Mál nr. 55/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 15. janúar 2021
í máli nr. 55/2020:
Verslunartækni ehf.
gegn
Landspítala og
Ríkiskaupum
Lykilorð
Stöðvun samningsgerðar. Auglýsing á EES-svæðinu. Tilboðsfrestur. Rammasamningur.
Útdráttur
Útboð Landspítala og Ríkiskaupa nr. 21264 auðkennt „Meal Distribution Trolleys for LSH“ var stöðvað um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, þar sem verulegar líkur voru leiddar að því að tilboðsfrestur útboðsins hefði verið í andstöðu við 2. og 3. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 30. desember 2020 kærir Verslunartækni ehf. rammasamningsútboð Landspítala og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21264 auðkennt „Meal Distribution Trolleys for LSH“. Kærandi krefst þess aðallega að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og að kærunefnd leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik með vísan til 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun varnaraðila um að vísa frá tilboði kæranda í hinu kærða útboði verði felld úr gildi með vísan til 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, svo og að varnaraðilar greiði málskostnað kæranda, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.
Í greinargerð varnaraðila Landspítala 11. janúar 2021 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá er þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað að skaðlausu sem renni í ríkissjóð samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.
Í greinargerð varnaraðila Ríkiskaupa 11. janúar 2021 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá er þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað að skaðlausu sem renni í ríkissjóð samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.
Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.
I
Hinn 6. nóvember 2020 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila Landspítala, rammasamningsútboð á Evrópska efnahagssvæðinu nr. 21264 auðkennt „Meal Distribution Trolleys for LSH“. Í grein 1.2 útboðsgagna er hins vegar tilgreint að útboðið hafi verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu 2. nóvember 2020. Óskað var eftir tilboðum vegna kaupa á matarvögnum fyrir Landspítala. Samkvæmt greinum 1.1 og 1.2 útboðsgagna skyldi rammasamningur vera gerður við einn aðila til tveggja ára með möguleika á framlengingu um eitt ár í tvö skipti. Í grein 1.1 útboðsgagna kom fram að óskað væri eftir matarvögnum sem nota skyldi til þess að dreifa heitum og köldum mat innan varnaraðila Landspítala. Óskað væri eftir tilboðum í tvær gerðir matarvagna, annars vegar sem gætu borið 24 matarbakka og hins vegar 30 matarbakka. Skyldu matarvagnar vera sömu tegundar og tekið var fram að áætlað væri að varnaraðili Landspítali þyrfti að kaupa samtals 100 matarvagna á gildistíma rammasamningsins. Jafnframt var óskað eftir tilboðum í hleðslustöðvar fyrir boðna vagna og tiltekið að keyptar yrðu a.m.k. þrjár slíkar stöðvar. Að auki var óskað eftir því að tilboðsgjafar legðu fram tilboð í aukahluti í matarvagna, svo sem bakka, box og diska.
Í grein 1.2 útboðsgagna kom fram að fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið skyldi valið. Í grein 4 var mælt nánar fyrir um valforsendur hins kærða útboðs og sagði meðal annars í grein 4.2 að samtala kaupverðs skyldi við val á tilboði gilda 70%, tæknilegar kröfur 5% og mat á gæðum 25%. Í grein 4.2.3 var nánar útlistað hvernig mat á gæðum skyldi fara fram og sagði að hversu auðveld notkun matarvagna væri skyldi gilda 10%, vinnuvistfræði matarvagna 10% og stærð og umfang hleðslustöðva 5%. Mat á gæðum skyldi framkvæmt af hópi sérfræðinga varnaraðila Landspítala. Hver sérfræðingur skyldi gefa einkunn vegna nánar tilgreindra spurninga um gæði hverrar vöru samkvæmt þar til gerðu gæðamatsblaði. Meðaltal einkunna sérfræðinganna vegna hvers atriðis skyldi verða lokaeinkunn vegna umræddrar valforsendu.
Í 6. grein útboðsgagna var gerð grein fyrir tæknilegum kröfum. Í grein 6.1 sagði að gerðar væru tvenns konar kröfur til boðinna vara, annars vegar ófrávíkjanlegar kröfur og hins vegar vegnar kröfur. Hinar vegnu kröfur yrðu metnar til einkunnar og þyrfti bjóðandi að útskýra hvernig þeim yrði fullnægt. Við ákvörðun einkunnar skyldi lagt mat á það hvaða bjóðandi fullnægði hverju og einu skilyrði með sem bestum hætti og myndi viðkomandi hljóta hæstu einkunn. Í grein 6.2.1 var fjallað um almennar ófrávíkjanlegar kröfur til boðinna matarvagna, sbr. stafliði a-r. Þar var í j-lið spurning til bjóðenda um það hvort öxlar matarvagna væru fjaðraðir, helst með höggdeyfi. Óskað var eftir því að staðfest væri að þessari kröfu væri fullnægt og aftan við spurninguna stóð „Já er krafist“. Í grein 6.2.2 var að finna útlistun á kröfum til nettengingarmöguleika boðins búnaðar. Í grein 6.2.2.1 var að finna almennar kröfur þar að lútandi og sagði þar meðal annars að boðið kerfi bjóðanda skyldi miðla gegnum TCP/IP samskiptareglur (e. network protocol) og skyldi netviðmót (e. network interface) búa yfir stillanlegum IP samskiptareglum (e. configurable IP network protocol). Í c-lið greinarinnar var spurt út í það hvort boðið kerfi miðli gegnum TCP/IP samskiptareglur (e. network protocol), já eða nei, og aftan við spurninguna sagði „Já er krafist“. Í grein 6.3 var mælt fyrir um það hvernig meta skyldi kröfur til tæknilegrar útfærslu og gæða. Í grein 6.3.1 sagði að eftirfarandi vegnar tæknilegar kröfur væru gerðar til boðinna vara og skyldi hámarkseinkunn vegna þess þáttar vera 5% af 100%. Hleðslugeta hleðslustöðva skyldi gilda 5%. Þar sagði jafnframt að stig væru gefin fyrir það hve hratt boðnar hleðslustöðvar gætu hitað upp máltíðir. Athugasemdir bjóðanda voru leyfðar vegna þessa matsliðar. Í viðauka E útboðsgagna sagði að hugtakið skal (e. shall) hefði þá þýðingu að um ófrávíkjanlega kröfu væri að ræða. Bjóðandi þyrfti að uppfylla allar slíkar kröfur í útboðinu en að öðrum kosti yrði tilboði hans hafnað.
Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð 2. desember 2020 og bárust sjö tilboð, þ. á m. frá kæranda að fjárhæð 80.755.782 krónur. Hinn 14. desember 2020 barst kæranda tilkynning frá varnaraðilum um að tilboði hans hefði verið vísað frá sem ógildu sökum þess að það hefði ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsins. Samkvæmt upplýsingum frá kæranda óskaði hann eftir rökstuðningi fyrir umræddri ákvörðun með tölvubréfi 22. desember 2020, en þeirri beiðni hefði ekki verið svarað.
II
Kærandi byggir einkum á því að útboðsgögn hins kærða útboðs hafi verið óskýr, villandi og í ósamræmi við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup. Tilboði kæranda hafi verið vísað frá sökum þess að hann hafi svarað tveimur spurningum neitandi, annars vegar í j-lið greinar 6.2.1 og hins vegar í c-lið greinar 6.2.2.1 útboðsgagna. Óljóst hafi verið hvort umræddar spurningar hafi lotið að ófrávíkjanlegum kröfum eða vegnum kröfum samkvæmt grein 6.1. Hugtakanotkun varnaraðila annars vegar í grein 6.2.1 og hins vegar í grein 6.3.1 hafi gert það að verkum að óljóst var gagnvart bjóðendum hvort umrædd skilyrði teldust vegin eða ófrávíkjanleg. Skoðist það meðal annars í ljósi þess að í grein 6.3.1 í útboðsgögnum hafi þess ekki verið krafist að bjóðendur legðu fram gögn sem sýndu fram á að þar til greindar kröfur væru uppfylltar ólíkt því sem gert hafi verið á mörgum stöðum í grein 6.2.1. Ekki sé tilefni til þess að gera þá kröfu sem fram komi í j-lið greinar 6.2.1, enda séu slíkar kröfur einvörðungu gerðar til matarvagna sem séu mun stærri og þyngri en þeir matarvagnar sem útboðið varði. Hvað varðar kröfu í c-liðar greinar 6.2.2.1 hafi kærandi svarað henni neitandi þar sem búnaður er hann bauð styddist við svonefndar UDP samskiptareglur sem séu bæði hraðvirkari og öruggari en TCP/IP samskiptareglur, sbr. 6. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Ósamræmi sé í útboðsgögnum varðandi það hvort boðnir vagnar skyldu vera fyrir 24 og 30 bakka eða hvort heimilt hefði verið að hafa pláss fyrir tveimur fleiri eða færri bökkum. Jafnframt er gerð athugasemd við að í tengslum við heildartilboðsverð segi í útboðsgögnum að það skyldi taka til boðinna vagna og hleðslustöðva ásamt meðfylgjandi fylgihlutum, án þess að fylgihlutirnir væru skilgreindir með ítarlegum hætti. Tilboð bjóðenda hafi verið ósamanburðarhæf vegna þessa mismunar, sbr. 48. gr. laga nr. 120/2016. Vandséð sé að áskilnaður í útboðsgögnum um að kaupandi hafi heimild til þess að kaupa annars konar tæki/búnað af aðila rammasamnings, án þess að það hafi verið afmarkað með nokkrum hætti, sé lögmætt. Í grein 6.3.1 í útboðsgögnum sé vikið að hraða upphitunar máltíða en örðugt sé að ráða hvernig hraði við að hlaða búnaðinn, sem ákvæðið víki jafnframt að, tengist upphitun á máltíðum. Hvað varðar einkunnagjöf vegna gæðamats þá hafi í útboðsgögnum ekkert verið vikið að fjölda sérfræðinga sem framkvæmi matið og því ómögulegt að átta sig á nánari tilhögun þess. Margt af því sem félli undir gæðamat hefði getað verið metið til stiga með hlutlægum hætti. Kærandi byggir jafnframt á því að tilboðstími hins kærða útboðs sé ekki í samræmi við lög nr. 120/2016 þar sem hið kærða útboð hafi ekki verið auglýst með formlegum hætti á Evrópska efnahagssvæðinu fyrr en 6. nóvember 2020 en skilafrestur tilboða verið 2. desember 2020.
Varnaraðili Landspítali byggir einkum á því að útboðsgögn hafi verið skýr. Þannig sé skýrt af orðalagi j-liðar í grein 6.2.1 og c-liðar í grein 6.2.2.1 að þar til greindar kröfur skuli (e. shall) vera uppfylltar, sbr. viðauka E við útboðsgögn. Bjóðendur í útboðum beri alfarið ábyrgð á mistökum sem þeir geri við útfyllingu útboðsgagna og eigi takmarkaðan rétt til leiðréttinga eftir að tilboð hafa verið opnuð. Lagfæring á tilboði, sem breytir ógildu tilboði í gilt tilboð, væri sannanlega breyting á grundvallarþætti tilboðsins og því í andstöðu við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Hvað varðar kröfur í j-lið í grein 6.2.1 er bent á að starfsemi varnaraðila Landspítala fari fram í mörgum húsum og þurfi oft að fara um langan veg þar sem séu misfellur og ójöfnur. Umrædd krafa útboðsgagna sé því nauðsynleg. Af kæru megi ráða að kærandi hefði átt að svara spurningu í c-lið greinar 6.2.2.1 játandi, þar sem UDP samskiptakerfi styðji við IP samskipti yfir Internetið. Þar sem kærandi sé sérfræðingur í þeirri vöru sem hann selur hefði honum mátt vera þetta ljóst eða í öllu falli hefði hann átt að beina fyrirspurn um þessa kröfu útboðsins til varnaraðila meðan á fyrirspurnarfresti stóð. Hvað varðar athugasemdir kæranda við útboðsgögn er tekið fram að kærufrestur sé augljóslega liðinn, enda hafi útboðið verið auglýst 2. nóvember 2020 og frestur til fyrirspurna runnið út 23. nóvember 2020. Kæra málsins hafi hins vegar ekki borist kærunefnd fyrr en 30. desember 2020, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Af framangreindu leiði að engar forsendur séu til þess að stöðva hið kærða útboð samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.
Varnaraðili Ríkiskaup vísar einkum til þess að hann hafi komið með takmörkuðum hætti að hinu kærða útboði og hafi útboðsskilmálar verið staðlaðir og gerð þeirra í höndum varnaraðila Landspítala, þ.m.t. samning tæknilýsingar. Aðkoma varnaraðila Ríkiskaupa hafi falist í yfirlestri útboðsgagna og ábendinga vegna þeirra, móttöku fyrirspurna og framsendingu þeirra til varnaraðila Landspítala, birtingu svara á vefsvæði varnaraðila Ríkiskaupa og útsendingu tilkynninga vegna hins kærða útboðs fyrir hönd varnaraðila Landspítala.
III
Í grein 1.2 í útboðsgögnum hins kærða útboðs er tilgreint að útboðið hafi verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu 2. nóvember 2020. Í auglýsingu útboðsins sem birt var af útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins segir að auglýsingin hafi verið send inn til birtingar 3. nóvember 2020. Útgáfuskrifstofa Evrópusambandsins birti auglýsinguna á Evrópska efnahagssvæðinu 6. nóvember 2020. Frestur til þess að skila inn tilboðum rann út hinn 2. desember 2020 kl. 12:00 og bar að skila tilboðum með rafrænum hætti.
Í 1. mgr. 56. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup segir að auglýsingar og tilkynningar vegna innkaupa sem séu yfir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 4. mgr. 23. gr. laganna, skuli sendar með rafrænum aðferðum til útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins og kaupandi skuli geta sýnt fram á hvaða dag tilkynning er send til útgáfuskrifstofunnar. Í 2. mgr. 56. gr. laganna segir að ekki skuli birta auglýsingar og tilkynningar innan lands áður en þær hafa verið birtar á erlendum vettvangi samkvæmt 1. mgr. Þó megi birting fara fram innan lands hafi kaupanda ekki verið tilkynnt um birtingu innan tveggja daga frá staðfestingu á móttöku tilkynningar frá útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins. Auglýsingar og tilkynningar sem birtar séu innan lands skuli ekki innihalda aðrar upplýsingar en þær sem birtist á erlendum vettvangi.
Samkvæmt 2. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016 skal tilboðsfrestur í almennu útboði yfir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu vera minnst 35 almanaksdagar. Í 3. mgr. greinarinnar segir að stytta megi tilboðsfrest samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins um fimm daga ef leggja megi fram rafrænt tilboð í samræmi við 22. gr. laganna. Ef brýn nauðsyn krefst þess að hraða útboði er kaupanda heimilt að víkja frá þessum frestum, en frestur skal þó aldrei vera skemmri en 15 almanaksdagar samkvæmt 2. mgr. frá birtingu auglýsingar, sbr. 4. mgr. 58. gr. laganna. Í 2. mgr. 57. gr. laganna kemur fram að frestur reiknist frá deginum eftir að útboðsauglýsing er birt að meðtöldum opnunardegi nema annað sé tekið fram. Allir almanaksdagar skulu taldir með.
Að virtum þeim gögnum sem nú liggja fyrir kærunefndinni virðist frestur til þess að skila inn tilboðum í hinu kærða útboði ekki hafa verið í samræmi við 2. og 3. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016. Þá hefur því ekki verið borið við að uppfyllt séu skilyrði til að víkja frá frestinum, sbr. 4. mgr. 58. gr. laganna. Þegar af þessari ástæðu eru verulegar líkur á að hið kærða útboð hafi brotið í bága við lög nr. 120/2016 og að þetta brot geti leitt til ógildingar útboðsins. Samkvæmt þessu verður fallist á kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs þar til leyst hefur verið endanlega úr málinu, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.
Ákvörðunarorð:
Útboð Landspítala og Ríkiskaupa nr. 21264 auðkennt „Meal Distribution Trolleys for LSH“ er stöðvað um stundarsakir.
Reykjavík, 15. janúar 2021
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir