einnig óumdeilanlegt að framlögð gögn sanni að lægstbjóðandi uppfylli öll skilyrði útboðsgagnanna um hæfi. Þetta séu þær upplýsingar sem legið hafi til grundvallar mati á hæfi lægstbjóðanda.

Varnaraðili bendir á að kærunefnd útboðsmála hafi gert sérstaka athugasemd í ákvörðun sinni um að þau gögn sem fylgdu greinargerðum varnaraðila og lægstbjóðandi hafi verið útbúin eftir á og í tilefni af kærunni. Af umfjöllun hennar verði þó ekki séð á hverju nefndin byggi þá ályktun sem undir liggi, að það verklag sé andstætt ákvæðum laganna. Því hafni enda varnaraðili og byggi á að fullkomlega eðlilegt sé að vinna sérstaklega gögn til upplýsingar fyrir kærunefnd útboðsmála þegar kæra komi fram. Ekkert í þeim gögnum, sem nefndin virðist vísa til, hafi falið í sér annað en skriflega staðfestingu þess sem varnaraðili hafi áður kynnt sér og byggt ákvörðun sína um töku tilboðs á. Þá bendi varnaraðili einnig á, hvað varði kröfur samkvæmt C-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum, að í E-lið greinarinnar segi að staðfestingar frá viðkomandi yfirvölum og lífeyrissjóði skuli vera dagsett á opnunardegi eða síðar.

IV

Límtré-Vírnet ehf. byggir að meginstefnu til á því að fyrirtækið hafi átt hagstæðasta tilboðið í verkið og uppfyllt allar kröfur útboðsins. Á það sé bent að kærandi hafi fyrst gert athugasemdir við framkvæmd útboðsins með minnisblaði 14. janúar 2022 en þá hafi verið ljóst að hann hafi ekki verið lægstbjóðandi. Fram að því hafi kærandi ekki gert athugasemdir við útboðsferlið svo sem með fyrirspurnum á fyrirspurnartíma. Það hafi þannig verið fyrst að loknu útboðsferlinu og eftir opnun tilboða að kærandi hóf að gera athugasemdir við hvernig staðið hafi verið að útboðinu.

Límtré-Vírnet ehf. hafnar alfarið röksemdum kæranda um að fyrirtækið hafi ekki uppfyllt hæfiskröfur útboðsins. Fyrirtækið sé með áratugalanga reynslu meðal annars á sviði framleiðslu, efnisöflunar, bygginga og verkstýringar og hafi verið leiðandi á þessu sviði hér á landi. Stjórnendur og lykilstarfsmenn fyrirtækisins hafi þannig víðtæka þekkingu og reynslu af stjórnun og umsjón verkefna í fjölmörgum byggingarverkefnum. Límtré-Vírnet ehf. verði aðalverktaki hins útboðna verks og beri því alla fjárhagslega ábyrgð og hafi við meðferð útboðsins sent ýmsar upplýsingar um fjárhagslegan styrk sinn. Fyrirtækið uppfylli sjálft kröfur útboðsins um tæknilega og faglega getu og hafi meðal annars komið að byggingu flugskýlis á Keflavíkurflugvelli. Flugskýlið sé það stærsta sinnar tegundar hérlendis og hafi fjárhæð verksins numið rúmlega 1,25 milljörðum íslenskra króna. Ásamt framangreindu séu samstarfsaðilar fyrirtækisins einnig með víðtæka reynslu af framleiðslu og uppsetningu CLT-eininga og hafi verið heimilt að byggja á þekkingu og reynslu þeirra samkvæmt útboðsgögnum og 76. gr. laga nr. 120/2016. Öllum sjónarmiðum kæranda sem lúti að hæfi samstarfsaðila sé hafnað og virðist kærandi standa ranglega í þeim skilningi að samstarfsaðilarnir hafi einnig þurft að uppfylla skilyrði um að hafa sinnt verkefni sem næmi 70% af tilboðsfjárhæð og nefni í því sambandi Sakka ehf. Þessi sjónarmið eigi sér enga stoð í útboðsgögnum og þeim beri því að hafna. Hið sama gildi um sjónarmið kæranda um að kröfur hafi verið gerðar um að uppsetningaraðili skyldi hafa reist í það minnsta jafnstóra byggingu og reynir á í hinu útboðna verki.

Framangreindu til viðbótar hafnar Límtré-Vírnet ehf. röksemdum kæranda um að óheimilt hafi verið að breyta efni útboðsskilmála á meðan útboðinu hafi staðið. Í 4. mgr. 57. gr. laga nr. 120/2016 sé sérstaklega gert ráð fyrir breytingum á útboðsgögnum og mælt fyrir um að lengja skuli tilboðsfresti í slíkum tilvikum. Óumdeilt sé í málinu að tilboðsfrestir hafi verið lengdir í tilefni af breytingunum og áréttað sé að kærandi hafi ekki gert neinar athugasemdir við þessar breytingar fyrr en eftir opnun tilboða og þegar ljóst varð að hann hafi ekki verið hlutskarpastur í útboðinu. Þá sé öllum sjónarmiðum kæranda um að breyting á útboðsgögnum hafi verið gerð til að koma til móts við Límtré-Vírnet ehf. hafnað sem ómálefnalegum, órökstuddum og röngum.

Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála hafi ranglega verið byggt á því að ekki hafi verið skilað inn gögnum til að sýna fram á kröfur greinar 0.1.3 í útboðsgögnum. Í málinu liggi fyrir að ráðgjafi varnaraðila hafi með tölvupósti 10. janúar 2022 meðal annars kallað eftir gögnum sem vörðuðu kröfur greinar 0.1.3. Í fyrirspurninni hafi verið vísað til E-liðar greinar 0.1.3 og óskað eftir nánar tilgreindum upplýsingum sem lutu að hæfiskröfum, þar með talið tæknilegum og faglegum þáttum. Límtré-Vírnet ehf. hafi svarað fyrirspurninni 13. janúar 2022 og lagt fram ítarlegar upplýsingar og gögn. Fyrirspurnin hafi augljóslega verið liður í hæfismati og hafi Límtré-Vírnet ehf. litið svo á að annarra upplýsinga vegna útboðsins hafi ekki verið þörf til viðbótar, að svo komnu máli, enda hafi varnaraðili búið meira og minna yfir öðrum upplýsingum sem lutu að hæfi. Þá hafi varnaraðili einnig framkvæmt sjálfstæða athugun á hæfi bjóðenda. Framangreindu til viðbótar byggir Límtré-Vírnet ehf. á að kærunefnd útboðsmála hafi ranglega túlkað 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 í ákvörðun sinni. Ákvæðið kveði skýrt á um að fullnægjandi mat á hæfiskröfum þurfi ekki að liggja fyrir, þegar um sé að ræða almennt útboð, fyrr en í síðasta lagi áður en samningur sé gerður við bjóðanda. Enginn samningur hafi verið gerður í kjölfar útboðsins og geti varnaraðili því enn í dag kallað eftir nauðsynlegum upplýsingum telji hann þörf á. Hvað sem því líði þykir ljóst að allar hæfiskröfur hafi verið uppfylltar og hafi Límtré-Vírnet ehf. lagt fram öll nauðsynleg gögn, að því leyti sem þeirra hafi verið krafist eða óskað sérstaklega. Þá hafi varnaraðili sjálfur greint frá að hann hafi framkvæmt sjálfstæða skoðun á fyrirtækinu sem verktaka og meðal annars kynnt sér verk og starfsemi samstarfsaðila.

Kærunefnd útboðsmála hafi í ákvörðun sinni gert mikið úr því að ekki hafi legið fyrir upplýsingar um skuldleysi opinberra gjalda og lífeyrisiðgjalda starfsmanna. Límtré-Vírnet ehf. sé í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld og hafi það alltaf verið raunin. Varnaraðili hafi, eftir því sem best sé vitað, búið yfir margvíslegri vitneskju sem hann hafi aflað sjálfur, meðal annars um fjárhagsstyrk fyrirtækisins og vanskil (sem engin séu), skoðað ársreikninga, lánshæfi og fleira. Þá sé ljóst að varnaraðili geti samkvæmt skilyrðum útboðsins kallað eftir gögnum frá bjóðendum um opinber gjöld og lífeyrisiðgjöld fram að samningsgerð, sbr. orðalagið „opnunardegi eða síðar“. Komi þessi fyrirmæli útboðsgagnanna heim og saman við lagafyrirmæli 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.

Límtré-Vírnet ehf. segir að upplýsingar um fyrirtækið og samstarfsaðila þess hafi verið lögð fram til að bregðast við sjónarmiðum kæranda og til að eyða öllum hugsanlegum vafa. Varnaraðila hafi verið kunnugt um þessar staðreyndir og hafi að auki lagt sjálfstætt mat á hæfi lægstbjóðanda. Framlögð gögn hafi meðal annars verið lögð fram til að fullvissa kærunefndina um að hæfiskröfur hafi verið uppfylltar. Óumdeilt sé að fyrirtækið uppfylli hæfisskilyrði að fullu og það geri samstarfsaðilar hans einnig. Fyrir liggi að umrædd hæfisskilyrði hafi aðeins verið 20% af því viðmiði sem hafi verið lagt til grundvallar og hafi fjárhæð tilboðsins verið ráðandi eða 80%. Sú fullyrðing kærunefndar útboðsmála, um að ekkert haldbært liggi fyrir um að fullnægjandi mat á því hvort að skilyrði greinar 0.1.3 í útboðsgögnum hafi verið fullnægt, fáist ekki staðið. Sé sú niðurstaða beinlínis óskiljanleg miðað við öll gögn og upplýsingar sem bornar hafi verið fram bæði áður en ákveðið hafi verið að velja tilboð Límtré-Vírnets ehf. og síðar og í ljósi þeirra sjálfstæðu athugunar sem varnaraðili hafi framkvæmt. Fyrirliggjandi gögn staðfesti hæfi fyrirtækisins auk þess sem ákvæði laga nr. 120/2016 leyfi, þegar um almennt útboð sé að ræða, að fullnægjandi mat á hæfi fari fram allt þar til samningur sé gerður.

Loks er á það bent að ekki hafi verið samið við Límtré-Vírnet ehf. um uppsetningu flugskýlisins sem tengist við umrædda tengibyggingu. Við tilboðsgerðina hafi þannig ekki verið hægt að gera ráð fyrir viðbótarhagræði eða reikna með samlegðaráhrifum á þeirri stundu. Sjónarmið kæranda um ætlað ójafnræði að þessu leyti fáist því ekki staðist og hafi Límtré-Vírnet ehf. ekki notið neins samkeppnislegs forskots við tilboðsgerðina.

V

A

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Eins og áður hefur verið rakið tilkynnti ráðgjafi varnaraðila bjóðendum, með minnisblaði 14. desember 2021, að varnaraðili myndi sjá um burðarþolshönnun og skyldi hún því ekki vera innifalin í tilboðum þeirra. Af gögnum málsins þykir mega miða við að minnisblaðið hafi verið sent fyrirsvarsmanni kæranda með tölvupósti 14. desember 2021 en í tölvupóstinum var einnig sérstaklega gert grein fyrir breytingunni varðandi burðarþolshönnunina. Kærandi byggir meðal annars á að ákvörðun varnaraðila um að undanskilja burðarþolshönnunina hafi falið í sér óheimila breytingu á grundvallarforsendum útboðsins. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að miða við að kærandi hafi vitað eða mátt vita um framangreinda breytingu eigi síðar en 14. desember 2021. Eins og áður hefur verið rakið voru tilboð opnuð 10. janúar 2022 og verður ekki annað ráðið af framkomnum gögnum en að kærandi hafi fyrst gert athugasemdir við framangreinda breytingu á útboðsgögnum með framlagningu minnisblaðs 14. sama mánaðar. Kæra málsins var móttekin af kærunefnd útboðsmála 26. janúar 2022. Að framangreindu gættu og að virtum öðrum fyrirliggjandi gögnum verður að miða að kæra, að því er hún varðar ákvörðun varnaraðila um að undanskilja burðarþolshönnun í útboðinu, hafi borist utan fresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Röksemdir kæranda um ætlað ólögmæti umræddrar ákvörðunar koma því ekki til efnislegrar úrlausnar í málinu, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála 27. apríl 2021 í máli nr. 7/2021.

Í grein 0.7.1 í útboðsgögnum kom fram að flugskýli yrði í uppsetningu á sama tíma og hið útboðna verk. Í málatilbúnaði kæranda er á því byggt að varnaraðili hafi borið að haga útboðsgögnum með þeim hætti að jafnræði bjóðenda yrði tryggt gagnvart þeim aðila sem sæi um byggingu flugskýlisins, svo sem með því að útvega sjálfur aðstöðu fyrir bæði verkin. Af gögnum málsins verður ekki séð að lægstbjóðandi sé byggingaraðili flugskýlisins og hefur varnaraðili lýst því yfir í málatilbúnaði sínum fyrir nefndinni að svo sé ekki. Verður þannig ekki séð að hugsanlegir annmarkar á útboðsgögnum að þessu leyti hafi leitt til ójafnræðis á milli þeirra bjóðenda sem tóku þátt í útboðinu. Jafnframt þykir verða að miða við að málatilbúnaður kæranda að þessu leyti feli í sér athugasemdir við útboðsskilmála. Í úrskurðum kærunefndar útboðsmála hefur ítrekað verið lagt til grundvallar að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. m.a. úrskurði kærunefndar útboðsmála 24. september 2021 í máli nr. 24/2021 og 4. apríl 2022 í máli nr. 39/2021. Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum verður að miða við röksemdir kæranda að þessu leyti hafi einnig borist utan fresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og komi því ekki til efnislegrar úrlausnar í málinu.

B

Ákvæði 69. gr. laga nr. 120/2016 heimilar kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja meðal annars á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu og fjárhagsstöðu. Í 1. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í því skyni sé kaupanda meðal annars heimilt að krefjast ársreiknings fyrirtækis sem sýni til dæmis hlutfall milli eigna og skulda og er kaupanda heimilt að taka tillit til slíks hlutfalls að gættum nánari fyrirmælum 3. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt 2. mgr. 72. gr. laganna getur kaupandi krafist þess að fyrirtæki hafi nægilega reynslu og sýni fram á það með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtækið hefur áður framkvæmt. Varnaraðili ákvað að nýta sér framangreindar heimildir og gerði kröfu um að bjóðandi hefði á síðustu fimm árum unnið að minnsta kosti eitt sambærilegt verk þar sem upphæð samnings hefði verið að minnsta kosti 70% af tilboði bjóðanda í útboðinu, sbr. A-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum. Þá var þess krafist í B-lið sömu greinar að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt sem næmi að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð. Jafnframt kom fram í C-lið sömu greinar að bjóðandi skyldi vera í skilum með öll opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna sinna en það ákvæði útboðsgagnanna á sér stoð í 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016.

Í E-lið greinar 0.1.3 kom fram að bjóðendur sem eftir opnun og yfirferð tilboða kæmu til álita sem viðsemjendur skyldu, innan þriggja daga, láta í té tilteknar upplýsingar að beiðni varnaraðila. Á meðal upplýsinga sem varnaraðili áskildi sér rétt til að kalla eftir var „skrá yfir helstu verk og lýsing á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum“ og „síðast gerðum endurskoðuðum / árituðum ársreikningi árituðum án fyrirvara um rekstrarhæfi félags af löggiltum endurskoðanda”. Þá áskildi varnaraðili sér einnig rétt til að kalla eftir staðfestingum dagsettum á opnunardegi eða síðar frá „viðkomandi yfirvöldum um að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld“ og „lífeyrissjóði/lífeyrissjóðum um að bjóðandi sé í skilum með iðgjöld starfsmanna sinna“.

Með framangreindum ákvæðum útboðsgagnanna gerði varnaraðili tilteknar kröfur til bjóðenda og tiltók hvaða gögn væru fullnægjandi til að sýna fram á að kröfunum væri mætt. Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála var miðað við að lægstbjóðandi hefði hvorki skilað inn gögnum til að sýna fram á að kröfur greinar 0.1.3 í útboðsgögnum hefðu verið uppfylltar né að varnaraðili hefði kallað eftir slíkum gögnum áður en tekin var ákvörðun um að velja tilboð fyrirtækisins. Þrátt fyrir að fallast megi á með varnaraðila að honum hefði verið unnt að byggja mat sitt á hæfi lægstbjóðanda á eigin upplýsingaöflun eða gögnum sem fyrirtækið hafði lagt fram í fyrra útboði, sbr. 8. mgr. 73. gr. laga nr. 120/2016, verður ekki framhjá því litið að hvorki lægstbjóðandi né varnaraðili hafa lagt fram í málinu gögn eða upplýsingar sem bera með sér að slíkra gagna eða upplýsinga hafi sannanlega verið aflað áður en varnaraðili tók ákvörðun um val tilboðs. Að virtu orðalagi greinar 0.1.3 í útboðsgögnum og meginreglum útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016, verður jafnframt engan veginn fallist á með varnaraðila að munnlegar upplýsingar hafi verið fullnægjandi í þessu samhengi. Þá ber til þess að líta að í minnisblaði ráðgjafa varnaraðila, dagsettu 16. mars 2022, kemur fram að verkkaupi hefði haft upplýsingar um hæfi lægstbjóðanda við töku tilboðs félagsins, meðal annars á grundvelli fyrri samnings. Í minnisblaðinu kemur þó jafnframt fram að við lok biðtíma hefði ráðgjafanum borist afrit af kæru kæranda en þá hefði „eiginleg samningsgerð á grunni tilboðsins ekki hafist og ekki hafði verið kallað eftir gögnum til staðfestingar á hæfisþáttum vegna samningsgerðarinnar“. Að framangreindu gættu og með hliðsjón af framlögðum gögnum verður að leggja til grundvallar, líkt og miðað var við í ákvörðun kærunefndar útboðsmála, að ekkert haldbært liggi fyrir í málinu um að varnaraðili hafi framkvæmt fullnægjandi mat á því hvort að lægstbjóðandi hafi uppfyllt skilyrði greinar 0.1.3 í útboðsgögnum áður en tekin var ákvörðun um val á tilboði hans.

Í þessu samhengi og í ljósi málatilbúnaðar aðila er rétt að nefna að með fyrirspurn ráðgjafa varnaraðila 10. janúar 2022 var ekki óskað eftir gögnum til að sýna fram á að kröfur greinar 0.1.3 væru uppfylltar. Af efni fyrirspurnarinnar verður skýrlega ráðið að hún laut að valforsendum útboðsins, nánar tiltekið gæðamatshluta útboðsins samkvæmt grein 0.4.6. Gögn sem lægstbjóðandi lagði fram í tilefni fyrirspurnarinnar voru því ekki til þess fallin að sýna fram á að fyrirtækið uppfyllti hæfiskröfur útboðsins samkvæmt grein 0.1.3.

Ákvæði 66. gr. laga nr. 120/2016 ber heitið „Almennar reglur um val á tilboði“. Í 1. mgr. 66. gr. kemur fram að ákvörðun um gerð samnings skuli tekin á grundvelli forsendna sem fram koma í 79.-81. gr. laganna enda sé fullnægt skilyrðum sem koma fram í a. til c. lið ákvæðisins. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 66. gr. skal tilboð uppfylla kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem koma fram í útboðsgögnum og samkvæmt c-lið sömu greinar skal tilboð uppfylla hæfiskröfur samkvæmt 69.-72. gr. laganna. Þá kemur fram í 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 að í almennu útboði sé kaupanda heimilt að meta tilboð áður en kannað sé hvort bjóðandi uppfylli kröfur um hæfi samkvæmt 68.-77. gr. laganna. Fullnægjandi mat á hæfiskröfum skuli þó fara fram áður en samningur sé gerður við bjóðanda.

Ákvæði 66. gr. felur í sér almennar reglur sem gilda við val á tilboðum og má ráða af orðalagi 1. mgr. ákvæðisins þá meginreglu að mat á hæfi skuli alltaf fara fram áður en tekin er ákvörðun um val á tilboði. Í þessu samhengi þykir ljóst að með orðlaginu „ákvörðun um gerð samnings“ sé átt við ákvörðun kaupanda um val tilboðs enda skírskotar ákvæðið meðal annars til 79. gr. laganna sem fjallar um forsendur fyrir vali tilboðs. Jafnframt þykir mega ráða af orðalagi 1. mgr. 66. gr. að slíkt mat skuli almennt fara fram áður en tilboð er metið með hliðsjón af valforsendum útboðsins. Finnur sér þetta stoð í athugasemdum sem fylgdu þessari grein í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016. Þar segir að til þess að tilboð „komi til efnislegrar skoðunar“ þurfi það að uppfylla nánar tilgreind skilyrði, meðal annars að tilboðið sé í samræmi við útboðsskilmála og hafi borist frá bjóðanda sem uppfylli almennar hæfiskröfur. Með ákvæði 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 er framangreindu ferli snúið við og kaupanda sérstaklega heimilað að meta tilboð fyrst efnislega áður en kannað er hvort það uppfyllir almennar form- og hæfiskröfur.

Varnaraðili og lægstbjóðandi byggja á að skilja megi orðalag 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 svo að fullnægjandi mat á hæfi megi fara fram allt þar til samningur er gerður. Væri ákvæðið túlkað með þessum hætti myndi kaupanda vera heimilt að taka ákvörðun um val tilboðs án þess að ganga fyrst úr skugga um hvort að valinn bjóðandi uppfylli hæfiskröfur 68.-77. gr. laganna. Að mati kærunefndar útboðsmála hníga hins vegar sterk rök gegn því að túlka ákvæðið með þessum hætti.

Ákvæði laga nr. 120/2016 eru meðal annars reist á þeim meginreglum að gæta skuli jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 15. gr. laganna. Umræddar meginreglur eiga við á öllum stigum innkaupaferlisins og í þeim felst meðal annars að kaupanda ber að gæta jafnræðis við mat á tilboðum, þar með talið hvort að bjóðendur uppfylli gerðar kröfur, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands 1. júní 2017 í máli nr. 485/2016. Hefur þannig meðal annars verið lagt til grundvallar að það falli í skaut kaupanda að fylgja nákvæmlega eftir þeim kröfum sem hann hefur sjálfur sett, sbr. til hliðsjónar dóm dómstóls ESB 7. september 2021 í máli nr. C-927/19, mgr. 93. Í athugasemdum í greinargerð við 66. gr., við frumvarpið sem varð að lögum nr. 120/2016, eru framangreindar meginreglur sérstaklega áréttaðar og tekið fram að kaupanda sé skylt, þegar hann beitir heimild 4. mgr. ákvæðisins, að láta fara fram „óhlutdrægt og gagnsætt mat“ á því að tilboð uppfylli almennar kröfur áður en gengið sé endanlega til samninga.

Samkvæmt framangreindu eiga bjóðendur í opinberu útboði að geta gengið að því sem vísu að mat á tilboðum fari fram á jafnræðisgrundvelli og að slíkt mat sé óhlutdrægt og gagnsætt. Að mati kærunefndar útboðsmála er vandséð hvernig hægt væri að tryggja jafnræði og gagnsæi ef ákvæði 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 væri túlkað með þeim hætti að kaupandi megi meta hæfi bjóðanda allt þar til gengið er frá endanlegum samningi. Skiptir í þessu samhengi máli að ákvörðun um val tilboðs felur í sér afstöðu kaupanda um hvert sé hagkvæmasta tilboðið. Jafnframt felur slík ákvörðun almennt í sér endanlega ákvörðun af hálfu kaupanda um að velja tiltekinn bjóðanda til samningsgerðar. Þessu til samræmis hefur í framkvæmd verið lagt til grundvallar að í ákvörðun um val tilboðs felist viljayfirlýsing sem sé með sínum hætti ígildi loforðs um að ganga til samninga og að afar veigarmiklar ástæður þurfi að liggja að baki afturköllunar slíkrar ákvörðunar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 14. júlí 2011 í máli nr. 16/2011. Þá eru ýmis önnur réttaráhrif bundin við ákvörðun um val tilboðs. Tilkynning slíkrar ákvörðunar markar að öllu jafnan upphaf biðtíma samningsgerðar eftir 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 og kærufrests samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá geta bjóðendur óskað eftir sérstökum rökstuðningi fyrir slíkum ákvörðunum, meðal annars um eiginleika og kosti þess tilboðs sem hefur verið valið, sbr. c-lið 4. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður að ætla að kaupandi, sem þegar hefur tekið bindandi ákvörðun um val á tilboði, myndi hafa sterka tilhneigingu til þess að meta það svo að valinn bjóðandi uppfylli hæfisskilyrði útboðsins. Er því vandséð hvernig mat á hæfi bjóðanda í slíkum aðstæðum getur farið fram á óhlutdrægum og gagnsæjum grundvelli og verður að telja að aðrir bjóðendur mættu réttilega draga í efa réttmæti slíks mats. Verður því að telja að skýring á 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 í samræmi við málatilbúnað varnaraðila og lægstbjóðanda myndi vega gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði og gagnsæi við opinber innkaup.

Ásamt framangreindu verður að telja að lög nr. 120/2016 geri ekki ráð fyrir að mat á hæfi skuli fara fram á þeim tíma sem líður frá ákvörðun um val á tilboði og þar til endanlegur samningur er gerður. Svo sem fyrr greinir markar tilkynning um slíka ákvörðun upphaf biðtíma samningsgerðar og er biðtíminn helsta lagalega ástæðan fyrir því að kaupanda er ekki heimilt að gera samning strax í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs. Tilgangur þessa biðtíma er að gefa bjóðendum raunhæft úrræði til að fá ákvörðun um val á tilboði hnekkt telji þeir á sér brotið með því að veita þeim frest til að skjóta máli til kærunefndar útboðsmála. Tilgangurinn er ekki sá að veita kaupendum viðbótarumhugsunartíma eða svigrúm til þess að endurskoða ákvörðun sína um val á tilboði, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 14. júlí 2011 í máli nr. 16/2011. Með sama hætti verður ekki séð að tilgangurinn sé sá að veita kaupendum svigrúm til þess að ganga úr skugga um að bjóðendur uppfylli skilyrði og kröfur útboðsgagna.

Þá telur kærunefnd útboðsmála að heimild kaupanda til að meta hæfi bjóðanda eftir að tekin hefur verið ákvörðun um val á tilboði kunni að valda ýmsum vandkvæðum í framkvæmd. Í þessu samhengi er nærtækt að líta til þess að biðtími samningsgerðar er skammur, fimm dagar í útboðum undir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu og tíu dagar í útboðum yfir viðmiðunarfjárhæðunum, sbr. 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016. Bjóðendur sjá almennt hag sinn í því að kæra ákvarðanir um val tilboðs innan biðtíma samningsgerðar til að koma á sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar eftir 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Vandséð er að kaupandi geti í öllum tilvikum gengið úr skugga um að bjóðandi uppfylli hæfisskilyrði á biðtíma samningsgerðar og gæti slíkt leitt til þess að mat á hæfi myndi fara fram eftir að ákvörðun hefur verið kærð til kærunefndar útboðsmála. Í þessu samhengi er vert að nefna að kæra þessa máls barst kærunefnd útboðsmála á lokadegi biðtíma og verður ekki séð að varnaraðili hafi á þeim tímapunkti gert neinn reka að því að kalla eftir gögnum frá lægstbjóðanda. Loks má einnig benda á að ekki verður séð hvernig kaupandi á að geta orðið við beiðnum bjóðenda um rökstuðning fyrir ákvörðun um val tilboðs í þeim tilvikum þegar mat á hæfi hefur ekki farið fram áður en ákvörðun er tekin, sbr. einkum c-lið 4. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016.

Að endingu telur kærunefnd útboðsmála að við skýringu 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 sé rétt að líta til tilskipunar nr. 2014/24/ESB sem var innleidd með lögunum, sbr. 1. mgr. 120. gr. laga nr. 120/2016 og 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Í athugasemdum um 66. gr. í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 kemur fram að greinin svari til 56. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/24/EB. Ákvæðið sé efnislega sambærilegt 71. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 en taki þó mið af breyttri framsetningu á ákvæðinu í tilskipuninni. Í 71. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 var ekki að finna heimild sambærilegri þeirri sem er nú í 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Ákvæði 1. og 2. tölul. 56. gr. tilskipunarinnar, sem svara til 1. og 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, eru svohljóðandi í ensku útgáfu tilskipunarinnar:

1. Contracts shall be awarded on the basis of criteria laid down in accordance with Articles 67 to 69, provided that the contracting authority has verified in accordance with Articles 59 to 61 that all of the following conditions are fulfilled:

(a) the tender complies with the requirements, conditions and criteria set out in the contract notice or the invitation to confirm interest and in the procurement documents, taking into account, where applicable, Article 45;

(b) the tender comes from a tenderer that is not excluded in accordance with Article 57 and that meets the selection criteria set out by the contracting authority in accordance with Article 58 and, where applicable, the non-discriminatory rules and criteria referred to in Article 65.

Contracting authorities may decide not to award a contract to the tenderer submitting the most economically advantageous tender where they have established that the tender does not comply with the applicable obligations referred to in Article 18(2).

2. In open procedures, contracting authorities may decide to examine tenders before verifying the absence of grounds for exclusion and the fulfilment of the selection criteria in accordance with Articles 57 to 64. Where they make use of that possibility, they shall ensure that the verification of absence of grounds for exclusion and of fulfilment of the selection criteria is carried out in an impartial and transparent manner so that no contract is awarded to a tenderer that should have been excluded pursuant to Article 57 or that does not meet the selection criteria set out by the contracting authority. (…)

Svo sem fyrr greinir er að mati kærunefndar útboðsmála ljóst að mat á hæfi samkvæmt 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 skal fara fram áður en tekin er ákvörðun um val á tilboði. Í ákvæði 4. mgr. 66. gr. er á hinn bóginn tekið fram að fullnægjandi mat á hæfiskröfum skuli fara fram „áður en samningur er gerður við bjóðanda“. Þessi orðalagsmunur á 1. og 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 finnur sér ekki samsvörun í texta 1. og 2. tölul. 56. gr. tilskipunarinnar. Öllu heldur virðist í tilskipuninni miðað við að mat á hæfi eigi samkvæmt báðum töluliðum að fara fram áður en tekin er ákvörðun um að velja tilboð tiltekins bjóðanda. Í þessu samhengi skiptir máli að orðalagið „val á tilboði“ skírskotar almennt til orðanna „ award of contract“ í ensku útgáfu tilskipunarinnar. Um þetta má í dæmaskyni vísa til 79. gr. laga nr. 120/2016, sem svarar til 67. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB, sem ber yfirskriftina „forsendur fyrir vali tilboðs“ (e. contract award criteria) og 94. gr. laga nr. 120/2016, sem svarar til 76. gr. tilskipunar nr. 2014/24/EB, sem ber yfirskriftina „meginreglur um val tilboðs“ (e. principles of awarding contracts). Þá er ljóst að orðalagið „ákvörðun um gerð samnings“ í skilningi 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 finnur sér beina samsvörun í orðalaginu „contracts shall be awarded“ samkvæmt 1. tölul. 56. gr. tilskipunarinnar. Jafnframt þykir mega líta til þess að almennt er notast við annað orðalag þegar rætt er um gerð endanlegs samnings í kjölfar innkaupaferlis. Að mati kærunefndar útboðsmála endurspeglast þessi munur hvað skýrast í 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 en umrætt ákvæðið felur í sér innleiðingu á upphafsmálslið 2. tölul. 2. gr. a. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2007/66/EB. Þar kemur meðal annars fram að óheimilt sé að gera samning í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs fyrr en að liðnum nánar tilteknum biðtíma (e. a contract may not be concluded following the decision to award a contract). Að framangreindu gættu verður ekki séð að sá munur sem er á orðalagi 1. og 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, að því er varðar hvenær mat á hæfi skuli fara fram, endurspegli skýrlega 1. og 2. tölul. 56. gr. tilskipunarinnar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/24/EB.

Samkvæmt öllu framangreindu telur kærunefnd útboðsmála að ekki komi til greina að túlka 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 með þeim hætti að kaupanda sé heimilt að meta hæfi bjóðanda frá þeim tíma sem líður frá ákvörðun um val á tilboði og þar til endanlegur samningur er gerður. Að mati nefndarinnar myndi slík túlkun vega gegn meginreglum útboðsréttar, auk þess sem hún fær ekki samrýmst öðrum reglum laganna um ferli útboðs sem áður eru raktar. Að lokum væri hún í andstöðu við samsvarandi ákvæði tilskipunar nr. 2014/24/ESB. Verður því að túlka ákvæðið með þeim hætti að kaupanda beri að framkvæma fullnægjandi mat á hæfi bjóðanda áður en hann tekur ákvörðun um val tilboðs. Eins og áður hefur verið rakið verður að leggja til grundvallar að ekkert haldbært liggi fyrir í málinu um að varnaraðili hafi framkvæmt fullnægjandi mat á því hvort að lægstbjóðandi hafi uppfyllt skilyrði greinar 0.1.3 í útboðsgögnum áður en tekin var ákvörðun um val á tilboði hans. Að þessu gættu og að því virtu hvernig kærunefnd útboðsmála telur að túlka verði 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 verður að leggja til grundvallar að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðinu við framkvæmd útboðsins.

C

Þrátt fyrir allt framangreint verður að mati kærunefndar útboðsmála ekki framhjá því litið að texti 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 hljóðar svo að fullnægjandi mat á hæfiskröfum skuli fara fram áður en samningur er gerður við bjóðanda. Í athugasemdum í greinargerð um ákvæðið er jafnframt sérstaklega tekið fram að slíkt mat skuli fara fram „áður en gengið er endanlega til samninga“. Verður því að telja að orðalag ákvæðisins og athugasemda í greinargerð við það hafi gefið varnaraðila réttmætt tilefni til að ætla að hann hefði heimild til að meta hæfi lægstbjóðanda fram að endanlegri samningsgerð. Eins og atvikum er þannig sérstaklega háttað í þessu máli og að virtri meginreglu stjórnsýsluréttar um meðalhóf er að mati kærunefndar útboðsmála rétt að meta, þrátt fyrir brot varnaraðila, hvort að lægstbjóðandi hafi allt að einu fullnægt hæfiskröfum útboðsins. Í þessu samhengi skiptir einnig máli að þegar kærunefnd útboðsmála tók ákvörðun 4. mars 2022 um að hafna afléttingu sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar lágu ekki fyrir gögn sem staðfestu hæfi lægstbjóðanda í samræmi við kröfur útboðsgagna. Bæði lægstbjóðanda og varnaraðili hafa leitast við að bæta úr þessu með frekari gagnaframlagningu við meðferð málsins og verður ekki séð að umrædd gögn feli í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða séu líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.

Svo sem áður hefur verið rakið var gerður sá áskilnaður í A-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum að bjóðandi skyldi á síðustu fimm árum hafa unnið að minnsta kosti eitt sambærilegt verk þar sem upphæð samnings hefði að minnsta kosti verið 70% af tilboði bjóðanda í útboðinu. Kærandi byggir á því að túlka skuli skilyrðið þannig að með sambærilegu verki sé aðeins átt við verk af sambærilegri stærðargráðu þar sem notast hafi verið við krosslímdar timbureiningar eða svokallaðar CLT-einingar. Varnaraðili hafnar þeim skilningi og byggir á með skilyrðinu hafi verið átt við verk þar sem notast hafi verið við timbureiningar eða annað sambærilegt byggingarefni.

Meginregla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er sú að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. og 9. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna. Ákvæði 69. gr. laganna heimila kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja, meðal annars á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu, en þau skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um jafnræði og meðalhóf, sbr. meðal annars 15. gr. laganna. Af þessu leiðir að vafi um inntak skilyrða um tæknilega og faglega getu verður að meginstefnu metinn bjóðendum í hag, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála 26. nóvember 2021 í máli nr. 33/2021.

Leggja verður til grundvallar að með framangreindu skilyrði hafi varnaraðili leitast við að tryggja að bjóðendur hefðu getu til að efna skyldur sínar samkvæmt þeim samningi sem stefnt var að með útboðinu. Að mati kærunefndar útboðsmála er óvarlegt að leggja til grundvallar að aðili sem hefur unnið verk þar sem notast hefur verið við annað byggingarefni en krosslímdar timbureiningar skorti tæknilega og faglega getu til að sinna hinu útboðna verki og ber, svo sem fyrr segir, að skýra vafa í þessu samhengi bjóðendum í hag. Þá myndi túlkun í samræmi við röksemdir kæranda jafnframt fela í sér að aðgengi fyrirtækja að útboðinu hefði verið mun takmarkaðra en ella sem vegur gegn framangreindri meginreglu útboðsréttar um þátttökurétt fyrirtækja að opinberum útboðum. Að þessu gættu verður að hafna röksemdum kæranda um að með sambærilegu verki í skilningi A-liðar greinar 0.1.3 hafi einungis verið átt við verk þar sem notast hafi verið við krosslímdar timbureiningar.

Af gögnum málsins verður ráðið að lægstbjóðandi hafi meðal annars unnið að byggingu flugskýlis á Keflavíkurflugvelli og að fjárhæð þess verks hafi numið 1.240.766.299 krónum með virðisaukaskatti. Að virtum framangreindum sjónarmiðum og fyrirliggjandi gögnum verður að mati kærunefndar útboðsmála að telja að umrætt verk teljist sambærilegt hinu útboðna verki í skilningi A-liðar greinar 0.1.3 og að lægstbjóðandi hafi þar af leiðandi uppfyllt kröfur útboðsins að þessu leyti.

Í B-lið greinar 0.1.3 kom fram eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt sem næmi að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð hans. Samkvæmt E-lið sömu greinar áttu bjóðendur að sýna fram á að þessum kröfum væri mætt með síðast gerðum endurskoðuðum eða árituðum ársreikningi árituðum án fyrirvara um rekstrarhæfi af löggiltum endurskoðanda. Í málinu liggur fyrir endurskoðaður samstæðureikningur lægstbjóðanda 2020 og má af honum ráða að fyrirtækið hafi uppfyllt framangreindar kröfur um jákvætt eigið fé. Þá er í endurskoðunaráritun enginn fyrirvari gerður um rekstrarhæfi fyrirtækisins. Samkvæmt þessu verður að miða við að lægstbjóðandi hafi uppfyllt þær kröfur sem voru gerðar til fjárhagsstöðu bjóðenda samkvæmt útboðsgögnum. Samkvæmt C-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum skyldu bjóðendur vera í skilum með öll opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna sinna. Svo sem áður hefur verið rakið áttu bjóðendur að sýna fram á þessi skilyrði væru uppfyllt með því að leggja fram staðfestingar frá viðkomandi yfirvöldum og lífeyrissjóði/lífeyrissjóðum sem skyldu vera dagsettar á opnunardegi eða síðar, sbr. E-lið greinar 0.1.3. Að virtum þessum fyrirmælum útboðsgagnanna og framlögðum gögnum verður ekki annað ráðið en að lægstbjóðandi hafi verið í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld í samræmi við áskilnað C-liðar greinar 0.1.3. Að endingu verður ekki séð að þær aðstæður sem um er mælt í D-lið greinar 0.1.3 eigi við um lægstbjóðanda en til þess ber að líta að með ákvæðinu áskildi varnaraðili sér rétt til að hafna tilboðum við nánar tilteknar aðstæður.

Samkvæmt framangreindu verður að leggja til grundvallar að lægstbjóðandi hafi uppfyllt áskilnað greinar 0.1.3 í útboðsgögnum. Þá liggur fyrir í málinu að fyrirtækið átti lægsta tilboðið og verður ekki séð að varnaraðili hafi staðið ranglega að stigagjöf fyrirtækisins. Að þessu gættu og að virtum öllum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila er það niðurstaða nefndarinnar að þrátt fyrir brot varnaraðila séu ekki efni til þess að ógilda útboðið í heild sinni eða fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð lægstbjóðanda. Að fenginni framangreindri niðurstöðu verður að telja að möguleikar kæranda til að verða valinn í útboðinu hafi ekki skerst þrátt fyrir brot varnaraðila, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Eru því ekki efni til þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og verður því einnig að hafna þeirri kröfu.

Eftir framangreindum málsúrslitum verður kröfu kæranda um málskostnað hafnað. Bæði varnaraðili og lægstbjóðandi hafa uppi kröfur um að kæranda verði gert að greiða þeim málskostnað. Í lögum nr. 120/2016 er ekki mælt fyrir um heimild til handa kærunefnd útboðsmála til þess að úrskurða varnaraðila málskostnað úr hendi kæranda, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 7. mars 2022 í máli nr. 47/2021. Í 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 er þó mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja mál fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Skilyrði ákvæðisins eru ekki fyrir hendi og rétt þykir að málskostnaður falli niður. Samkvæmt framangreindu hefur öllum kröfum kæranda verið hafnað og felst í þeirri niðurstöðu að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar er aflétt í útboðinu.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Beka ehf., er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 26. júlí 2022

Kristín Haraldsdóttir

Dóra Sif Tynes

Auður Finnbogadóttir