Mál nr. 45/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 6. mars 2023
í máli nr. 45/2022:
Ferry ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Eysteini Þóri Yngvasyni f.h. óstofnaðs einkahlutafélags.
Lykilorð
Sérleyfi. Kröfu um afléttingu stöðvunar samningsgerðar hafnað.
Útdráttur
Fallist var á kröfu kæranda um að samningsgerð í kjölfar útboðs varnaraðila um rekstur Hríseyjarferjunnar yrði stöðvuð um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 21. desember 2022 kærði Ferry ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Vegagerðarinnar (hér eftir „varnaraðili“) að velja tilboð Eysteins Þóris Yngvasonar f.h. óstofnað einkahlutafélags hans í útboði nr. 22-075 auðkennt „Operation of Hríseyjar ferry 2023-2025“.
Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð milli varnaraðila og hins óstofnaðs hlutafélags þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari. Þá krefst kærandi þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 16. desember 2022 um val á tilboði hins óstofnaða hlutafélags, og að kærunefnd útboðsmála viðurkenni að samþykkt tilboð hins óstofnaða hlutafélags sem lægstbjóðanda hafi verið ógilt. Að auki er þess krafist að kærunefnd útboðsmála samþykki tilboð kæranda sem lægsta gilda tilboð í rekstur Hríseyjarferju 2023-2025 og gangi til samninga við kæranda um reksturinn. Til vara gerir kærandi þá kröfu að kærunefnd útboðsmála láti fara fram nýtt útboð á rekstri Hríseyjarferjunnar árin 2023-2025. Í báðum tilvikum krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati nefndarinnar. Kærandi óskar að auki eftir því að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, nema afstaða til annarra krafna leiði til þess að það eigi ekki við.
Eysteinn Þórir Yngvason lagði fram greinargerð 16. janúar 2023. Með greinargerð 17. janúar 2023 krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt hið fyrsta eða, eftir atvikum, að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað. Varnaraðili krefst þess þá að öllum öðrum kröfum kæranda verði annað hvort vísað frá eða hafnað.
Hinn 22. febrúar lagði varnaraðili að beiðni kærunefndar útboðsmála fram kostnaðaráætlun sem gerð var vegna útboðsins.
Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna varnaraðila um að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar verði hafnað en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
I
Hinn 28. október 2022 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í rekstur Hríseyjarferjunnar. Í grein 1.1 í útboðslýsingu komu fram almennar upplýsingar um útboðið. Kom þar fram í grein 1.1.1 að um væri að ræða fólks- og vöruflutninga til og frá Hrísey samkvæmt því sem nánar kæmi fram í útboðslýsingu. Óskað væri eftir tilboðum í einingaverð á ferðum samkvæmt grunnáætlun ferða auk heildartilboðsfjárhæðar í hringferð (F1), sbr. grein 1.7.1 og 1.7.2 í útboðslýsingu. Bjóðandi skyldi nota ferjuna m/s Sævar sem væri í eigu kaupanda og væri til sýnis í samráði við kaupanda. Samningstími væri 3 ár með möguleika á framlengingu allt að tvisvar sinnum, eitt ár í senn. Í kafla 1.2.1 í útboðslýsingu kom fram að um útboðið gildi reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins ásamt lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup og reglugerðir á grundvelli laganna. Í grein 1.2.5 kom fram að með tilboði skyldi bjóðandi m.a. skila vottorði úr fyrirtækjaskrá, ársreikningi sem uppfyllti ákvæði laga fyrir viðkomandi fyrirtæki fyrir árin 2020 og 2021, yfirlýsingu frá Skattinum eða sýslumanni um skuldleysi í opinberum gjöldum og vörslusköttum eða gilt greiðslusamkomulag, yfirlýsingum frá öllum lífeyrissjóðum sem bjóðandi greiðir til um skuldleysi eða gilt greiðslusamkomulag, og yfirlýsingu frá viðskiptabanka bjóðanda um útgáfu verktryggingar án skilyrða.
Um hæfi bjóðanda var fjallað í grein 1.3 í útboðslýsingu. Kom þar fram í grein 1.3.3 að krafa væri um að bjóðandi skyldi vera skráður í fyrirtækjaskrá og leggja bæri fram vottorð þess efnis úr fyrirtækjaskrá. Þá kom fram í grein 1.3.5 að fjárhagsstaða bjóðanda skyldi vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 71. gr. laga nr. 120/2016. Skyldi bjóðandi vera með jákvætt eigið fé samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi síðastliðinna tveggja ára án athugasemda um rekstrarhæfi. Í grein 1.4 komu fram valforsendur og samkvæmt grein 1.4.2 skyldi lægsta samanlagða heildartilboðsfjárhæð í ferjuleiðina gilda 100%. Mat á verði skyldi jafnframt byggja á formúlunni stig fyrir verð = lægsta verð/boðið verð * 100%. Þá var ekki heimilt að gera frávikstilboð samkvæmt grein 1.5 í útboðslýsingu.
Á fyrirspurnartíma útboðsins var m.a. spurt hvort heimilt væri að bjóðandi byði í verk fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags, sem hann myndi einn verða eigandi að, ef af samningi yrði. Varnaraðili svaraði því til að heimilt væri að leggja fram tilboð með áskilnaði um að óstofnað félag, í eigu bjóðandans, myndi taka við réttindum og skyldum samkvæmt þeim samningi sem kæmist á í kjölfar útboðsins, en að auki að félagið myndi uppfylla öll skilyrði útboðsgagna og að bjóðandi bæri einn óskipta og ótakmarkaða ábyrgð á skyldum og skuldbindingum samkvæmt samningnum. Var grein 1.3.3 því breytt í þessa átt. Þá var gerð breyting með viðauka 4 við útboðsgögn á grein 1.3.5 á þann hátt að verktrygging skyldi vera 15 milljón krónur sem yrði svo endurnýjuð ef samningsaðilar kæmu sér saman um að framlengja þjónustusamninginn, í stað þess að hún skyldi miðast við 10% af heildarsamningsfjárhæð 3 ára þjónustusamnings. Með viðauka 3 var gerð sú breyting á grein 1.3.6 í útboðsgögnum að mælt var fyrir um að áhöfn skyldi uppfylla kröfur um menntun og þjálfun til flutninga á farþegum samkvæmt kröfum Samgöngustofu, auk þess sem skilyrðið um að bjóðandi hefði stundað sambærilegan rekstur var fellt úr útboðsgögnum.
Tilboð voru opnuð 1. desember 2022 og átti Eysteinn Þórir Yngvason, f.h. óstofnaðs einkahlutafélags, lægsta tilboðið sem barst, alls að fjárhæð 296.640.000 krónur. Næstlægsta tilboðið átti Ferry ehf. að fjárhæð 488.996.040 krónum en tilboð kæranda nam 534.348.000 krónum. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 347.760.000 krónum. Varnaraðili tók tilboði lægstbjóðanda og tilkynnti öðrum bjóðendum um þá ákvörðun 19. desember 2022.
Samkvæmt gögnum málsins var fyrirtækið Ferjuleiðir ehf. stofnað 19. desember 2022 og skráð í fyrirtækjaskrá Skattsins degi síðar. Það er að fullu í eigu Eysteins Þóris Yngvasonar, sem er að auki stjórnarmaður og framkvæmdarstjóri þess. Enn fremur liggur fyrir staðfesting frá löggiltum endurskoðanda um að hlutafé að fjárhæð 500.000 krónur hafi verið lagt til fyrirtækisins.
Með kæru, móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála, kærði annar bjóðandi í útboðinu, Andey ehf., sömu ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð lægstbjóðanda, sbr. mál nr. 44/2022 hjá kærunefnd útboðsmála. Ákvörðun í því máli er kveðin upp samtímis og í þessu máli.
II
Kærandi byggir á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að samþykkja lægsta tilboðið í hinu kærða útboði enda sé það bæði ógilt og ótrúverðugt þar sem það taki ekki til allra skuldbindinga bjóðenda samkvæmt skilmálum útboðsins, þ.m.t. skyldu til að sinna viðhaldi á m/s Sævari. Í grein 1.3 í útboðslýsingu komi fram að ef bjóðandi uppfylli ekki allar hæfiskröfur útboðsins, teljist tilboð hans ógilt samkvæmt 82. gr. laga nr. 120/2016 og því hefði varnaraðila borið að hafnað því eða vísa því frá. Þá byggir kærandi á því að lægstbjóðandi í útboðinu uppfylli ekki skilyrði útboðslýsingar um skráningu í fyrirtækjaskrá þar sem hlutafélagið sem lægstbjóðandi sé að sögn í forsvari fyrir sé enn óstofnað þegar kæra í málinu var lögð fram. Lög nr. 120/2016 taki einvörðungu mið af því að bjóðendur í opinberum innkaupum geti verið skráð fyrirtæki og það sé afar mikilvægt grunnskilyrði bjóðenda til að gætt sé jafnræðis og gagnsæis við alla ákvarðanatöku. Ella fari útboð ekki fram á eðlilegum samkeppnisgrundvelli. Kærandi hafi óskað eftir því að fá afhent gögn frá varnaraðila um tilboð lægstbjóðanda, en ekki fengið. Því liggi ekkert fyrir um hvort hið óstofnaða félag sé, eða verði, alfarið í eigu lægstbjóðanda. Ógilda beri því útboðið með hliðsjón af grein 1.3.3 í útboðslýsingu og 82. gr. laga nr. 120/2016, enda skilyrði hæfis bjóðenda að þeir séu skráðir í fyrirtækjaskrá, sbr. einnig grein 1.2.5 í útboðslýsingu. Samkvæmt fyrirliggjandi spurningum í útboðsgátt hafi verið heimilt að víkja frá því skilyrði gegn því að viðkomandi félag yrði í eigu þess sem gerði tilboðið, en ekkert liggi fyrir um að slíkt sé fyrir hendi.
Þá vísar kærandi til greinar 1.2.8 í útboðslýsingu þar sem fram kemur að varnaraðili hafi áskilið sér rétt til að vísa frá óskýrum tilboðum sem hafi ekki að geyma þær upplýsingar sem krafist sé í útboðsgögnum. Byggir kærandi á því að hið óstofnaða félag eða forsvarsmaður þess hafi ekki skilað inn þeim gögnum sem til þurfti í eigin nafni vegna reksturs Hríseyjarferjunnar, enda um verulegar fjárhagslegar skyldur og ábyrgðir að ræða sem hann hafi þurft að taka í eigin nafni fyrir félagið. Þá hafi félagið ekki enn verið stofnað um reksturinn, þrátt fyrir að liðnir séu vel yfir 20 dagar frá því það tilboð hafi verið lagt fram. Þá liggi ekkert fyrir um fjárhagsstöðu hins óstofnaða hlutafélags eða þess sem er í forsvari fyrir það, en í grein 1.3.5 í útboðslýsingu hafi komið fram að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera svo trygg að hann geti staðið við allar sínar skuldbindingar, sbr. einnig 71. gr. laga nr. 120/2016. Ekkert liggi fyrir um það í þessu máli og óskiljanlegt að varnaraðili hafi kosið að líta framhjá slíkum meginskyldum bjóðanda. Tekur kærandi fram í þessu sambandi að forsvarsmaður hins óstofnaða hlutafélags sé skráður eigandi að tveimur öðrum einkahlutafélögum. Þau hafi bæði nokkurra ára rekstrarsögu og eiga það sammerkt að vera með neikvætt eigið fé samkvæmt fyrirliggjandi ársreikningum. Það gefi ekki til kynna að hið óstofnaða hlutafélag eða forsvarsmaður þess persónulega verði með styrka fjárhagsstöðu eins og krafist hafi verið í útboðslýsingu og kveðið sé á um í lögum nr. 120/2016. Því beri kærunefnd útboðsmála að ógilda útboðið á grundvelli 82. gr. laga nr. 120/2016 og viðurkenna að hið samþykkta tilboð hafi verið ólögmætt þar sem lægstbjóðandi hafi ekki uppfyllt óundanþæg hæfisskilyrði. Að auki beri nefndinni að fallast á kröfu kæranda um að tilboði hans verði tekið og samið verði við hann um rekstur Hríseyjarferjunnar, en til vara að útboðið verði auglýst á nýjan leik, sbr. 111. gr. laga nr. 120/2016.
III
Varnaraðili vísar til þess að engar lagareglur banni að einstaklingar geri tilboð, en samkvæmt 3. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 falli einstaklingar undir hugtakið fyrirtæki, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 48/2020. Þá komi fram í 30. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016 að merking orðanna verktaki, seljandi vöru og veitandi geti verið einstaklingur eða lögaðili. Í öðrum ákvæðum laganna sé áréttað að einstaklingur geti verið bjóðandi í útboði, sbr. t.d. í 1. mgr. 67. gr. og 3. mgr. 44. gr. laganna. Það sé jafnframt megintilgangur regluverks opinberra innkaupa að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera. Af því og með hliðsjón af jafnræðisreglu útboðsréttar leiði að ekki skuli takmarka samkeppni og koma í veg fyrir að hæfir bjóðendur taki þátt í útboðum. Það sé vissulega ekki algengt að einstaklingur geri tilboð í útboði, en af framangreindum lagaákvæðum og meginreglum útboðsréttar leiði hins vegar að varnaraðila hafi verið óheimilt að haga útboðsgögnum með þeim hætti að einstaklingar væru útilokaðir frá þátttöku. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi t.d. verið lagt til grundvallar að útboðsskilmálar eigi almennt ekki að standa í vegi fyrir því að nýstofnuð fyrirtæki geri tilboð, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 450/2007. Hið kærða útboð sé ekki þess eðlis að einungis lögaðilar geti sinnt þjónustunni og það hafi ekki verið ætlun varnaraðila að koma í veg fyrir að einstaklingar gætu lagt fram tilboð, enda hefði slík útilokun verið ólögmæt.
Varnaraðili bendir á að lægstbjóðandi hafi lagt fram tilboð í útboðinu og hafi þar með staðfest að engar af þeim útilokunarástæðum sem fjallað hafi verið um í grein 1.3.2 í útboðsgögnum hafi átt við hann. Varnaraðili hafi enn fremur flett lægstbjóðanda upp á Creditinfo, sem svo alvanalegt er, og hafi sú könnun ekki leitt neitt ólögmætt eða óeðlilegt í ljós. Lægstbjóðandi hafi augljóslega ekki uppfyllt skilyrði greinar 1.3.3 í útboðsgögnum um að vera skráður í fyrirtækjaskrá, en slík skráning eigi aðeins við um fyrirtæki og segi ein og sér ekkert um eiginleika bjóðanda. Lægstbjóðandi hafi skilað vottorði frá Skattinum, sem þar fram hafi komið að hann væri skuldlaus við embættið, en þar sem hann hafi ekki verið persónulega með starfsmenn í vinnu hafi hann ekki skilað vottorðum frá lífeyrissjóðum, sbr. grein 1.3.4 í útboðsgögnum. Í grein 1.3.5 var tekið fram að viðskiptasaga bjóðenda yrði könnuð og þess krafist að bjóðandi skyldi hafa jákvætt eigið fé samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi síðastliðinna tveggja ára án athugasemda um rekstrarhæfi. Varnaraðili hafi athugað viðskiptasögu lægstbjóðanda með uppflettingu hjá Creditinfo en auk þess hafi lægstbjóðandi lagt fram persónuleg skattframtöl sín vegna áranna 2020 og 2021. Í tilviki einstaklinga verði að mati varnaraðila að jafna skattframtölum við ársreikninga, enda gat lægstbjóðandi eðli máls samkvæmt ekki lagt fram endurskoðaða ársreikninga. Í þessu samhengi megi jafnframt líta til þeirra grunnsjónarmiða að baki 4. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016, þar sem fram komi að geti fyrirtæki (einstaklingur) ekki af gildri ástæðu lagt fram þau gögn sem kaupandi krefjist, geti fyrirtækið (einstaklingurinn) sýnt fram á efnahagslega og fjárhagslega stöðu sína með öðrum hætti sem kaupandi telji fullnægjandi. Það hafi verið mat varnaraðila að lægstbjóðandi hafi uppfyllt þetta skilyrði og væri með jákvætt eigið fé (eignir umfram skuldir) í skilningi greinar 1.3.5 í útboðslýsingu. Lægstbjóðandi hafi jafnframt lagt fram yfirlýsingu frá Arion banka hf. þess efnis að bankinn myndi veita honum, fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags, verkábyrgð án skilyrða vegna verksins að fjárhæð allt að 15.000.000 krónum, svo sem krafist hafi verið í grein 1.3.5.
Varnaraðili vísar þá til þess að tilboð lægstbjóðanda hafi gert ráð fyrir lægri viðhaldskostnaði en tilboð hinna tveggja bjóðendanna, en ástæðan hafi þó ekki verið ótrúverðug eða óeðlileg. Varnaraðili hafi kannað forsendur tilboðsins og metið þær svo að þær stæðust. Hinir bjóðendurnir tveir hafi gert ráð fyrir að bera kostnað af „upptekt á stýrisbúnaði (Schottel)“ á samningstíma en lægstbjóðandi ekki. Mat lægstbjóðanda hafi að þessu leyti verið rétt, þar sem ekki þurfti að taka búnaðinn upp fyrr en í síðasta lagi árið 2029 eða við 30 þúsund keyrslutíma, þ.e. utan samningstímans. Mismunandi áætlun á viðhaldi hafi numið töluvert lægri fjárhæð en heildarmunur á tilboðum þeim sem hafi borist í útboðinu, en jafnvel þótt tilboð yrðu leiðrétt með hliðsjón af kostnaði vegna viðhalds myndi bil milli tilboðanna minnka um að hámarki 28 milljón krónur. Tilboð lægstbjóðanda hafi hins vegar verið mun lægra en sem nemur þeim kostnaði og munur vegna viðhalds hafi því ekki haft raunverulega þýðingu á mat á tilboðum að þessu leyti. Þá tekur varnaraðili einnig fram að einungis hafi munað um 15% á tilboði lægstbjóðanda og kostnaðaráætlun, en 40% og 53% á hinum tilboðunum. Því hafi tilboð lægstbjóðanda verið eina raunhæfa tilboðið sem hafi borist.
Varnaraðili vísar jafnframt til málsástæðna í greinargerð sinni vegna kæru í máli 44/2022, sem varðar sama útboð. Í þeirri greinargerð vísar varnaraðili m.a. einnig til þess að kaupin séu líklega undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 950/2017. Kostnaðaráætlun varnaraðila hafi numið 347.760.000 krónum. Heimilt hafi verið að framlengja samninginn í tvígang, eitt ár í senn, og ef gert væri ráð fyrir því þá næmi kostnaðurinn 579.600.000 krónum fyrir fimm ár. Viðmiðunarfjárhæð vegna sérleyfissamninga sé nú 808.914.000 krónur samkvæmt reglugerð nr. 950/2017, sbr. reglugerð nr. 361/2022. Aðrar tekjur sérleyfishafa yrðu þannig að vera 45-50 milljón króna á ári í fimm ár, en það sé töluvert yfir því sem gera megi ráð fyrir. Þá séu kærufrestir liðnir, enda lúti athugasemdir aðallega að breytingum sem hafi verið gerðar á útboðsskilmálum við meðferð útboðsins. Gerðar hafi verið breytingar á útboðsgögnum, en algengt sé að slíkt sé gert. Samkvæmt grein 1.3.3 í útboðsskilmálum hafi verið gert ráð fyrir að slíkar breytingar yrðu hluti af endanlegum útboðsgögnum. Breytingar þær sem varnaraðili hafi gert á útboðstíma hafi ekki verið stórvægilegar og hafi ekki raskað möguleikum kæranda á að leggja fram tilboð. Einnig vísar varnaraðili til þess að hið nýstofnaða fyrirtæki lægstbjóðanda, Ferjuleiðir ehf., uppfylli allar þær kröfur sem beinist að bjóðanda samkvæmt útboðsskilmálum, en í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi verið lagt til grundvallar að útboðsskilmálar eigi almennt ekki að standa í vegi fyrir að nýstofnuð félög geri tilboð, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 450/2007.
Lægstbjóðandi lagði fram athugasemdir vegna kæru í málinu. Þar er tekið fram að hann hafi ekki stundað skiparekstur eða ferjusiglingar eða sambærilegan rekstur síðastliðin þrjú ár, en krafa um slíkt hafði verið tekin út úr útboðsgögnum á tilboðstíma. Þrátt fyrir það sé vandséð að aðrir einstaklingar hér á landi búi yfir jafn víðtækri reynslu á þessu sviði en lægstbjóðandi. Lægstbjóðandi hafi rekið Grímseyjarferjuna Sæfara fyrir varnaraðila á árunum 1993 til 1996, auk þess sem hann hafi rekið Viðeyjarferjuna í hartnær 15 ár. Hann hafi sett á fót ferðaþjónustufyrirtækið Sérferðir ehf., sem nú er eitt stærsta hvala- og lundaskoðunarfyrirtækjum landsins. Þá hafi hann margsinnis sinnt ferjusiglingum fyrir herskip NATO þegar þau hafi legið hér við land, auk vöruflutninga til og frá Grænlandi á eigin skipi. Lægstbjóðandi bendir að auki á að Grímseyjarferjan Sæfari hafi haft fasta viðkomu í Hrísey í áætlunarferðum sínum. Hann sé því vel kunnugur staðháttum þar, sérstaklega á hafnarsvæðinu.
IV
Miðað verður við á þessu stigi máls að með hinu kærða útboði hafi varnaraðili stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.
Í 2. mgr. 12. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ákvæði XI. og XII. kafla laganna gildi um opinbera sérleyfissamninga sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 950/2017 en að öðru leyti gildi lögin ekki um slíka samninga. Af þessu leiðir að 86. gr. laga nr. 120/2016, sem mælir meðal annars fyrir um biðtíma samningsgerðar og er að finna í VI. kafla laganna, á ekki við um sérleyfissamninga og er ekki að finna ákvæði í reglugerð nr. 950/2017 sem svarar til fyrrnefndrar 86. gr. Þegar af þessum ástæðum gat kæra málsins ekki leitt til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 107. gr. laga nr. 120/2016. Í ákvörðun þessari er því til úrlausnar krafa kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem er að finna í XI. kafla laganna, er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva samningsgerð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.
Varnaraðili byggir á því í greinargerð sinni að hið kærða útboð sé „líklega” undir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 950/2017, sbr. reglugerð nr. 361/2022, en viðmiðunarfjárhæð sé nú 808.914.000 krónur. vegna sérleyfissamninga. Kostnaðaráætlun varnaraðila hafi numið 347.760.000 krónum fyrir þriggja ára samning, en ef gert væri ráð fyrir hámarksframlengingu um tvö ár, þá næmi kostnaðurinn 589.600.000 krónum fyrir fimm ár. Því þyrftu aðrar tekjur sérleyfishafa að vera um 45-50 milljónir króna á ári í fimm ár en það sé töluvert yfir því sem gera mætti ráð fyrir.
Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017, eins og ákvæðið var þegar útboðið var auglýst, sbr. breytingar með reglugerð nr. 361/2022, tekur hún til sérleyfa þar sem áætlað verðmæti samnings án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en 808.914.000 krónur. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar skal verðmæti sérleyfis vera heildarvelta sérleyfishafans sem til verður á gildistíma samningsins án virðisaukaskatts, samkvæmt mati kaupanda, sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu sem sérleyfið snýst um, auk vara sem tengjast slíkum verkum og þjónustu. Matið skal miðast við þann tíma þegar tilkynning um sérleyfi er send eða, þegar ekki er kveðið á um slíka tilkynningu, á þeim tíma sem kaupandi hefur valferli fyrir sérleyfi, til dæmis með því að hafa samband við fyrirtæki í tengslum við sérleyfin. Í 4. mgr. sömu greinar kemur fram að áætlað verðmæti sérleyfisins skuli reiknað út með hlutlægri aðferð sem tilgreind sé í gögnum sem varði sérleyfi. Þá er í greininni tiltekið hvaða atriði kaupanda skal, þegar það á við, einkum taka tillit til við útreikning á áætluðu virði sérleyfisins, sbr. a. til g. liðir greinarinnar. Skal kaupandi einkum taka tilliti til virðis hvers kyns valmöguleika og framlengingar á tímalengd sérleyfisins, greiðslna eða fjárhagslegs ávinnings í hvaða formi sem er frá kaupanda til sérleyfishafans, sem og verðmætis allra vara og þjónustu sem kaupandi fær sérleyfishafanum til ráðstöfunar að því tilskildu að það sé nauðsynlegt til að framkvæma verkin eða veita þjónustuna.
Gögn málsins bera með sér að innkaupaferli hins kærða útboðs hafi farið eftir fyrirmælum reglugerðar nr. 950/2017. Kemur þannig fram í útboðsgögnum að um sé að ræða sérleyfissamning í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Jafnframt var í útboðsgögnum að finna leiðbeiningar um kæruleiðir og voru bjóðendur jafnframt upplýstir um kæruheimildir með tilkynningu varnaraðila um val tilboðs.
Samkvæmt áðurröktum fyrirmælum 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 bar varnaraðila að meta áætlað verðmæti sérleyfisins í aðdraganda hins kærða útboðs. Að þessu gættu og að því virtu hvernig innkaupaferlinu var háttað þykir mega miða við að ákveðin líkindi séu fyrir hendi um að varnaraðili hafi metið það svo í aðdraganda útboðsins að áætlað verðmæti sérleyfisins væri yfir viðmiðunarfjárhæð 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 og félli því undir gildissvið reglugerðarinnar. Við þessar aðstæður og til þess að unnt sé að leggja til grundvallar að málið falli fyrir utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála verður að gera þá kröfu að nægjanlega liggi fyrir að verðmæti sérleyfisins hafi ekki náð framangreindri viðmiðunarfjárhæð.
Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því að varnaraðili legði fram kostnaðaráætlun hins kærða útboðs. Varnaraðili lagði fram rekstraráætlun fyrir Hríseyjarferjuna 22. febrúar 2023. Í henni kemur fram að gert væri ráð fyrir 8520 ferðum á þremur árum. Þá er í henni miðað við að rekstraraðili ferjunnar hafi á þriggja ára tímabili farþegatekjur og vöruflutningatekjur samtals að fjárhæð 153.000.000 krónur Þá er einnig gert ráð fyrir að heildarframlag varnaraðila til rekstraraðila yrði á sama tímabili 409.320.000 krónur, en þar með eru talin verðmæti þurrleiguafnota rekstraraðila af bátnum M/S Sævar á samningstímanum.
Samkvæmt fyrirmælum 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 bar við áætlun á verðmæti sérleyfisins að horfa til samtölu þessara fjárhæða. Virði sérleyfisins samkvæmt áætlun varnaraðila var því á þriggja ára tímabili 562.320.000 krónur. Auk þess bar samkvæmt umræddu ákvæði að meta virði hvers kyns valmöguleika og framlengingar á tímalengd sérleyfisins. Þar sem útboðsskilmálar miðuðu við að sérleyfið kynni að verða framlengt um allt að tvö ár nemur, samkvæmt rekstraráætlun varnaraðila, verðmæti sérleyfisins á fimm ára tímabili 937.200.000 krónur. Virði sérleyfisins er samkvæmt því hærri en viðmiðunarfjárhæðin í 1. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar. Þarf þá ekki að fjalla frekar um hvort meta beri til virðis það ákvæði útboðsskilmálanna sem heimilar varnaraðila að fjölga ferðum um 20%.
Að þessu og öðru framangreindu virtu þykir verða að leggja til grundvallar, að svo stöddu, að áætlað verðmæti sérleyfisins hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 950/2017 og að málið heyri því undir valdsvið kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 12. gr. og 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.
Kærandi byggir málatilbúnað sinn á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að taka tilboði lægstbjóðanda, þar sem sá hafi boðið í verkið fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags og það hafi ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar. Áður hafa ákvæði útboðslýsingarinnar verið reifuð sem og þær breytingar sem gerðar voru á þeim á útboðstíma. Í svörum varnaraðila við spurningu 7, sbr. viðauka 2 við útboðsgögn, kom fram að varnaraðili heimilaði að boðið yrði í verkið með áskilnaði um að óstofnað félag, í eigu bjóðandans, myndi taka við réttindum og skyldum samkvæmt þeim samningi sem kæmist á í kjölfar útboðsins. Skilyrði fyrir því að slíkt framsali gæti átt sér stað væri að félagið, sem tæki við réttindum og skyldum samningsins, uppfyllti öll skilyrði útboðsgagna og að bjóðandi bæri enn óskipta og ótakmarkaða ábyrgð á skyldum samkvæmt samningnum og skuldbindingum sem leiddu af honum, allt þar til samningssambandi og öllum skyldum væri lokið eða þar til kaupandi hefði samþykkt að aflétta skyldunum.
Í þessum skilmála fólst ekki að óstofnað félag gæti boðið í verkið. Í svarinu fólst aðeins að bjóðandi gæti, að tilteknum skilyrðum uppfylltum, gert áskilnað um að félag myndi taka við réttindum og skyldum samkvæmt þeim samningi sem kæmist á í kjölfar útboðsins. Sá háttur sem lægstbjóðandi hafði á tilboði sínu, að setja fram tilboðið sjálft fyrir hönd óstofnaðs félags, var því tæplega í fullu samræmi við þennan skilmála.
Í þessum skilmála fólst síðan enn síður að bjóðandi, sem hefði upp áskilnað sem þennan, væri óbundinn af þeim kröfum sem almennt voru gerðar til bjóðenda m.a. um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi. Meðal þeirra krafna voru, sbr. ákvæði 1.3.5, að bjóðandi skyldi hafa jákvætt eigið fé samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi síðast liðinna tveggja ára og að sá ársreikningur skyldi vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Þá kom þar fram að bjóðandi skyldi leggja fram ársreikning áranna 2020 og 2021 á því formi sem fyrirtækjaskrá RSK gerir kröfu um til staðfestingar á framangreindri kröfu, eða sambærilegri staðfestingu frá heimalandi bjóðanda.
Í þessu fólst tiltekin krafa um rekstrarsögu, studdri viðhlítandi gögnum, og þótt deila megi um hvort krafa um endurskoðun hafi samrýmst kröfum um meðalhóf, sbr. m.a. 15. gr. laga nr. 120/2016, þá verður ekki fallist á að lægstbjóðandi hafi fullnægt þessum kröfum. Hann lagði fram með tilboði sínu persónuleg skattframtöl sín án þess að þeim hafi fylgt rekstraryfirlit af nokkrum toga, enda virðist hann ekki hafa stundað neinn atvinnurekstur á eigin kennitölu á þeim árum sem um teflir.
Samkvæmt 4. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 getur fyrirtæki sýnt fram á fjárhagslega og efnahagslega getu sína með öðrum gögnum við þær aðstæður að það getur ekki, af gildri ástæðu, lagt fram þau gögn um þessi atriði sem áskilin eru í útboðsgögnum. Kaupanda er og heimilt að fara fram á að bjóðandi bæti við upplýsingum eða gögnum eftir opnun tilboða ef slíkar viðbótarupplýsingar fela ekki í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs, raska ekki samkeppni og ýta ekki undir mismunun, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Að mati kærunefndar útboðsmála verður ekki talið að þessi heimild eða sjónarmið að baki henni geti heimilað varnaraðila að líta einungis til persónulegra skattframtala lægstbjóðanda við mat á því hvort hann fullnægi þeim fjárhagslegum kröfum sem gerðar voru í útboðinu.
Eins og mál þetta liggur fyrir nú verður því að miða við að varnaraðila hafi verið óheimilt að ganga að tilboði lægstbjóðanda eins og það var fram sett. Af þessari ástæðu verður að leggja til grundvallar, að svo stöddu, að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim við hið kærða útboð og að þetta brot geti leitt til ógildingar á ákvörðunum eða öðrum athöfnum varnaraðila. Verður því fallist á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þar til leyst hefur verið endanlega úr málinu.
Ákvörðunarorð
Stöðvuð er samningsgerð á milli varnaraðila, Vegagerðarinnar, og Eysteins Þóris Yngvasonar, f.h. óstofnaðs einkahlutafélags, í kjölfar útboðs nr. 22-075 auðkennt „Operation of Hríseyjar ferry 2023-2025“.
Reykjavík, 6. mars 2023
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir