Mál nr. 40/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. febrúar 2022
í máli nr. 40/2021:
RST Net ehf.
gegn
RARIK ohf. og
Rafal ehf.

Lykilorð
Val á tilboði. Tæknilegt hæfi. Hönnunarvernd.

Útdráttur
Ágreiningsefni málsins laut einkum að því hvort að R ohf. hefði verið heimilt að taka tilboði R ehf. í útboði vegna jarðspennistöðva. Í úrskurði nefndarinnar var meðal annars rakið að jarðspennistöðvar R ehf. hefðu uppfyllt nánar tilgreindar kröfur sem komu fram í tæknilýsingu útboðsgagna og að ekki yrði séð að hönnun jarðspennistöðva R ehf. bryti gegn þeirri hönnunarvernd sem kærandi bar fyrir sig í málinu. Þá var lagt til grundvallar að R ehf. hefði uppfyllt allar þær kröfur sem hefðu verið gerðar til fjárhagslegs hæfis bjóðenda samkvæmt útboðsgögnum og ekkert haldbært lægi fyrir í málinu um að tilboð fyrirtækisins, sem var rúmlega 5% lægra en tilboð kæranda, hefði verið óeðlilega lágt. Var því lagt til grundvallar að ákvörðun R ohf. um að velja tilboð R ehf. hefði ekki verið andstæð lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup, reglum settum samkvæmt þeim eða útboðsgögnum.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 26. október 2021 kærði RST Net ehf. útboð Rarik ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21016 auðkennt „Rammasamningur um jarðspennistöðvar“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Rafals ehf. og „vísi því frá útboði“. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti í té álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Í báðum tilvikum krefst kærandi málskostnaðar. Þá er þess krafist að fyrirhuguð samningsgerð varnaraðila við Rafal ehf. verði stöðvuð um stundarsakir og að samningurinn verði lýstur óvirkur verði gengið til samninga þrátt fyrir kæruna.

Varnaraðila og Rafal ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 3. nóvember 2021 krefst varnaraðili þess að banni við samningsgerð verði aflétt og að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Með greinargerð 8. sama mánaðar krefst Rafal ehf. þess að banni við samningsgerð verði aflétt og að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 26. nóvember 2021 var fallist á kröfur varnaraðila og Rafals ehf. um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru málsins yrði aflétt.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum í málinu 22. desember 2021.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 10. janúar 2021 sem var svarað 13. sama mánaðar.

I

Í júlí 2021 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í gerð rammasamnings um jarðspennistöðvar og var útboðið auglýst innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 1.4 var tekið fram að um útboðið giltu ákvæði tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/ESB og reglugerð nr. 340/2017. Í 2. kafla útboðsgagna kom fram að tilboð sem byðu vöru, verkframkvæmd eða þjónustu sem bryti gegn höfundarrétti skyldu metin ógild. Í grein 2.1 var gerð grein fyrir þeim gögnum sem bjóðendum bar að skila með tilboðum sínum og var þess meðal annars krafist að bjóðendur skiluðu útlitsteikningum sem sýndu helstu hluta jarðspennistöðva, almennt fyrirkomulag og fjarlægðir milli tengistaða og skinna. Í grein 4.2.3 kom fram að á jarðspennistöðvum með þremur háspennuinngöngum skyldi þriðji inngangur vera staðsettur innan háspennuhólfs. Þá sagði í greininni að fjarlægð frá öðrum háspennuinngöngum skyldi ekki vera minni en 150 millimetrar og að hæð frá neðstu brún jarðspennistöðvar að miðju neðsta gegnumtaki skyldi ekki vera minni en 300 millimetrar. Í grein 4.3 sagði að meðal annars að spennir skyldi vera búinn til úr ónotuðum kjarna og að „routine test“ prófunarskýrslur frá framleiðanda kjarna skyldu fylgja jarðspennistöðvum. Þá kom fram í grein 4.16 að tilteknar prófanir skyldu gerðar þegar jarðspennistöð væri að fullu samsett, þar með talið „routine test“ samkvæmt ÍST EN 60076-1. Grein 1.12 í útboðsgögnum bar yfirskriftina „Fjárhagsstaða bjóðanda“ og kom þar fram að fjárhagsstaða bjóðanda skyldi vera það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í greininni var nánar gerð grein fyrir kröfum varðandi fjárhagslegt hæfi bjóðenda og kom þar fram að bjóðandi skyldi sýna fram á „jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé í lok árs 2019“ og að „eiginfjárhlutfall í lok síðasta reikningsárs 2019 skal nema a.m.k. 10% samtölu eigna“. Til að sýna fram á að framangreindum kröfum væri mætt áttu bjóðendur að skila nýjasta ársreikningi sínum, í síðasta lagi vegna ársins 2019, og átti hann annaðhvort að vera staðfestur og endurskoðaður eða kannaður og áritaður af endurskoðanda án fyrirvara um fjárhagslega stöðu.

Tilboð voru opnuð 11. október 2021 og bárust tilboð frá tveimur bjóðendum, kæranda og Rafal ehf. Tilboð Rafals ehf. var 314.900.000 krónur en tilboð kæranda 332.028.750 krónur. Í kjölfar opnun tilboða áttu varnaraðili og kærandi í tölvupóstssamskiptum þar sem kærandi óskaði meðal annars eftir upplýsingum um hvernig tilboð Rafals ehf. uppfyllti kröfur útboðsgagnanna og benti á að hönnunarvernd gilti um þá útfærslu sem kærandi hefði í sínu tilboði. Með tölvupósti 18. október 2021 tilkynnti varnaraðili bjóðendum um að ákveðið hefði verið að taka tilboði Rafals ehf. Varnaraðili og Rafal ehf. undirrituðu samning í kjölfar útboðsins hinn 3. desember 2021.

II

Kærandi byggir á að varnaraðila hafi verið óheimilt að taka tilboði Rafals ehf. í útboðinu þar sem fyrirtækið hafi ekki uppfyllt fjárhagsleg og tæknileg skilyrði útboðsins. Tilboð Rafals ehf. hafi ekki uppfyllt tæknileg skilyrði greinar 4.2.3 í útboðsgögnum um þriðja háspennuinngang. Þriðji háspennuinngangur þeirra stöðva sem Rafal ehf. hafi framleitt hingað til hafi verið staðsettur í lágspennuhólfi, sem sé hægra megin á jarðspennistöðinni, en óheimilt sé að staðsetja þriðja háspennuinngangi með slíkum hætti samkvæmt útboðsgögnum. Þá sé ekki mögulegt að uppfylla skilyrði greinar 4.2.3 án þess að þrepa framhlið háspennuhólfsins en á þeirri hönnun hvíli hönnunarvernd í eigu kæranda. Brjóti tilboð Rafals ehf. gegn hönnunarvernd kæranda skuli vísa tilboði fyrirtækisins frá samkvæmt 2. kafla útboðsgagna. Kærandi segir að bjóðendum hafi verið skylt samkvæmt 2. kafla útboðsgagna að leggja fram með tilboði sínu útlitsteikningar sem sýna meðal annars fyrirkomulag og fjarlægðir milli tengistaða. Hafi Rafal ehf. skilað áskildum gögnum ætti ekki að fara á milli mála hvort tilboð fyrirtækisins uppfylli þessi skilyrði og/eða brjóti gegn hönnunarvernd kæranda. Hafi umræddum gögnum á hinn bóginn ekki verið skilað af hálfu Rafals ehf. sé ljóst að varnaraðili hafi verið óheimilt að taka tilboði fyrirtækisins. Þá sé að auki brot á jafnræðisreglu útboðsréttar hafi varnaraðili gefið Rafal ehf. kost á að skila inn á síðari stigum umbeðnum gögnum eða gefið fyrirtækinu kost á að breyta framboðinni hönnun til þess að uppfylla öll skilyrði útboðsins enda væri þá um að ræða breytingu á grundvallarþáttum tilboðs sem brjóti gegn meginreglum útboðsréttar, sbr. einnig 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi vísar til þess að varnaraðili hafi við meðferð útboðsins hafnað því að afhenda útlitsteikningar Rafals ehf. á grundvelli trúnaðar og leggur áherslu á að kærunefnd útboðsmála setji fram þá kröfu að Rafal ehf. leggi fram útlitsteikningar fyrirtækisins við meðferð málsins, sbr. 4. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Verði Rafal ehf. ekki við þeirri kröfu sé ljóst að leggja verði til grundvallar frásögn kæranda um efni teikninganna.

Framangreindu til viðbótar er á því byggt að Rafal ehf. uppfylli ekki skilyrði útboðsins um prófanir. Samkvæmt grein 4.3 í útboðsgögnum sé skilyrt að prófunarskýrslu frá framleiðanda kjarna skuli fylgja jarðspennistöðvum, nánar tiltekið framleiðsluprófanir samkvæmt staðli ÍST EN 60076-1, sbr. grein 4.16 í útboðsgögnum. Að auki sé í grein 4.16 skilyrt að með fylgi niðurstöður úr tegundarprófun, nánar tiltekið hitastigulsprófun samkvæmt staðli ÍST EN 60076-2. Ósannað sé að tilboð Rafals ehf. uppfylli þessi skilyrði en kærandi telji að svokallaður virkihluti spennisins, þ.e. kjarnar og spólur frá framleiðanda, sé fluttur inn án þess að hafa hlotið viðeigandi prófanir og að tegundarprófun hafi ekki farið fram. Kærandi gerir kröfu á grundvelli 4. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um að varnaraðili leggi fram við meðferð málsins fyrir kærunefnd útboðsmála prófunarskýrslur Rafals ehf. fyrir virka hluta spennisins ásamt skilyrtri tegundaprófun.

Tilboð Rafals ehf. sé að auki augljóst undirboð sem fyrirtækinu sé ófært að standa við. Varnaraðili hafi efnt til samsvarandi útboðs á árinu 2017 en samið hafi verið við kæranda í kjölfar þess útboðs. Rafal ehf. hafi kært útboðið og meðal annars haldið því fram að um undirboð væri að ræða hjá kæranda þar sem ekki hafi verið mögulegt að framleiða vöruna á því verði sem kærandi bauð. Tilboð Rafals ehf. hafi á þeim tíma verið um það bil 33% hærra en tilboð kæranda. Í núverandi útboði séu gerðar auknar kröfur varðandi umhverfislega eiginleika vörunnar sem valdi því að tilteknir íhlutir, sem vegi um helming af framleiðslukostnaði vörunnar, hafi hækkað í verði um rúmlega 30% en auk þess hafi aðrir íhlutir, svo sem stál, hækkað verulega. Í tilboði kæranda hafi hann tekið á sig góðan hlut af þessum hækkunum þannig að boðið verð sé einungis 10% hærra en núgildandi verð samkvæmt eldra útboði. Tilboð Rafals ehf. sé hins vegar 5% lægra heldur en tilboð kæranda eða 40% lægra heldur en það sem þeir hafi talið verið lægsta mögulega verð sem hægt hafi verið að standa við í síðasta útboði varnaraðila á umræddri vöru.

Loks byggir kærandi á að fjárhagsstaða Rafals ehf. sé með þeim hætti að verulegur vafi leiki á rekstrarhæfi fyrirtækisins. Í rekstrarreikningi fyrirtækisins árið 2020 sé tap á rekstri sem nemi 33,6 milljónum króna og á meðal eigna Rafals ehf. séu kröfur á hendur tengdum aðilum, sem séu að langstærstum hluta á hendur tveimur dótturfélögum fyrirtækisins. Þessi dótturfélög hafi bæði verið með neikvætt eigið fé í árslok 2020. Þrátt fyrir að ársreikningur Rafals ehf. uppfylli ófrávíkjanlegar kröfur útboðsins í 3. mgr. kafla 1.12 um jákvætt eigið fé og jákvætt handbært fé frá rekstri, telji kærandi í ljósi framangreinds að fyrirtækið hafi ekki sýnt fram á að skilyrði 1. mgr. sama kafla, um að fjárhagsstaða bjóðanda sé það tryggt að hann geti staðið við skuldbindingar sínar, sé uppfyllt.

Í viðbótarathugasemdum sínum rekur kærandi að hönnun jarðspennistöðvanna takmarkist af þröngum skilyrðum útboðsgagna. Plássið sem sé til ráðstöfunar samkvæmt útboðsgögnum sé mjög takmarkað auk þess sem skilgreint sé að hvert bilið skuli vera annars vegar á milli háspennugegnumtaka og hins vegar frá neðsta háspennugegnumtaki að neðstu brún tanksins. Þá sé hámarkshæð tanksins einnig takmörkuð. Innan þessara takmarka þurfi aðkoma fyrir þriðja háspennuútganginum og pláss þurfi að vera til að ganga frá sverum strengjum sem liggi frá þeim. Það geti því ekki verið til fjölmargar mismunandi hannanir á þessu atriði og staðreyndin sé sú að illmögulegt sé að koma þessu fyrir á annan hátt en þann sem sé í verndaðri hönnun kæranda. Það sé jafnframt ástæðan fyrir því að í þeim stöðvun sem Rafal hafi framleitt hingað til hafi þessum útgangi verið komið fyrir í lágspennuhólfinu, sem sé óheimilt samkvæmt ákvæðum útboðsgagna. Kærandi mótmælir því sérstaklega að það geti skaðað hagsmuni Rafals ehf. að sýna honum hvernig lausn þeir hafi boðið í útboðinu enda muni þessi hönnun verða sýnilega um leið og þeir hafi framleitt stöðvarnar. Því sé einungis hægt að álykta að þessari hönnun hafi annaðhvort ekki verið skilað með tilboðsgögnum, eins og varnaraðili fullyrði raunar í greinargerð sinni, eða þá að hönnunin sé í raun óframkvæmanleg. Að endingu áréttar kærandi að hann dragi í efa rekstrarhæfi Rafals ehf. og líti svo á að ákvæði útboðsgagna, um að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það tryggt að hann geti staðið við tilboð sitt, standi sem sjálfstæð krafa útboðsgagna. Enda væri tilgangslaust að hafa þetta ákvæði inni í útboðsgögnum ef það hafi ekkert gildi. Þannig sé ekki nægilegt að bjóðendur uppfylli sértæk skilyrði um jákvætt eigið fé, jákvætt handbært fé frá rekstri og 10% eiginfjárhlutfall heldur þurfi fjárhagsstaða þeirra einnig að vera nægileg tryggt til að þeir geti staðið við tilboð sitt.

III

Varnaraðili segir að tilboð bæði kæranda og Rafals ehf. hafi verið metin gild og uppfyllt útboðsskilmála. Ákveðið hafi verið að taka tilboði Rafals ehf. þar sem það tilboð hafi verið fjárhagslega hagkvæmara. Varnaraðili segir að ekki verði séð að hönnun Rafals ehf. brjóti gegn hönnunarvernd kæranda. Samkvæmt framlögðum gögnum sé tilgreind hönnun kæranda: „Þrepuð framhlið tanks fyrir dreifispennistöð“. Rafal ehf. hafi skilað inn öllum nauðsynlegum gögnum með tilboði sínu, þar með talið útlitsteikningum jarðspennistöðva, og séu þær ekki þrepaðar líkt og hönnun kæranda. Þá segir varnaraðili að í grein 4.2.3 í útboðsgögnum felist ákveðnar staðlaðar lágmarkskröfur til þeirra jarðspennistöðva sem óskað sé eftir. Ekki sé skilyrði samkvæmt grein 4.2.3 að tankur sé þrepaður og því hafnað að kærandi njóti hönnunarverndar á öllum búnaði sem uppfylli skilyrði greinarinnar enda gæti skilyrðið útboðs sem gerði slíkar kröfur gengið gegn sjónarmiðum um jafnræði bjóðenda.

Varnaraðili bendir á að ekki hafi verið gerð krafa um að prófanir fylgdu tilboði heldur sé gert ráð fyrir að þær fari fram þegar fyrsta afhending á stöðvum fari fram. Finni sér þetta stoð í orðalagi greinar 4.16 í útboðsgögnum þar sem segi að prófanir skuli framkvæmdar þegar jarðspennistöð sé „að fullu samsett“. Yrði sá skilningur lagður í útboðsgögnum sem kærandi haldi fram hefði tilboð kæranda ekki verið fullnægjandi með tilliti til prófana enda hafi hann framvísað prófunum vegna eldri jarðspennistöðva sem uppfylli ekki skilyrði þessa útboðs. Þar sem ekki hafi verið gerð krafa um að prófanir fylgdu tilboði heldur gert ráð fyrir að þau væru framkvæmd síðar hafi bæði tilboð verið fullnægjandi að þessu leyti.

Að því er varðar fjárhagslegt hæfi Rafals ehf. segir varnaraðili að fyrirtækið hafi lagt fram með tilboði sínu ársreikning vegna ársins 2020. Ársreikningurinn sé endurskoðaður af óháðum endurskoðanda og komi fram í áliti hans að ársreikningurinn gefi glögga mynd af efnahags fyrirtækisins í árslok 2020. Eins og raunar sé bent á í kæru uppfylli ársreikningurinn kröfu útboðsins um jákvætt eigið fé samkvæmt 3. mgr. greinar 1.12 í útboðsgögnum. Þá geti varnaraðili ekki fallist á sjónarmið um að tilboðsverð Rafals ehf. sé óeðlilega lágt en gera þurfi strangar kröfur til að hafna tilboði á þessum grundvelli samkvæmt 92. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Síðasta útboð hafi verið haldið árið 2017 og hafi almennt verðlag milli útboða hækkað um rúmlega 13% samkvæmt vísitölu neysluverðs til verðtryggingar. Verð samkvæmt eldra tilboði, sem þó hafi hækkað samkvæmt verðlagsákvæðum eldri samnings, hafi verið lægri heldur en tilboð Rafal ehf. Með tilboði þess fyrirtækis sé því um að ræða nokkra hækkun á verðum fyrir varnaraðila vegna innkaupa á spennistöðvum. Því sé hafnað að tilboðsfjárhæðir sýni óeðlilega sveiflur að teknu tilliti til þess og ennfremur sé því hafnað að munur á milli tilboða Rafals ehf. og kæranda sé óeðlilega mikill.

IV

Rafal ehf. byggir á að fyrirtækið hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsins, þar með talin tæknileg skilyrði um þriðja háspennuinngang samkvæmt kafla 4.2.3 í útboðsgögnum. Fyrirtækið hafi framleitt yfir 1.500 jarðspennistöðvar frá árinu 2009 eftir eigin hönnun og notist ekki við sambærilega lausn og kærandi telji sig eiga. Rökstuðningur kæranda að þessu leyti virðist fyrst og fremst byggja á þeim skilningi hans að eina hönnunin sem geti uppfyllt skilyrði útboðsins sé hönnun kæranda. Þessum skilningi sé eindregið hafnað sem bersýnilega röngum. Fjölmargar mismunandi hannanir á jarðspennistöðvum geti uppfyllt skilyrði útboðsins enda megi ætla að það hafi ekki verið markmið kaupanda að semja útboðsskilmála sem gerðu öðrum en kæranda ókleift að uppfylla skilyrði útboðsins. Að því er varðar prófanir útboðsins segir Rafal ehf. að fyrirtækið hafi með þátttöku sinni í útboðinu skuldbundið sig til að framleiða vöru sem uppfylli skilyrði útboðsins. Viðeigandi prófanir samkvæmt útboðsgögnum verði framkvæmdar á þeim tíma sem kveðið sé á um í útboðsgögnum en fyrirtækið sé með vottað gæðastjórnunarkerfi og muni framleiðsla jarðspennistöðvanna fara fram samkvæmt gæðaferlum fyrirtækisins og viðeigandi stöðlum.

Rafal ehf. vísar til þess að fyrirtækið hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsins um fjárhagslegt hæfi samkvæmt kafla 1.12 í útboðsgögnum, eins og sé gengist við í kæru málsins. Athugasemdir kæranda snúi að því að Rafal ehf. uppfylli ekki almennt orðalag upphafssetningar kafla 1.12 þar sem kveðið sé á um að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Rafal ehf. bendir á að í kjölfar þessa almenna orðalags séu sett fram eiginleg hæfisskilyrði, sbr. orðalagið „eftirfarandi hæfiskröfur“. Þetta orðalag bendi eindregið til þess að ef bjóðandi uppfylli kröfur um ársreikning, jákvætt handbært fé og jákvætt eigið fé, þá teljist bjóðandi fjárhagslega hæfur. Rafal ehf. hafi uppfyllt þessar kröfur og teljist því fjárhagslega hæfur bjóðandi samkvæmt útboðsgögnum. Á því er byggt að fullyrðingar kæranda um að vafi sé á rekstrarhæfi fyrirtækisins séu fjarstæðukenndar. Rafal ehf. sé stöndugt fyrirtæki með fjölbreytta tekjustofna og ekkert bendi til þess að fyrirtækið muni ekki geta staðið við samningsskuldbindingar sínar. Að endingu segir Rafal ehf. að fullyrðingar kæranda um ætlað undirboð fyrirtækisins séu bersýnilega rangar. Í þessu samhengi er á það bent að tilboð fyrirtækisins sé 5% lægra en tilboð kæranda og hafi tilvísanir kæranda til útboðs sem hafi átt sér stað árið 2017 litla sem enga skírskotun við mat á verðum í núverandi útboði. Rafal ehf. hafi á síðastliðnum árum náð betri samningnum við birgja og bætt verkferla sem hafi gert fyrirtækinu kleift að bjóða upp á hagstæðari verð en áður.

V

Svo sem greinir í útboðsgögnum og ekki er deilt um fór hið kærða útboð fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014.

Áður hefur verið lýst grein 4.2.3 í útboðsgögnum en samkvæmt þeirri grein var mælt fyrir um að á jarðspennistöðvum með þremur háspennuinngöngum skyldi þriðji inngangur vera staðsettur innan háspennuhólfs. Þá kom fram í greininni að fjarlægð frá öðrum háspennuinngöngum skyldi ekki vera minni en 150 millimetrar og að hæð frá neðstu brún jarðspennistöðvar að miðju neðsta gegnumtaks skyldi ekki vera minni en 300 millimetrar. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn bjóðenda, þar með talið útlitsteikningar af jarðspennistöðvum þeirra, og verður ekki annað ráðið af þeim gögnum en að jarðspennistöðvar Rafals ehf. uppfylli framangreindar kröfur.

Kærandi ber því við að hönnun á jarðspennistöðvum Rafals ehf. brjóti gegn verndaðri hönnun hans. Í gögnum málsins er að finna upplýsingar um hönnun kæranda og er henni þar lýst sem „þrepaðri framhlið tanks fyrir dreifispennistöð“. Samkvæmt útlitsteikningum Rafals ehf. eru jarðspennistöðvar fyrirtækisins ekki með þrepaða framhlið tanks. Þótt hlutverk kærunefndar útboðsmála sé ekki að skera úr um gildi eða umfang hönnunarverndar þykir samkvæmt framansögðu mega miða við að hönnun Rafals ehf. brjóti ekki gegn þeirri hönnunarvernd sem kærandi byggir á í málinu. Þá verður ekki fallist á með kæranda að bjóðendum hafi verið skylt að skila prófunum á jarðspennistöðvum með tilboðum sínum. Í þessum efnum má horfa til þess að í grein 4.16 var tekið fram að nánar tilgreindar prófanir skyldu gerðar þegar jarðspennistöðin væri „að fullu samsett“. Þá voru skýrslur um prófanir ekki á meðal þeirra gagna sem bjóðendum bar að skila með tilboðum sínum samkvæmt grein 2.1 í útboðsgögnum.

Svo sem ráða má af endurskoðuðum samstæðureikningi Rafals ehf. 2020 og er raunar óumdeilt í málinu var fyrirtækið með jákvætt eigið fé og jákvætt handbært fé í lok árs 2020 og uppfyllti kröfur um lágmarks eiginfjárhlutfall í samræmi við áskilnað greinar 1.12 í útboðsgögnum. Í endurskoðunaráritun er enginn fyrirvari gerður um fjárhagsstöðu fyrirtækisins. Samkvæmt þessu verður að miða við að Rafal ehf. hafi uppfyllt þær kröfur sem voru gerðar til fjárhagsstöðu bjóðenda samkvæmt útboðsgögnum. Þannig verður ekki fallist á að í upphafsorðum greinar 1.12 hafi falist aðrar eða frekari kröfur en voru skýrlega settar fram í greininni, sbr. einnig 1. mgr. 82. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Að endingu liggur ekkert haldbært fyrir í málinu um að tilboð Rafals ehf., sem var rúmlega 5% lægra en tilboð kæranda, hafi verið óeðlilega lágt með þeim afleiðingum að varnaraðili hafi átt að grípa til þeirra aðgerðar sem um er mælt í 92. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Samkvæmt framansögðu og að virtum öllum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Rafals ehf. í hinu kærða útboði hafi ekki verið í andstöðu við lög nr. 120/2016, reglur settar samkvæmt þeim eða ákvæði útboðsgagna. Er öllum kröfum kæranda því hafnað en rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, RST Net ehf., er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 21. febrúar 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir