Mál nr. 23/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. janúar 2020
í máli nr. 23/2019:
Hópferðabílar Reynis Jóhannssonar ehf. og
Sigurður Sverrir Jónsson
gegn
Ríkiskaupum
Hvalfjarðarsveit og
Skagaverki ehf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 22. júlí 2019 kærðu Hópferðabílar Reynis Jóhannssonar ehf. og Sigurður Sverrir Jónsson útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Hvalfjarðarsveitar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 20912 „Skólaakstur fyrir Hvalfjarðarsveit“. Kærendur krefjast þess að kærunefnd útboðsmála ógildi útboðið og geri varnaraðilum að auglýsa það að nýju. Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kærendum. Jafnframt er krafist málskostnaðar. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum varnaraðila 6. og 29. ágúst 2019 kröfðust varnaraðilar þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 21. október 2019.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 15. ágúst 2019 var aflétt stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila og Skagaverks ehf. í kjölfar hins kærða útboðs.
I
Í maí 2019 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð þar sem leitað var tilboða í skólaakstur á fimm ökuleiðum í Hvalfjarðarsveit í fjögur skólaár, með mögulegri framlengingu í allt að þrjú ár til viðbótar. Í grein 1.4.1 í útboðslýsingu kom fram að fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli lægsta verðs vegna hverrar leiðar fyrir sig. Í grein 7 í útboðsgögnum var að finna eftirfarandi skilmála: „Skólastjóra er heimilt að semja við foreldra/aðstandendur nemenda að aka börnum sínum á móts við skólabíl ef það þykir henta og styttist þá akstursleið skólabíls sem því nemur.“
Opnun tilboða fór fram 21. júní 2019 en ekki var haldinn sérstakur opnunarfundur þar sem útboðið fór fram með rafrænum hætti. Í svonefndri opnunarskýrslu sem send var bjóðendum sama dag og tilboð voru opnuð kom fram að tilboð hefðu borist frá þremur bjóðendum, þ.e. frá kærendum og Skagaverki ehf. Ekki var upplýst um fjárhæð tilboða eða önnur atriði þeirra. Hinn 24. júní 2019 birtist opnunarskýrslan á vef varnaraðilans Ríkiskaupa og í þeirri útgáfu skýrslunnar komu fjárhæðir tilboðanna fram. Samkvæmt þeirri skýrslu átti Skagaverk ehf. lægstu tilboð í allar akstursleiðirnar. Bjóðendum var ekki tilkynnt sérstaklega um birtingu opnunarskýrslunnar á vefnum. Hinn 25. júní 2019 sendi annar kærenda fyrirspurn til varnaraðila um það hvenær væri að vænta niðurstöðu úr útboðinu. Varnaraðilar svöruðu fyrirspurninni 8. júlí sama ár og sögðu að enn væri unnið úr tilboðum. Hinn 9. júlí 2019 samþykkti varnaraðili Hvalfjarðarsveit tillögu varnaraðila Ríkiskaupa um að ganga til samninga við Skagaverk ehf. Kærendur munu hafa séð fundargerð þess fundar á heimasíðu sveitarfélagsins og sendu í kjölfarið erindi til varnaraðila 11. júlí 2019 þar sem framkvæmd útboðsins var mótmælt. Varnaraðilar sendu kærendum tölvupóst 12. júlí 2019 þar sem bent var á að í opnunarskýrslu á vef Ríkiskaupa kæmu fram tilboðsverð bjóðenda í hverja leið útboðsins. Síðar sama dag barst kærendum tilkynning um að varnaraðilar hefðu ákveðið að taka tilboði Skagaverks ehf. í allar leiðirnar.
Samkvæmt þeim upplýsingum sem birtar voru á heimasíðu Ríkiskaupa 24. júní 2019 buðu einungis Skagaverk ehf. og kærandinn Hópferðabílar Reynis Jóhannssonar ehf. í allar fimm leiðirnar. Kærandinn Sigurður Sverrir Jónsson bauð í tvær leiðir. Í leið A buðu Hópferðabílar Reynis Jóhannssonar ehf. 1250 krónur fyrir hvern ekinn kílómetra, Sigurður Sverrir Jónsson bauð 696 krónur og Skagaverk ehf. 528 krónur. Í leið B buðu Hópferðabílar Reynis Jóhannssonar ehf. 1500 krónur fyrir hvern ekinn kílómetra, Sigurður Sverrir Jónsson bauð 733 krónur og Skagaverk ehf. 678 krónur. Í leið C buðu Hópferðabílar Reynis Jóhannssonar ehf. 950 krónur fyrir hvern ekinn kílómetra og Skagaverk ehf. bauð 698 krónur. Í leið D buðu Hópferðabílar Reynis Jóhannssonar ehf. 800 krónur fyrir hvern ekinn kílómetra og Skagaverk ehf. bauð 618 krónur. Í leið F buðu Hópferðabílar Reynis Jóhannssonar ehf. 990 krónur fyrir hvern ekinn kílómetra og Skagaverk ehf. bauð 658 krónur.
II
Kærendur byggja á því að varnaraðilar hafi brotið gegn jafnræði bjóðenda þar sem þeim hafi verið meinað að vera viðstaddir opnun tilboða þrátt fyrir að það hafi verið skylt að heimila þeim það samkvæmt 65. gr. laga um opinber innkaup. Kærendur benda sérstaklega á að allir bjóðendur hafi verið viðstaddir á skrifstofu varnaraðila þegar opnun tilboða átti að fara fram og þannig hafi ekkert verið því til fyrirstöðu að lesa upp þau atriði sem fram koma í áðurnefndri lagagrein. Auk þess að brjóta reglur við opnun tilboða hafi varnaraðilar ekki gefið kærendum fullnægjandi upplýsingar eftir opnun tilboða. Varnaraðilar hafi fyrst bent kærendum á fundargerðina á vef Ríkiskaupa, þar sem finna mátti upplýsingarnar, sama dag og tilkynnt var um val tilboðs. Þá telja kærendur að það svigrúm sem leiði af áðurnefndri grein 1.4.1 í útboðsgögnum hafi verið ólögmætt. Það hafi veitt verkkaupa heimild til þess að stýra grundvallaratriðum við framkvæmd verksins á grundvelli huglægs mats án þess að fyrir því væru skorður. Þetta ákvæði útboðsskilmála hafi gert tilboðsgjöfum erfitt að setja fram tilboð.
III
Varnaraðilar telja að kæran sé of seint fram komin enda hafi kærendur vitað af þeim atriðum sem kæran byggir á í meira en 20 daga þegar kæran var lögð fram. Varnaraðilar vísa til þess að ekki hafi verið skylt að halda opnunarfund þar sem útboðið hafi farið fram með rafrænum hætti og opnunarfundir séu almennt ekki haldnir lengur. Allar upplýsingar hafi þó verið veittar í samræmi við 65. gr. laga um opinber innkaup. Þetta hafi verið útskýrt fyrir bjóðendum þegar þeir mættu 21. júní 2019 til þess að vera viðstaddir opnunarfund sem þeir töldu að yrði þann dag. Opnunarskýrsla með öllum áskildum upplýsingum hafi verið birt 24. júní 2019 eða einum vinnudegi eftir opnun tilboða. Samkvæmt 1. mgr. 65. gr. laga um opinber innkaup skuli tilkynna bjóðendum eftir lok tilboðsfrests um nöfn bjóðenda, heildartilboðsupphæð og hvort tilboð hafi verið sett fram sem frávikstilboð. Varnaraðilar telja að lögin geri ekki kröfu um að upplýsingarnar skuli vera aðgengilegar sama dag og opnun fer fram enda komi enginn nákvæmur tímafrestur fram í lagaákvæðinu. Misskilningur hafi valdið því að varnaraðilar tilkynntu kærendum ekki um opnunarfundargerðina þegar kærendur beindu erindum til þeirra. Varnaraðilar hafi skilið fyrirspurnir kærenda þannig að þeir hefðu þegar fengið upplýsingar um fjárhæðir tilboða og aðrar upplýsingar úr opnunarskýrslu en væru einungis að spyrja hvenær vænta mætti ákvörðunar um val tilboða. Þá hafi varnaraðilar verið lengi að svara fyrirspurn frá 25. júní 2019 þar sem starfsmaður sem fékk fyrirspurnina hafi verið í sumarfríi.
Varnaraðilar benda á að Skagaverk ehf. hafi átt lægstu tilboðin og þar með hagstæðustu tilboðin í allar leiðir. Það svigrúm sem fram hafi komið í grein 1.4.1 í útboðsgögnum sé lögmæt enda geti löng leið að einum bæ tafið alla aðra nemendur og því sé nauðsynlegt að hafa svigrúm til þess að stytta akstursleiðir. Umrætt ákvæði hafi ekki gert bjóðendum erfitt fyrir við að setja fram tilboð enda hafi kærendur engar athugasemdir gert á meðan á athugasemdafresti útboðsins stóð. Í 90. gr. laga um opinber innkaup komi fram heimild til þess að breyta samningi að vissum skilyrðum uppfylltum og breytingar samkvæmt grein 1.4.1. í útboðsgögnum falli innan þeirrar heimildar.
IV
Kærandi byggir kröfur sínar annars vegar á því að skilmáli í grein 1.4.1 í útboðsgögnum hafi verið ólögmætur og hins vegar á því að bjóðendum hafi ekki verið veittar fullnægjandi upplýsingar í tengslum við opnun tilboða. Röksemdir kæranda sem varða grein 1.4.1 í útboðsgögnum komu fyrst fram með kæru 22. júlí 2019, en útboðsgögn lágu fyrir strax við auglýsingu útboðsins í maí 2019. Í 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup segir að kæra verði að berast innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Að þessu virtu eru röksemdir sem varða umrætt ákvæði allt of seint fram komnar. Athugasemdir kæranda við opnun tilboða og upplýsingagjöf eru aftur á móti í svo nánum tengslum við val tilboða að rétt er að líta svo á að kærufrestur vegna þessa miðist við tilkynningu um niðurstöðu útboðsins. Ákvörðun um að taka tilboði Skagaverks ehf. var fyrst tilkynnt kærendum 12. júlí 2019 og barst kæran því innan 20 daga kærufrests hvað þessi atriði varðar.
Ráðið verður af gögnum málsins að tilboðsfrestur hafi verið til kl. 15:00 föstudaginn 21. júní 2019 og að bjóðendur hafi samdægurs verið upplýstir um frá hverjum tilboð hafi borist, en ekki hafi verið veittar upplýsingar um fjárhæð tilboða eða önnur atriði. Þá liggur fyrir að starfsmaður varnaraðila sendi upplýsingar um tilboðin, þar með talið fjárhæð þeirra, til birtingar með tölvubréfi til vefstjóra kl. 15:30 hinn 21. júní 2019. Vefstjórinn upplýsti með tölvubréfi sem sent var kl. 10:11 hinn 24. sama mánaðar að birting hefði farið fram. Samkvæmt þessu voru upplýsingar um fjárhæð tilboða ekki aðgengilegar bjóðendum fyrr en þær voru birtar á vef Ríkiskaupa mánudaginn 24. júní 2019. Auk þess var bjóðendum ekki tilkynnt sérstaklega að upplýsingarnar yrðu birtar á vefnum en í ljósi aðstæðna hefði það samrýmst góðum útboðsháttum enda máttu varnaraðilar vita að bjóðendur gerðu ekki ráð fyrir að upplýsingarnar yrðu einungis birtar með þessum hætti. Kærunefnd útboðsmála telur þann drátt sem varð á birtingu upplýsinga um fjárhæðir tilboða ekki vera í samræmi við 1. mgr. 65. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar sem fram kemur að þegar tilboð eru lögð fram með rafrænum aðferðum skuli tilkynna bjóðendum eftir lok tilboðsfrests um nafn bjóðanda, heildartilboðsupphæð og hvort tilboð sé sett fram sem frávikstilboð. Þótt ákvæðið tilgreini ekki nákvæman tímafrest verður að túlka það með hliðsjón af meginreglum útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði með þeim hætti að veita beri umræddar upplýsingar án dráttar. Þá stuðlar reglan að því að auka traust til opinberra innkaupa og tryggja jafnræði bjóðenda en sú framkvæmd sem viðhöfð var í hinu kærða útboði gengur gegn þeim markmiðum.
Í 1. mgr. 114. gr. laga um opinber innkaup segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þar sem bindandi samningur er kominn á í kjölfar hins kærða útboðs verður þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu kæranda um að útboðið verði ógilt.
Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup er kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og að möguleikar þess hafi skerst við brotið. Eins og að framan greinir telur kærunefnd útboðsmála að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup við upplýsingagjöf eftir opnun tilboða. Þrátt fyrir annmarka við upplýsingagjöf telur nefndin að varnaraðili hafi sýnt fram á að framangreint brot hafi ekki skert möguleika kærenda til þess að verða valdir í hinu kærða útboði og því ekki valdið honum tjóni. Samkvæmt gögnum sem birt voru á vef Ríkiskaupa 24. júní 2019 átti Skagaverk ehf. lægsta tilboð í allar leiðirnar og var tilboð fyrirtækisins umtalsvert lægra en tilboð beggja kærenda í fjórar af fimm leiðum. Þá bendir ekkert, hvorki framsetning tilboðanna né önnur gögn málsins, til þess að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað eftir opnun tilboða eða að val tilboða hafi ekki verið í samræmi við forsendur útboðsgagna. Að þessu virtu verður ekki talið að brot varnaraðila hafi leitt til bótaskyldu þeirra gagnvart kærendum. Rétt er að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Öllum kröfum kærenda, Hópferðabíla Reynis Jóhannssonar ehf. og Sigurðar Sverris Jónssonar, vegna útboðs varnaraðila, Hvalfjarðarsveitar og Ríkiskaupa, nr. 20912 „Skólaakstur fyrir Hvalfjarðarsveit,“ er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 28. janúar 2020
Ásgerður Ragnarsdóttir
Auður Finnbogadóttir
Sandra Baldvinsdóttir