Mál nr. 11/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 9. júní 2020
í máli nr. 11/2020:
Jarðlist ehf.
gegn
Húnaþingi vestra og
Gunnlaugi A. Sigurðssyni
Lykilorð
Verksamningur. Viðmiðunarfjárhæð. Útboðsskylda. Valdsvið kærunefndar útboðsmála. Frávísun.
Útdráttur
Boðin var út jarðvinna við viðbyggingar við grunnskóla. Kærunefnd útboðsmála taldi að um verksamning hefði verið að ræða og að verðmæti innkaupanna væri undir viðmiðunarfjárhæð 1. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup. Því hefði verkið ekki verið útboðsskylt samkvæmt lögunum og félli þar með ekki undir valdsvið kærunefndar. Var öllum kröfum kæranda því vísað frá.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 6. mars 2020 kærði Jarðlist ehf. útboð Húnaþings vestra (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Kirkjuvegur 1, Hvammstanga – Grunnskóli Húnaþings vestra, viðbygging, Jarðvinnuútboð“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Gunnlaugs A. Sigurðssonar í hinu kærða útboði og að lagt verði fyrir varnaraðila að velja tilboð að nýju. Til vara er þess krafist að hið kærða útboð verði ógilt og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin að nýju. Þá er þess einnig krafist að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er krafist málskostnaðar.
Varnaraðila og Gunnlaugi A. Sigurðssyni var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð varnaraðila móttekinni 23. mars 2020 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kærandi skilaði andsvörum 6. apríl 2020. Með tölvubréfi 30. apríl 2020 gaf kærunefnd útboðsmála aðilum færi á að tjá sig um hvort hið kærða útboð hefði náð viðmiðunarfjárhæð samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og hvort vísa ætti málinu frá nefndinni ef viðmiðunarfjárhæð væri ekki náð. Þá beindi nefndin einnig fyrirspurnum til varnaraðila um það hvort búið væri að gera samning á grundvelli útboðsins og um hvernig nánar hefði verið staðið að forvali í útboðinu. Svar varnaraðila bárust 12. maí 2020 og svar kæranda 19. sama mánaðar. Gunnlaugur A. Sigurðsson hefur ekki látið málið til sín taka.
I
Í janúar 2020 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í jarðvinnu fyrir viðbyggingu við Grunnskóla Húnaþings vestra að Kirkjuvegi 1 á Hvammstanga. Fólst verkið meðal annars í uppgreftri jarðvegs, fleygun klappar, brottakstri efnis, fyllingum og greftri lagnaskurða. Var um lokað útboð að ræða þar sem fjórum aðilum var boðið að taka þátt, þ.á m. kæranda og Gunnlaugi A. Sigurðssyni. Í grein 0.0.6 í útboðsgögnum kom fram að verkið hæfist þegar verksamningur hefði verið undirritaður nema um annað væri samið og skyldi verkinu lokið eigi síðar en 1. ágúst 2020. Í grein 0.3.0 kom fram að tilboð skyldi gera í allt verkið eins og því væri lýst í útboðsgögnum og að tilboð skyldi gera á tilboðsblaði og tilboðsskrá. Í grein 0.3.4 kom fram að ákvæði um val á tilboði væru í kafla 2.7 í ÍST 30. Þá kom fram að einingaverð væru bindandi fyrir bjóðendur, einnig gagnvart magnaukningum og aukaverkum. Þá áskildi verkkaupi sér rétt til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna þeim öllum. Í grein 0.4.1 kom fram að kæmi til aukaverka vegna breytinga á verkinu skyldi fylgja kafla 3.6 í ÍST 30. Yrði samkomulag um að verktaki ynni aukaverk í tímavinnu skyldi nota taxta sem verktaki byði í tilboði sínu. Í grein 0.4.3 kom fram að greitt yrði til verktaka samkvæmt leiðréttri tilboðsskrá í samræmi við rauntölur eða raunmagn. Í grein 1.4.0 í verklýsingu var fjallað um tímagjald. Þar kom meðal annars fram að verktaki skyldi gefa upp útselt jafnaðartímagjald starfsmanna vegna hugsanlegra auka- eða viðbótarverka og ekki kæmi til greiðslu aukaverka nema um það yrði samið. Þá kom eftirfarandi fram: „Heildarkostnaður vegna þessa verkþáttar hefur ekki áhrif á heildar-tilboðsupphæð verktaka og er ekki hluti samningsupphæðar, en verður hafður til hliðsjónar við gerð verksamnings.“ Í yfirlitsblaði tilboðsskrár, sem var hluti útboðsgagna, skyldu bjóðendur skrá tilboðsfjárhæð í einstaka verkliði og gefa upp heildartilboðsfjárhæð með og án tímavinnu.
Tilboð voru opnuð 11. febrúar 2020. Af fundargerð opnunarfundar verður ráðið að fjögur tilboð hafi borist í útboðinu, þ.á m. frá Gunnlaugi A. Sigurðssyni og kæranda. Var tilgreint að fjárhæð tilboðs Gunnlaugs næmi 27.359.709 krónum og kæranda 26.611.420 krónum. Þá kom fram að kostnaðaráætlun næmi 39.874.500 krónum. Voru allar fjárhæðir tilgreindar með virðisaukaskatti. Á fundi byggðaráðs varnaraðila 17. febrúar 2020 var ákveðið að ganga að tilboði Gunnlaugs A. Sigurðssonar í útboðinu, sem sagt var vera að fjárhæð 16.365.709 krónur og vera lægsta tilboðið sem borist hefði. Með bréfi kæranda, sem sent var samdægurs, var þess krafist að varnaraðili upplýsti af hverju ekki hefði verið gengið til samninga við kæranda sem hefði átt lægsta tilboðið í hinu kærða útboði. Í bréfi varnaraðila 19. febrúar 2020 kom fram að í grein 1.4.0 í verklýsingu útboðsgagna kæmi fram að heildarkostnaður vegna tímavinnuþáttar tilboðsins hafi ekki átt að hafa áhrif á heildartilboðsupphæð verktaka og væri ekki hluti samningsupphæðar. Þau mistök hefðu verið gerð við opnun tilboða að heildartilboðsupphæðirnar með tímavinnuþættinum inniföldum hefðu verið lesnar upp. Á yfirlitsblaði yfir móttekin tilboð mætti ráða að lægsta tilboðið í verkið, án tímavinnugjalda, væri frá Gunnlaugi A. Sigurðssyni að fjárhæð 16.365.709 krónur en tilboð kæranda án tímavinnugjalda hefði verið 17.415.620 krónur. Því hefði varnaraðila borið að ganga til samninga við Gunnlaug A. Sigurðsson, sem hefði átt lægsta tilboðið.
II
Kærandi byggir á því að hann hafi átt hagkvæmasta tilboðið í verkið og því hafi varnaraðila verið óheimilt að hafna tilboði hans. Við mat á tilboðum hafi borið að líta til heildartilboðsfjárhæðar með tímavinnu en að öðrum kosti yrði tilboð á grundvelli tímavinnu markleysa þar sem verktökum væru gefnar frjálsar hendur við ákvörðun tímagjalds. Þá hafi borið að gera tilboð á tilboðsblaði og tilboðsskrá sem fylgt hafi útboðsgögnum. Samkvæmt þessum gögnum hafi bjóðendum borið að gera tilboð í tímavinnu vegna aukaverka miðað við fyrir fram áætlaðar magntölur varnaraðila sem fram hafi komið í tilboðsskránni. Ekki sé hægt að skilja útboðsgögn með öðrum hætti en að varnaraðili hafi óskað tilboða í alla þá verkþætti sem tilgreindir voru á tilboðsblaði og tilboðsskrá, þ.á m. tímagjald vegna aukaverka. Þá hafi kostnaðaráætlun varnaraðila gert ráð fyrir að kostnaður vegna tímagjalda við vinnu aukaverka myndi nema ríflega 15 milljónum króna, eða um 39% af heildarkostnaði vegna verksins. Sé alfarið litið framhjá þessum kostnaði sé farið verulega á mis við stóran hluta þess kostnaðar sem verkið útheimti og endurspegli slíkt mat ekki réttilega þann raunkostnað sem verkið hafi í för með sér fyrir varnaraðila. Engin málefnaleg rök réttlæti að við mat tilboða sé horft framhjá verulegum kostnaðarþætti við framkvæmd verksins. Þá hafi tilboðsverð bjóðenda í tímavinnu vegna aukaverka verið skuldbindandi fyrir þá og sé því rétt að líta framhjá þessum kostnaðarlið við mat tilboða. Jafnframt sé grein 1.4 í verklýsingu óskýr enda sé óljóst hvort sú grein nái til heildarkostnaðar við verkið með eða án tímavinnu vegna aukaverka. Varnaraðili verði að bera hallann af óskýrleika í útboðsgögnum. Þá hafi varnaraðili sýnt það í verki að taka beri tillit til tímagjalda við mat á tilboðum, enda hafi hann tilkynnt þátttakendum að hann hygðist meta tilboð bjóðenda á grundvelli helmings af uppgefnu tímagjaldi samkvæmt tilboðsskrá. Fundargerð opnunarfundar hafi einnig að geyma staðfestingu þess efnis að kærandi hafi átt lægsta tilboðið í útboðinu.
Kærandi byggir einnig á því að varnaraðila hafi borið að tilkynna kæranda um val á tilboði í verkið með formlegum hætti. Í tilkynningunni hefði átt að koma fram upplýsingar um eiginleika og kosti þess tilboðs sem varnaraðili hafi valið, með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna, ásamt yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 85. gr. og 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Því hafi biðtími samningsgerðar ekki byrjað að líða og varnaraðila verið óheimilt að ganga til samninga við Gunnlaug A. Sigurðsson. Þá er byggt á því að kærandi hafi orðið fyrir tjóni vegna ákvörðunar varnaraðila sem nemi þeim hagnaði sem kærandi verði af og þeim kostnaði sem þátttaka í útboðinu hafi útheimt, sbr. 1. og 2. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup.
III
Varnaraðili byggir á því að í útboðsgögnum hafi komið fram að við mat á tilboðum yrði miðað við tilboð í verkið sem slíkt, en ekki tekið tillit til upplýsinga um tímagjald. Þetta megi ráða af grein 4.1.0 í verklýsingu útboðsgagna, þar sem fram hafi komið að heildarkostnaður vegna tímagjalda hefði ekki áhrif á heildartilboðsupphæð verktaka og yrði ekki hluti samningsupphæðar, en yrði hafður til hliðsjónar við gerð verksamnings. Þá hafi tilboðsblöð ekki gert ráð fyrir að tekið yrði tillit til tímagjalds í aukaverk við val tilboða, en það hafi verið óljóst hvort og þá í hve miklum mæli aukaverk yrðu unnin og því ekki eðlilegt að reikna þau með, en allur gangur sé á því hvernig það sé gert í útboðum. Varnaraðila hafi því borið skylda til að taka tilboði Gunnlaugs A. Sigurðssonar sem hafi verið lægst að fjárhæð samkvæmt skýru orðalagi útboðsgagna. Varnaraðilar byggja einnig á því að hið kærða útboð hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæð samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Um verksamning hafi verið að ræða og því hafi einungis verið skylt að bjóða út verkið hefði verðmæti þess numið meira en 49.000.000 króna.. Kostnaðaráætlun og öll tilboð hafi verið undir þeirri fjárhæð og því beri að vísa málinu frá kærunefnd útboðsmála.
IV
Í hinu kærða útboði var boðin út jarðvinna fyrir viðbyggingu við Grunnskóla Húnaþings vestra. Leggja verður til grundvallar að með útboðinu hafi verið stefnt að gerð verksamnings í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Samkvæmt 1. mgr. 23. gr. sömu laga skulu opinberir aðilar bjóða út kaup á verkum yfir 49.000.000 króna í samræmi við þau innkaupaferli sem nánar er kveðið um í lögunum, sbr. einnig 2. gr. reglugerðar nr. 260/2020 um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) vegna opinberra innkaupa. Við útreikning á því hvort samningar nái framangreindri viðmiðunarfjárhæð skal horfa til þeirrar heildarfjárhæðar sem kaupandi mun greiða fyrir innkaup, að frátöldum virðisaukaskatti, sbr. 1. mgr. 25. gr. laganna. Í máli þessu liggur fyrir að kostnaðaráætlun varnaraðila vegna verksins nam 39.874.500 krónur með virðisaukaskatti að teknu tilliti til tímavinnugjalda vegna aukaverka. Þá liggur fyrir að fjárhæð allra tilboða sem bárust í hinu kærða útboði, með virðisaukaskatti og að teknu tilliti til tímavinnugjalda, voru undir kostnaðaráætlun varnaraðila. Kostnaðaráætlun og fjárhæð tilboða næmu eðli málsins samkvæmt lægri fjárhæð sé ekki gert ráð fyrir virðisaukaskatti, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga um opinber innkaup.
Samkvæmt þessu verður að miða við að hin kærðu innkaup hafi ekki náð framangreindri viðmiðunarfjárhæð og hafi því ekki verið skylt að bjóða þau út í samræmi við innkaupaferli laga um opinber innkaup. Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laganna er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Fellur þetta mál því ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála og verður að vísa öllum kröfum kæranda frá.
Rétt þykir að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Öllum kröfum kæranda, Jarðlistar ehf., vegna útboðs varnaraðila, Húnaþings vestra, auðkennt „Kirkjuvegur 1, Hvammstanga – Grunnskóli Húnaþings vestra, viðbygging, Jarðvinnuútboð“, er vísað frá.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 9. júní 2020
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir