20. október 2020%C3%9Arskur%C3%B0ir%20fer%C3%B0am%C3%A1la-%20i%C3%B0na%C3%B0ar-%20og%20n%C3%BDsk%C3%B6punarr%C3%A1%C3%B0herra

Ákvörðun Ferðamálastofu um að synja endurupptökubeiðni kæaranda

Úrskurður birtur 20. Október 2020.

Stjórnsýslukæra

Með bréfi hinn 26. júlí 2019 bar [A], fram kæru fyrir hönd [B ehf.] (hér eftir kærandi) vegna ákvörðunar Ferðamálastofu frá 28. júní 2019 um að synja beiðni kæranda um endurupptöku á ákvörðun stofnunarinnar um veitingu ferðaskrifstofuleyfis, sem kæranda var veitt þann [X] apríl 2017.

Stjórnsýslukæran er byggð á 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga og barst hún innan kærufrests.

Kröfur

Í kærunni er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að ákvörðun um úthlutun ferðaskrifstofuleyfis, frá [X] apríl 2017, verði endurupptekin. Þá er þess krafist að framreidd trygging kæranda, greidd þann 4. janúar 2018, verði endurgreidd með dráttarvöxtum, frá 4. febrúar 2018, og að leyfisgjald verði endurgreitt með dráttarvöxtum, frá 19. febrúar 2018.

Málsatvik

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum voru atvik málsins með eftirfarandi hætti.

Málið varðar aðdraganda og nauðsyn á veitingu ferðaskrifstofuleyfis, er Ferðamálastofa veitti kæranda þann [X] 2017.

Aðdragandi málsins er sá að vorið 2017 ákvað kærandi að breyta fyrirkomulagi á starfsemi [B ehf.], með því að bæta gistingu við dagsferðirnar sem það hafði áður boðið upp á. Í því skyni leitaði kærandi til Ferðamálastofu og sótti um leyfi til reksturs ferðaskrifstofu fyrir hönd [B ehf.], sem hafði þegar leyfi til að starfa sem ferðaskipuleggjandi.

Hugðist kærandi breyta fyrirkomulaginu á þann veg að í stað þess að ferðast með hópa í […] um dagspart yrði um að ræða upplifun þar sem einstaklingar og ferðaskrifstofur gætu bókað gistingu. Leitaði kærandi ráða hjá Ferðamálastofu varðandi það hvort að fyrrgreint leyfi til að starfa sem ferðaskipuleggjandi væri fullnægjandi. Í kjölfarið lagði kærandi inn umsókn um ferðaskrifstofuleyfi þann […] apríl 2017. Var umsóknin samþykkt þann [X] apríl 2017 og tryggingarfjárhæð ákvörðuð […] kr. Var kærandi upplýstur um að leyfið yrði gefið út þegar tryggingin væri lögð fram og leyfisgjaldið greitt. Þann 31. október 2017 ítrekaði Ferðamálastofa við kæranda að ganga yrði frá umræddri tryggingu og var frestur til þess veittur til 6. nóvember sama ár.

Þann 5. nóvember 2017 barst Ferðamálastofu beiðni frá kæranda um að tryggingarfjárhæðin yrði endurútreiknuð. Með beiðninni ítrekaði kærandi fyrirspurn sína um hvort ferðaskrifstofuleyfi væri nauðsynlegt [B ehf.] í ljósi breyttrar starfsemi þess. Í kjölfar nýrra bókhaldsgagna sem Ferðamálastofu bárust frá kæranda samþykkti stofnunin beiðni hans um lækkun tryggingarfjárhæðar. Þar að auki veitti stofnunin kæranda leiðbeiningar varðandi hvenær fyrirtækjum bæri að sækja um slíkt leyfi. Málalok urðu þau að Ferðamálastofu barst ný trygging þann 4. janúar 2018, leyfisgjaldið var greitt 19. janúar 2018 og leyfið í kjölfarið gefið út þann […] janúar 2018.

Í kjölfar gildistöku nýrra laga nr. 95/2018 um pakkaferðir og samtengda ferðatilhögun taldi kærandi sig ekki falla undir leyfisskylda starfsemi sem ferðaskrifstofa. Lýsti hann þeirri afstöðu við Ferðamálastofu, og taldi sig heldur ekki hafa fallið undir slíka starfsemi í skilningi eldri laganna. Ferðamálastofa leit á eftirfarandi erindi sem beiðni um niðurfellingu á leyfinu og upplýsti kæranda um það og hvaða ferli tæki við. Leyfi [B ehf.] var í kjölfarið fellt niður þann […] mars 2019. Þann 22. mars 2019 barst Ferðamálastofu tölvupóstur frá kæranda þar sem hann upplýsti að hann óskaði ekki eftir niðurfellingu leyfisins. Þvert á móti fór kærandi fram á að ákvörðun stofnunarinnar um leyfisveitingu frá [X] apríl 2017 yrði endurupptekin. Þann 28. júní 2019 hafnaði Ferðamálastofa beiðni kæranda um endurupptöku.

Með stjórnsýslukæru þann 26. júlí 2019, var sú ákvörðun Ferðamálastofu kærð til ráðuneytisins.

Með bréfi þann 12. ágúst 2019 óskaði ráðuneytið eftir umsögn Ferðamálastofu um kæruna. Jafnframt óskaði ráðuneytið eftir afriti af öllum gögnum málsins.

Umsögn Ferðamálastofu barst þann 30. ágúst 2019. Með umsögninni bárust einnig fylgigögn er innihéldu meðal annars tölvupóstsamskipti á milli kæranda og Ferðamálastofu, ásamt afriti af auglýsingu í Lögbirtingarblaði.

Með bréfi þann 2. september 2019 var kæranda gefið færi á að tjá sig um umsögn Ferðamálastofu.

Andmæli kæranda bárust þann 16. september 2019.

Um atvik máls vísast að öðru leyti til þess sem segir í hinni kærðu ákvörðun og gögnum málsins.

Sjónarmið kæranda

Með stjórnsýslukæru þann 26. júlí 2019 var ákvörðun Ferðamálastofu kærð til ráðuneytisins. Ráðuneytinu bárust einnig andmæli kæranda í málinu með bréfi þann 16. september 2019.

Kærandi bendir á að matið hafi lotið að því hvort umrædd starfsemi [B ehf.] félli undir ,,alferð’’ samkvæmt 5. tölul. 7. gr. þágildandi laga nr. 73/2005 um skipan ferðamála. Telur kærandi að starfsemi [B ehf.] hafi ekki talist alferð í skilningi laganna og að Ferðamálastofa hafi ranglega metið að svo væri. Þar með telur kærandi Ferðamálastofu aldrei hafa haft lagagrundvöll til þess að krefja kæranda um að sækja um ferðaskrifstofuleyfi fyrir [B ehf.]. Öllu heldur telur kærandi að Ferðamálastofu hefði mátt vera ljóst að [B ehf.] byði ekki upp á alferð í skilningi þágildandi laga og þyrfti því ekki slíkt leyfi.

Kærandi mótmælir því sjónarmiði Ferðamálastofu að veiting ferðaskrifstofuleyfis feli í sér ívilnandi ákvörðun í garð kæranda. Máli sínu til stuðnings bendir kærandi á hina háu tryggingu sem setja þarf fyrir leyfinu. Kærandi telur það afar íþyngjandi, sérstaklega í ljósi þess að [B ehf.] sé lítið fyrirtæki að hefja rekstur. Bendir kærandi á að hann hafi einungis sótt um umrætt leyfi vegna ráðlegginga frá stofnuninni og að kostnaðurinn og umstangið sem fylgi leyfisveitingunni fyrir umsækjanda geri það að verkum að ekki sé sótt um slíkt leyfi nema þörf sé á.

Kærandi ítrekar þá rannsóknar- og leiðbeiningarskyldu sem hann telur hafa hvílt á Ferðamálastofu. Telur hann stofnunina hafa brugðist þeirri skyldu sem á henni hvíldi til að rannsaka málið og meta hvort raunveruleg nauðsyn væri fyrir ferðaskrifstofuleyfið, sérstaklega í ljósi þess að kærandi leitaði til stofnunarinnar fyrir slíkar leiðbeiningar. Máli sínu til stuðnings vísaði kærandi í tölvupóstsamskipti við starfsmann Ferðamálastofu þar sem kærandi ítrekaði hvort raunveruleg nauðsyn væri fyrir umræddu leyfi, í ljósi þess hversu íþyngjandi tryggingarfjárhæðin væri.

Krafa kæranda um endurupptöku byggir á því að skylda hafi hvílt á Ferðamálastofu til að meta hvort sú þjónusta sem [B ehf.] byði upp á væri háð ferðaskrifstofuleyfi. Kærandi telur þetta annað hvort ekki hafa verið gert eða þá að um rangt mat stofnunarinnar hafi verið að ræða. Bendir kærandi á að vönduð skoðun hefði leitt í ljós að hann þyrfti ekki slíkt leyfi.

Aðdragandi endurupptökubeiðninnar var gildistaka nýrra laga nr. 95/2018 um pakkaferðir og samtengda ferðatilhögun. Í kjölfar gildistöku þeirra laga taldi kærandi að þær ferðir sem hann byði upp á féllu utan gildissviðs nýju laganna með þeim rökum að ekki væri hægt að skilgreina þá þjónustu sem hann byði upp á sem ,,pakkaferð‘‘ í skilningi 2. tölul. 4. gr. laganna. Þá taldi hann að það ætti einnig við þótt að sú þjónusta sem hann byði upp á sem samsetta ásamt gistingu væri skilgreind sem ,,önnur þjónusta‘‘ í skilningi 2. tölul. 4. gr. laganna, með þeim rökum að hún næði ekki því marki að vega meira en 25% af heildarvirði ferðarinnar. Kærandi lýsti því að gistingin væri hin raunverulega þjónusta sem [B ehf.] byði upp á og að farþegaflutningurinn væri óaðskiljanlegur hluti af þeirri þjónustu. Varðandi ,,aðra þjónustu‘‘ nefndi kærandi að hann byði gestum að taka upp net úr ánni, elda fiskinn sem veiddist og að fara í göngutúr um eyjuna. Nefndi kærandi að ekki væri rukkað fyrir umrædda liði og því teldi hann að jafnvel þótt að þessi upplifun væri túlkuð sem ,,önnur þjónusta‘‘, sem leiddi til þess að um pakkaferð væri að ræða, að þá næði hún ekki því marki að vega meira en 25% af heildarvirði ferðarinnar í skilningi 4. gr. laganna. Við nánari skoðun teldi kærandi sig því ekki bjóða upp á ,,ferð‘‘ í skilningi laganna, hvorki nýju né gömlu laganna.

Kærandi mótmælir þeirri afstöðu Ferðamálastofu að skilyrði fyrir endurupptökubeiðni kæranda samkvæmt 24. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, hafi ekki verið fyrir hendi. Þó telur kærandi að stofnuninni bæri fyrst og fremst að endurupptaka málið á grundvelli ólögfestra heimilda, með vísan til þess að verulegir annmarkar væru á málsmeðferðinni og að starfsemi [B ehf.] hafi ranglega verið talin falla undir skilgreiningu alferðar samkvæmt þágildandi lögum nr. 73/2005. Þá mótmælir kærandi að frestur til endurupptöku hafi verið liðinn.

Loks mótmælir kærandi þeirri túlkun Ferðamálastofu að birta þyrfti innköllun samkvæmt 27. gr. laga nr. 95/2018 um pakkaferðir og samtengda ferðatilhögun til þess að fella úr gildi ferðaskrifstofuleyfið. Telur hann umrætt ákvæði ekki eiga við í tilfelli [B ehf.]. Þar að auki telur kærandi slíka innköllun hafa valdið [B ehf.] tjóni að ósekju og vera til þess fallna að skaða orðspor félagsins. Þá bendir kærandi á að slík innköllun hafi farið fram án sinnar vitneskju.

Í andmælabréfi kæranda er í fyrsta lagi mótmælt þeirri fullyrðingu að kærandi hafi sjálfur talið sig þurfa ferðaskrifstofuleyfi og hafi í því tilefni sérstaklega óskað eftir því. Öllu heldur hafi kærandi einungis sótt um slíkt leyfi samkvæmt þeim leiðbeiningum sem hann fékk frá Ferðamálastofu. Í öðru lagi áréttar kærandi að Ferðamálastofa hafi ekki fullnægt rannsóknarskyldu sinni, með þeim rökum að ákvörðunin um leyfisskylduna hafi byggt á röngu mati Ferðamálastofu á þeim upplýsingum sem lágu fyrir. Í þriðja lagi ítrekaði kærandi að endurupptökubeiðnin væri byggð á óskráðum reglum um skyldu stjórnvalds til að endurupptaka mál. Í fjórða lagi áréttaði kærandi að hann teldi ákvæði 27. gr. laga nr. 95/2018 ekki eiga við í hans tilfelli, þar sem hann telur leyfið ranglega gefið út frá upphafi og bendir í því skyni á að [B ehf.] hafi aldrei haft með höndum rekstur ferðaskrifstofu. Þá áréttar kærandi að hann telur orðið ,,rekstrarstöðvun’’ hafa neikvæð áhrif og bendir á að slíkt sé í almennri notkun tengt gjaldþroti eða erfiðleikum í rekstri. Með þessu telur hann Ferðamálastofu hafa skaðað orðspor fyrirtækisins, enda sé kröfulýsingin til þess fallin að viðskiptaaðilar telji fyrirtækið hafa hætt rekstri. Þá ítrekar kærandi að slík tilkynning hafi ekki borist honum réttilega. Í fimmta lagi áréttar kærandi að innköllunin hafi farið fram án sinnar vitneskju.

Sjónarmið Ferðamálastofu

Með bréfi þann 12. ágúst 2019 óskaði ráðuneytið eftir umsögn Ferðamálastofu um kæruna. Jafnframt óskaði ráðuneytið eftir afriti af öllum gögnum málsins. Umsögn Ferðamálastofu, ásamt fylgigögnum, barst þann 30. ágúst 2019.

Ferðamálastofa er ósammála kæranda um að stofnunin hafi krafist þess af honum að sækja um ferðaskrifstofuleyfi fyrir [B ehf.]. Ferðamálastofa telur slíka umsókn hafa borist að eigin frumkvæði kæranda. Bendir stofnunin á að þrátt fyrir að kærandi hafi leitað til hennar fyrir leiðbeiningar, þá hafi ákvörðunin um að sækja um umrætt leyfi alfarið verið hjá kæranda. Þannig hafi engin eiginleg ákvörðun falist í veittum leiðbeiningum Ferðamálastofu, heldur einungis leiðbeiningar um hvað teldist alferð og hvaða leyfi seljendur slíkra ferða þyrftu að hafa. Ferðamálastofa samþykkti umsóknina þar sem stofnunin taldi hana uppfylla öll lagaskilyrði. Í því skyni bendir Ferðamálastofa á að henni hefði ekki verið heimilt að synja kæranda um leyfi þar sem öll skilyrði þess voru uppfyllt, jafnvel þótt [B ehf.] hefði ekki selt alferðir á þeim tímapunkti. Öllu heldur sé ekki að gert skilyrði fyrir slíku leyfi að seldar séu alferðir, en hins vegar þurfa allir sem selji alferðir að hafa ferðaskrifstofuleyfi.

Ferðamálastofa tekur ekki undir afstöðu kæranda að umrædd leyfisveiting fæli í sér íþyngjandi ákvörðun af hálfu stofnunarinnar. Þvert á móti telur hún af og frá að tala um íþyngjandi ákvörðun þegar leyfishafi sækir sjálfur um leyfi og slíkt leyfi sé í kjölfarið veitt. Telur Ferðamálastofa ekki rétt að líta á ákvörðunina sem íþyngjandi í ljósi umstangs og kostnaðar, líkt og kærandi heldur fram, enda felur slík leyfisumsókn í sér kostnað og krefst aðgerða jafnt af öllum umsækjendum.

Þá er Ferðamálastofa ósammála fullyrðingum kæranda á þann veg að stofnunin hafi ekki talið á sér hvíla rannsóknarskyldu þar sem leyfiveitingin væri ívilnandi. Þvert á móti telur hún sig hafa fullnægt rannsóknarskyldu í tilviki kæranda. Bendir stofnunin á að hún hefði, áður en leyfið væri veitt, rannsakað málið betur ef hún hefði haft einhverjar efasemdir hvort um leyfisskylda starfsemi væri að ræða. Þó bendir Ferðamálastofa á að ekki sé eins rík rannsóknarskylda lögð á stjórnvöld þegar um ívilnandi ákvörðun sé að ræða, líkt og Ferðamálastofa telur umrædda ákvörðun vera.

Ferðamálastofa hafnar því sjónarmiði kæranda að stofnunin hafi ekki sinnt þeirri leiðbeiningarskyldu sem á henni hvíldi, með þeim rökum að það væri á ábyrgð kæranda að skilgreina starfsemi sína í kjölfar veittra leiðbeininga frá stofnuninni. Í því samhengi bendir Ferðamálastofa á að hún taki ekki ákvörðun um leyfisskyldu þegar hún svarar fyrirspurnum heldur veiti einungis leiðbeiningar um hvaða starfsemi falli undir hvaða leyfi.

Ferðamálastofa benti á að vefsíður umsækjanda væru ávallt athugaðar þegar leyfisumsóknir berast. Ferðamálastofa lýsti því að haft sé samband við umsækjanda og hann beðinn um frekari upplýsingar um starfsemina gefi vefsíða starfseminnar til kynna að starfsemi samræmist ekki því sem lýst er í umsókninni, eða ef Ferðamálastofa telur að sótt sé um rangt leyfi. Ferðamálastofa taldi ekki tilefni til frekari athugunar þegar umsókn kæranda var afgreidd, enda þótti henni ljóst af gögnum málsins að kærandi byði upp á alferðir og væri þar með leyfisskyldur sem ferðaskrifstofa. Taldi Ferðamálastofa rannsóknarskyldu sinni þar með lokið. Þar að auki benti Ferðamálastofa á að væri kærandi ósammála þeirri afstöðu hefði hann haft þann möguleika að láta reyna á það þegar mál hans var til meðferðar. Í því skyni benti Ferðamálastofa á að hvorki hefðu neinar breytingar átt sér stað, né ný gögn verið lögð fram frá því að sótt var um leyfið af hálfu kæranda og þar til beiðni hans um endurupptöku barst stofnuninni.

Ferðamálastofa ítrekaði að hún teldi sig ekki hafa brotið á leiðbeiningar- og rannsóknarskyldu sinni við meðferð máls kæranda. Að auki framangreindra raka segir stofnunin að fyllsta jafnræðis sé ávallt gætt á milli umsækjenda og að kærandi hafi hlotið sömu meðferð og aðrir umsækjendur.

Líkt og að framan greindi taldi kærandi starfsemi sína falla utan gildissviðs laga nr. 95/2018 um pakkaferðir og samtengda ferðatilhögun, og væri því ekki leyfisskyldur sem ferðaskrifstofa né tryggingarskyldur samkvæmt lögunum. Ferðamálastofa féllst á rök kæranda að starfsemi hans félli utan laga nr. 95/2018 með þeim rökum að undantekning 2. tölul. 4. gr., um að það teljist ekki pakkaferð ef sú þjónusta sem er samsett með annarri þjónustu við ferðamenn næmi minna en 25% af virði samsettu þjónustunnar og er ekki mikilvægur þáttur hennar eða auglýst sem slík, gæti átt við um starfsemi [B ehf.]. Í því skyni benti Ferðamálastofa á að lögin hefðu tekið gildi þann 1. janúar 2019. Með þeim lögum hefði pakkaferðarhugtakinu (áður alferð) verið breytt og umrætt undanþáguákvæði um 25% hefði komið fyrst inn með gildistöku laganna.

Varðandi endurupptökubeiðni kæranda samkvæmt 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 telur stofnunin skilyrði fyrir slíkri beiðni ekki vera fyrir hendi. Styður stofnunin slíka fullyrðingu við það að ákvörðunin um leyfisveitinguna hafi ekki byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum, líkt og kærandi heldur fram. Í því skyni bendir Ferðamálastofa á að engar upplýsingar hefðu komið fram frá kæranda sem hefðu getað leitt til annarrar niðurstöðu eða efnismeðferðar. Þá hafnar Ferðamálastofa einnig skyldu til að endurupptaka málið á grundvelli ólögfestra heimilda, með vísan til þess að ekki hafi verið um að ræða verulega annmarka á málsmeðferð leyfisveitingarinnar né að röng skýring hafi verið lögð í hugtakið alferð þegar leyfið var gefið út. Stofnunin telur því ekki að henni hafi verið skylt að endurupptaka málið líkt og kærandi heldur fram.

Varðandi innköllun samkvæmt 27. gr laga nr. 95/2018 bendir Ferðamálastofa á kröfu kæranda að fá trygginguna endurgreidda. Í því ljósi bendir stofnunin á að trygging sé aldrei endurgreidd nema leyfi hafi verið fellt niður, innköllun farið fram og frestur til að lýsa kröfum sé liðinn. Bendir Ferðamálastofa á að kæranda hafi verið tilkynnt um umrætt fyrirkomulag í tölvupósti þann 11. mars 2019. Þar tjáði Ferðamálastofa kæranda að stofnunin liti á erindi kæranda sem beiðni um niðurfellingu leyfisins og að stofnunin myndi fella leyfið niður með framangreindum hætti. Var kærandi jafnframt upplýstur um að stofnuninni væri skylt samkvæmt umræddu ákvæði að auglýsa niðurfellinguna og kalla eftir kröfum í Lögbirtingablaði. Þá var kærandi upplýstur um að kröfulýsingarfresturinn næmi 60 dögum og byrjaði að líða eftir birtingu auglýsingarinnar. Ferðamálastofa gæti því ekki tekið undir þau sjónarmið að kærandi hafi ekki haft vitneskju um umrætt fyrirkomulag. Ferðamálastofa féllst þó á þau rök kæranda að stofnuninni hefði einnig verið rétt að senda afrit af bréfinu með tölvupósti, í stað þess að senda einungis bréfpóst á uppgefið heimilisfang [B ehf.]. Þó ber Ferðamálastofa fyrir sig að kærandi hafi verið upplýstur um það í tölvupósti að til stæði að fella niður umrætt leyfi og að auglýst yrði eftir kröfum í Lögbirtingarblaði.

Forsendur og niðurstaða

I.
Stjórnsýslukæra [A] f.h. [B ehf.] barst ráðuneytinu innan kærufrests og telst kæran því löglega fram komin. Málið hefur hlotið lögbundna umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

II. Afmörkun athugunar

Líkt og að framan greinir snýr ágreiningsefnið að því hvort kærandi eigi rétt á að fá ákvörðun Ferðamálastofu um veitingu ferðaskrifstofuleyfis þann [X] apríl 2017 endurupptekna. Kærandi styður mál sitt við að Ferðamálastofa hafi aldrei haft lagagrundvöll til að krefja kæranda um að sækja um slíkt leyfi. Telur hann að með því að sinna leiðbeiningar- og rannsóknarskyldu sinni hefði Ferðamálastofa mátt komast hjá hinni meintu röngu ákvörðun sem kærandi metur íþyngjandi. Í öllu falli telur kærandi að Ferðamálastofu sé skylt að endurupptaka mál sitt á grundvelli ólögfestra heimilda.

III. Lagagrundvöllur

Í 4. gr. þágildandi laga nr. 73/2005 um skipan ferðamála var verkefnum Ferðamálastofu lýst. Í 1. tölul. 1. mgr. kom fram að verkefni Ferðamálastofu væru einkum útgáfa leyfa, skráning á starfsemi og eftirlit með að skilyrðum fyrir þeim sé fullnægt. Í II. kafla laganna var að finna orðskýringar. Í 2. tölul. 1. mgr. 7. gr. var hugtakið ferðaskrifstofa skilgreint þar sem fram kom að ferðaskrifstofa merkti aðili, hvort sem er einstaklingur eða lögaðili, sem setur saman, býður fram og selur alferðir í atvinnuskyni, hvort sem er að eigin frumkvæði eða eftir beiðni viðskiptavinar, innan lands eða erlendis. Í 5. tölul. sama ákvæðis var hugtakið alferð skilgreint. Kom þar fram að alferð merkti fyrirfram ákveðin samsetning ekki færri en tveggja eftirtalinna atriða: flutnings, gistingar, og/eða annarrar þjónustu við viðskiptavin sem tekur til verulegs hluta ferðarinnar, þegar ferð er seld eða boðin til sölu á heildarverði og þegar þjónustan er tengd ferðinni tekur til a.m.k. 24 klst. eða í henni er falin gisting. Er þetta í samræmi við þá skilgreiningu á hugtakinu alferðir sem kom fram í þágildandi lögum um alferðir nr. 80/1994. Í 1. mgr. 9. gr. laganna kom fram að sækja skyldi um leyfi til reksturs ferðaskipuleggjanda eða ferðaskrifstofu til Ferðamálastofu að minnsta kosti tveimur mánuðum áður en fyrirhuguð starfsemi hæfist. Í 2. mgr. 9. gr. komu fram skilyrði leyfisveitingar. Í 4. mgr. 9. gr. var svo tekið fram að staðfestingu á tryggingu samkvæmt V. kafla laganna skyldi leggja fram áður en starfsleyfi til reksturs ferðaskrifstofu væri veitt. Í V. kafla laganna er fjallað um tryggingarskyldu vegna alferða. Samkvæmt 14. gr. laganna er tryggingarskyld starfsemi samkvæmt lögum þessum sala alferða. Í 18. gr. laganna er svo tekið fram að til að unnt sé að meta upphæð tryggingar skuli umsækjandi um leyfi til reksturs ferðaskrifstofu leggja fram með umsókn ítarlega áætlun um rekstur, greiðslustreymi og efnahag fyrir yfirstandandi næsta ár. Í VI. kafla laganna er fjallað um brotfall leyfis. Samkvæmt 27. gr. laganna innheimtir Ferðamálastofa gjald fyrir útgáfu starfsleyfa og skráningu á starfsemi samkvæmt gjaldskrá, staðfestri af ráðherra.

Af framangreindu er ljóst að aðili sem setur saman, býður fram og selur alferðir í atvinnuskyni er leyfisskyldur sem ferðaskrifstofa. Matið snýst því um hvort að starfsemi [B ehf.] hafi fallið undir skilgreiningu ,,alferðar‘‘ samkvæmt 5. tölul. 7. gr. laga nr. 73/2005 um skipan ferðamála, sbr. 2. gr. þágildandi laga um alferðir, nr. 80/1994, þegar Ferðamálastofa veitti kæranda ferðaskrifstofuleyfi þann [X] apríl 2017. Sé litið til orðalags 5. tölul. 7. gr. er ljóst að hugtakið alferð tekur til ferða sem settar eru saman úr a.m.k. tveimur þjónustueiningum. Þá má sjá af orðalagi ákvæðisins að það telst alferð ef gisting er innifalin í ferð. Af gögnum málsins er ljóst að þegar kærandi leitaði ráða hjá Ferðamálastofu varðandi það hvort að hann þyrfti að sækja um ferðaskrifstofuleyfi, hafði hann bætt gistingu við samsett þjónustuframboð sitt. Í kjölfarið fékk hann leiðbeiningar frá Ferðamálastofu um að honum bæri að sækja um ferðaskrifstofuleyfi. Því er ljóst að niðurstaða Ferðamálastofu var í samræmi við lög nr. 73/2005 um skipan ferðamála og á grundvelli fullnægjandi heimildar í settum lögum. Ráðuneytið telur því ljóst að Ferðamálastofa hafi haft heimild að lögum til þess að taka ákvörðun um leyfisveitinguna, enda lá fyrir umsókn kæranda þar sem sótt var um umrætt leyfi. Fallist er á þau rök Ferðamálastofu að um ívilnandi ákvörðun var að ræða enda var umsókn aðila tekin til greina að öllu leyti.

IV. Var ákvæða 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 gætt af hálfu Ferðamálastofu?
Þá byggir kærandi kæru sína á að málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga hafi ekki verið fylgt við afgreiðslu málsins, þar með talið leiðbeiningar- og rannsóknarreglunni.

Ákvörðun um leyfisveitingu er stjórnvaldsákvörðun. Um slíkar ákvarðanir gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993, en samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laganna gilda lögin þegar stjórnvöld taka ákvarðanir um rétt og skyldu manna. Með stjórnsýslulögunum voru lögfestar almennar lágmarksreglur um málsmeðferð allra stjórnvalda við undirbúning og töku stjórnvaldsákvarðana og um réttarvernd aðila máls í því tilliti.

Í 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er kveðið á um leiðbeiningaskyldu stjórnvalda. Samkvæmt ákvæðinu er stjórnvaldi skylt að leiðbeina og aðstoða þá sem til þess leita um málefni sem eru á starfssviði þess. Almennt gengur leiðbeiningaskyldan út á að svara fyrirspurnum aðila. Ljóst er að kærandi leitaði til Ferðamálastofu með erindi um hvort hann þyrfti að sækja um ferðaskrifstofuleyfi á grundvelli breytts fyrirkomulags á starfsemi [B ehf.]. Af gögnum málsins má álykta að Ferðamálastofa hafi í kjölfarið gefið staðlaðar leiðbeiningar til kæranda um hvenær þörf er á slíku leyfi. Við mat á því hvort þetta teljast fullnægjandi leiðbeiningar verður að líta til þess að ekki gilda sérstakar formkröfur um svör stjórnvalda við fyrirspurnum málsaðila. Þvert á móti geta veittar upplýsingar bæði verið almennar/staðlaðar og geta verið margir kostir í því fólgnir að gefa staðlaðar leiðbeiningar. Þær eru til þess fallnar að samræma þær upplýsingar sem veittar eru og geta komið í veg fyrir misskilning. Málsaðila gefst þá tækifæri til að kynna sér leiðbeiningarnar og koma í framhaldi af því með fyrirspurnir varðandi mál sitt. Þó ber stjórnvaldi ávallt að veita aðilum einstaklingsbundnar leiðbeiningar, sé eftir þeim leitað eða þegar aðili hefur sýnilega þörf fyrir þær. Ekkert benti til þess að kærandi hefði þörf á frekari leiðbeiningum, enda sótti hann rakleiðis um umrætt leyfi í kjölfar veittra leiðbeininga Ferðamálastofu. Mátti Ferðamálastofa þar með ganga út frá því að kærandi teldi leyfið nauðsynlegt fyrir starfsemi [B ehf.]. Varðandi hvort að veittar leiðbeiningar Ferðamálastofu hafi verið nógu ítarlegar verður að líta til orðalags ákvæðis 1. mgr. 7. gr. laganna. Ákvæðið ber með sér að stjórnvaldi ber að veita nauðsynlegar leiðbeiningar. Í ákvæðinu felst á hinn bóginn ekki skylda til þess að veita umfangsmikla og sérfræðilega ráðgjöf. Kærandi bendir á að hann hafi einungis sótt um umrætt leyfi á grundvelli veittra leiðbeininga, og telur Ferðamálastofu því hafa ,,krafist‘‘ slíks af honum. Í þessu samhengi er vert að nefna að almennt bera þeir sem eru forsvarsmenn atvinnurekstrar sjálfir ábyrgð á því að atvinnureksturinn sé stundaður í samræmi við öll þau lög sem um hann gilda. Sú skylda atvinnurekanda helst þrátt fyrir að leitað sé leiðbeiningar stjórnvalda. Með framangreint í huga getur ráðuneytið ekki fallist á þau rök kæranda, enda hafði hann sjálfur frumkvæði að því að sækja um umrætt leyfi á grundvelli veittra leiðbeininga. Þá felst heldur ekki í ákvæðinu skylda stjórnvalds til þess að taka forákvörðun um mál sem óskað er leiðbeiningar um. Loks er ekkert sem bendir til þess að leiðbeiningar Ferðamálastofu hafi ekki verið lögfræðilega réttar. Er því fallist á með Ferðamálastofu að veittar leiðbeiningar hafi verið nægilega ítarlegar svo að aðili máls gæti gætt hagsmuna sinna.

Náin tengsl eru á milli leiðbeiningaskyldu samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga og rannsóknarreglu 10.gr. laganna. Áður en stjórnvald getur tekið ákvörðun í máli verður að rannsaka það og afla nauðsynlegra og réttra upplýsinga um málsatvik. Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga hvílir sú skylda á stjórnvaldi að sjá til þess, að eigin frumkvæði, að málsatvik séu nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Þrátt fyrir þetta felst ekki í reglunni að stjórnvald þurfi sjálft að afla allra upplýsinga. Þegar mál byrjar að frumkvæði aðila máls með umsókn er meginreglan sú að stjórnvald þurfi ekki að fara út fyrir þann ramma í rannsóknum sínum sem markaður er með umsókninni, enda sé aðila ljóst hvaða gögn eru stjórnvaldinu nauðsynleg til að mögulegt sé að taka ákvörðun á grundvelli þeirra, svo sem með almennum stöðluðum leiðbeiningum til mögulegra umsækjenda. Þegar lög kveða á um þau skilyrði sem aðili þarf að uppfylla, t.d. til þess að hljóta leyfi, á hann almennt rétt á því að fá umrætt leyfi leggi hann fram þær upplýsingar og gögn sem nauðsynleg eru til sönnunar þess að hann uppfylli lagaskilyrði til þess að fá leyfið. Líkt og rakið var hér að ofan mátti finna upplýsingar í lögum nr. 73/2005 um skipan ferðamála um hvaða gögn skyldu fylgja umsókn um ferðaskrifstofuleyfi, m.a. í 9. gr. og 18. gr. laganna. Nánari upplýsingar má finna á vef Ferðamálastofu. Af gögnum málsins má ráða að Ferðamálastofa taldi umsókn kæranda uppfylla öll framangreind lagaskilyrði, enda þótti henni ljóst að kærandi byði upp á alferð í skilningi laganna, þó svo það sé ekki skilyrði útgáfu ferðaskrifstofuleyfis að umsækjandi stundi sölu alferða. Líkt og að framan greinir er það fast verklag hjá Ferðamálastofu að athuga vefsíður umsækjanda þegar leyfisumsóknir berast. Ferðamálastofa gerði það í umræddu máli og taldi í kjölfarið ekki þörf á frekari athugun á [B ehf.]. Þar að auki benti Ferðamálastofa á að samkvæmt vefsíðu [B ehf.] hefði umrædd starfsemi þegar verið hafin. Ráðuneytið hefur ekki ástæðu til að draga þetta mat Ferðamálastofu í efa, enda hefur kærandi undir rekstri málsins ekki lagt fram nein ný gögn sem hefðu getað hnekkt mati Ferðamálastofu. Ráðuneytið getur því ekki fallist á með kæranda að frekari rannsókn málsins af hálfu Ferðamálastofu hefði leitt þess að [B ehf.] hefði ekki fengið útgefið ferðaskrifstofuleyfi, enda hefur kæranda ekki tekist að sýna fram á hvaða gögn hefðu borið slíkt með sér. Þá ber einnig að líta til þess að málið hófst að frumkvæði kæranda og að um ívilnandi ákvörðun var að ræða. Þær kröfur sem rannsóknarreglan gerir til málsmeðferðar stjórnvalda eru afstæðar og fara eftir atvikum máls hverju sinni. Sé ákvörðun íþyngjandi eða varði viðurhlutamikla hagsmuni aðila máls, þeim mun ríkari kröfur eru gerðar til rannsóknar stjórnvalda. Þegar um leyfisveitingar er að ræða felst rannsókn stjórnvalds í könnun á því hvort umsækjandi uppfylli lagaskilyrði til að fá umrætt leyfi útgefið. Umsókn um tiltekið leyfi til atvinnurekstrar er alfarið á ábyrgð umsækjanda að því gefnu að nauðsynlegar upplýsingar hafi legið fyrir um það hvort opinbert leyfi sé nauðsynlegt til tiltekinnar atvinnustarfsemi. Ráðuneytið bendir einnig á að þegar fullnægjandi upplýsingar liggja fyrir í gögnum máls til þess að stjórnvald geti að lögum staðreynt eða lagt mat á þau atriði sem nauðsynleg eru til að afgreiða umsókn er stjórnvaldi ekki rétt að krefja umsækjanda um frekari upplýsingar. Loks má benda á réttaráhrif þess að öll lagaskilyrði séu uppfyllt eru þau að umsækjandi á almennt rétt á að umsókn hans sé tekin til greina.

Að framangreindu virtu telur ráðuneytið Ferðamálastofu hafa fylgt 7. gr. og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við afgreiðslu máls kæranda.

V. Endurupptaka máls á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993

Eftir að ákvörðun stjórnvalds hefur verið birt aðila máls getur vaknað sú spurning hvort hægt sé að fá henni breytt eða hana fellda niður. Á grundvelli gildistöku laga nr. 95/2018 um pakkaferðir og samtengda ferðatilhögun, sem felldu úr gildi lög nr. 75/2005 um skipan ferðamála, taldi kærandi ljóst að starfsemi [B ehf.] væri ekki leyfisskyld sem ferðaskrifstofa. Enn fremur taldi kærandi að starfsemi [B ehf.] hefði heldur ekki verið leyfisskyld á grundvelli eldri laga nr. 75/2005 um skipan ferðamála. Af því tilefni fór kærandi fram á endurupptöku á ákvörðun Ferðamálastofu um útgáfu ferðaskrifstofuleyfis frá [X] apríl 2017. Í stjórnsýslulögum nr. 37/1993 eru heimildir til þess að endurupptaka mál. Slíka heimild má finna í 24. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný í tveimur tilfellum.

Samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. á aðili máls rétt á því ef stjórnvaldsákvörðun í máli hefur byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Kærandi heldur því fram að hann eigi rétt á að fá ákvörðun Ferðamálastofu um leyfisveitingu frá [X] apríl 2017 endurupptekna á grundvelli 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. með þeim rökum að stjórnvaldsákvörðunin hafi verið byggð á röngum upplýsingum um málsatvik vegna þess að Ferðamálastofa hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga. Með vísan til framangreindra röksemda telur ráðuneytið að Ferðamálastofa hafi fylgt 10. gr. laganna við afgreiðslu máls kæranda. Þá bendir ráðuneytið á að þrátt fyrir að svo hefði ekki verið gert leiði brot gegn 10. gr. laganna eitt og sér ekki undantekningarlaust til þess að skilyrði 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. sömu laga séu uppfyllt, með vísan til álits umboðsmanns Alþingis í máli nr. 2051/1997. Þá áréttar ráðuneytið að kærandi hafi undir rekstri málsins ekki sýnt fram á nein ný gögn né nýjar upplýsingar sem renna stoðum undir fullyrðingu kæranda um að frekari rannsókn af hálfu Ferðamálastofu hefði leitt til annarrar niðurstöðu.

Samkvæmt 2. tölul. 1. mgr. 24. gr. á aðili máls rétt á því ef íþyngjandi ákvörðun um viðvarandi boð eða bann hefur byggst á atvikum sem breyst hafa verulega frá því að ákvörðun var tekin. Ef atvik sem talin voru réttlæta ákvörðunina hafa breyst verulega er eðlilegt að aðili máls eigi rétt á því að málið sé tekið til meðferðar á ný og athugað hvort skilyrði séu fyrir því að fella ákvörðunina niður og milda hana. Frumskilyrði fyrir því að aðili máls eigi rétt til endurupptöku á grundvelli 2. tölul. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga er að hinu upphaflega stjórnsýslumáli hafi lokið með íþyngjandi ákvörðun og að sú ákvörðun hafi falið í sér viðvarandi boð eða bann til handa málsaðila. Þegar af þeirri ástæðu er ljóst að 2. tölu. 1. mgr. 24. gr. getur ekki réttlætt endurupptöku í máli kæranda.

Þó getur aðili máls átt rétt til endurupptöku máls í fleiri tilvikum en þessum tveimur, t.d. á grundvelli óskráðra meginreglna. Kærandi telur sig fyrst og fremst eiga rétt á endurupptöku ákvörðunar Ferðamálastofu á þessum grundvelli, með þeim rökum að röng skýring hafi verið lögð í ákvæði 5. tölul. 7. gr. framangreindra laga nr. 73/2005 um skipan ferðamála varðandi hvað teldist til alferðar, auk þess sem verulegir annmarkar hafi verið á málsmeðferð Ferðamálastofu sem leiði til þess að henni sé skylt að taka upp mál hans að nýju. Með vísan til framangreindra raka fellst ráðuneytið hvorki á að Ferðamálastofa hafi við ákvörðun um leyfisveitingu þann [X] apríl 2017 brotið gegn málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga, né að röng skýring hafi verið lögð í 5. tölul. 7. gr. laga nr. 73/2005.

Að öllu framangreindu virtu telur ráðuneytið að kærandi hafi ekki átt rétt á því að mál hans yrði tekið upp að nýju. Þá bendir ráðuneytið á að í kjölfar gildistöku laga nr. 95/2018 um pakkaferðir og samtengda ferðatilhögun hafi Ferðamálastofa fallist á með kæranda að starfsemi [B ehf.] félli utan laga nr. 95/2018 þar sem hún félli undir undanþáguákvæði sem var ekki í eldri lögum um skipan ferðamála. Í kjölfarið hafi kærandi fengið leyfið fellt niður ásamt því að hafa fengið alla tryggingarfjárhæðina endurgreidda, með vöxtum. Þegar af þeirri ástæðu hefur kærandi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá ákvörðun Ferðamálastofu um leyfisveitingu frá [X] apríl 2017 endurupptekna.

VI. Birting innköllunar samkvæmt 27. gr. laga nr. 95/2018 um pakkaferðir og samtengda ferðatilhögun.

Eftir stendur að kærandi taldi rangt af hálfu Ferðamálastofu að birta innköllun samkvæmt 27. gr. laga nr. 95/2018 um pakkaferðir og samtengda ferðatilhögun til þess að fella úr gildi ferðaskrifstofuleyfið. Í VII. kafla laga laganna er fjallað um tryggingar. Í ákvæði 27. gr. laganna er fjallað um uppgjör trygginga komi til þess að sækja þurfi tryggingu vegna rekstrarstöðvunar eða gjaldþrots leyfishafa. Þar segir að komi upp sú aðstaða skuli Ferðamálastofa birta áskorun um kröfulýsingu í Lögbirtingablaði og jafnframt á annan áberandi hátt eins og heppilegt þykir hverju sinni. Í athugasemdum við VII. kafla frumvarps þess er varð að lögum nr. 95/2018 segir að tilgangurinn með þessari tilhögun sé að tryggja að ferðamenn eigi tryggar endurgreiðslur og heimflutning komi til rekstrarstöðvunar eða gjaldþrots skipuleggjanda eða smásala pakkaferða. Sjónarmið um neytendavernd búa því að baki slíkri innköllun. Líkt og rakið var í ofangreindum kafla um sjónarmið kæranda taldi kærandi umrætt ákvæði ekki eiga við um tilfelli [B ehf.] og að slík innköllun væri einungis til þess fallin að skaða orðspor félagsins. Þar að auki ber kærandi fyrir sig að hann hafi aldrei krafist þess að leyfið yrði fellt niður. Líkt og Ferðamálastofa benti á er trygging sem gildir á meðan leyfi til reksturs er í gildi ekki endurgreidd nema leyfi hafi verið fellt niður, innköllun farið fram og frestur til að lýsa kröfum sé liðinn. Þar sem kærandi fór fram á endurgreiðslu framlagðrar tryggingar [B ehf.] mátti honum vera ljóst að slíkt ferli myndi taka við yrði krafa hans samþykkt. Bera lög nr. 95/2018 um pakkaferðir og samtengda ferðatilhögun þetta skýrt með sér. Telur ráðuneytið Ferðamálastofu því hafa haft réttmæta ástæðu til þess að ætla að erindi kæranda hafi falið í sér beiðni um niðurfellingu ferðaskrifstofuleyfisins. Að því virtu hafi verið rétt af hálfu Ferðamálastofu að birta innköllun samkvæmt 27. gr. laga nr. 95/2018.

Þá bar kærandi fyrir sig að slík innköllun hafi farið fram án sinnar vitneskju. Vitneskja málsaðila um efni stjórnvaldsákvörðunar er forsenda þess að hann geti metið réttarstöðu sína og skipulagt háttsemi sína í ljósi hennar. Það leiðir því af eðli máls að birta verður málsaðila stjórnvaldsákvörðun sem á að binda hann. Í 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er lögfest sú óskráða meginregla sem nefnd hefur verið birtingarreglan. Af þessu leiðir að þótt stjórnvald hafi tekið stjórnvaldsákvörðun öðlast hún ekki sjálfkrafa bindandi réttaráhrif í samræmi við efni sitt. Til þess að stjórnvaldsákvörðun öðlist bindandi réttaráhrif verður að birta hana aðilum málsins. Í 20. gr. stjórnsýslulaga er ekki mælt fyrir um sérstakan birtingarhátt. Í sérlögum getur einni verið kveðið á um sérstakan birtingarhátt. Þá má einnig finna ákvarðanir sem skulu auglýstar með sérstökum hætti. Loks má finna ákvarðanir sem skulu birtar í Lögbirtingablaði. Ljóst er að framangreind innköllun var birt í Lögbirtingablaði en ákvæði 27. gr. laga nr. 95/2018 gerir ráð fyrir slíkum birtingarhætti. Þá var kærandi upplýstur í tölvupósti að Ferðamálastofu væri skylt samkvæmt umræddu ákvæði að auglýsa niðurfellinguna og kalla eftir kröfum í Lögbirtingarblaði. Af 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga er ljóst að upphafstími réttaráhrifa birtingar miðast við tímapunktinn þegar ákvörðun er komin til aðila máls. Af ummælum í greinargerð með ákvæðinu er ljóst að ekki er gert að skilyrði í þessu sambandi að ákvörðun sé komin til vitundar málsaðila. Yfirleitt er því nægilegt að ákvörðun sé komin þangað sem almennt má búast við til að aðili geti kynnt sér hana, t.d. að bréf hafi verið afhent á heimili hans, sbr. m.a. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 8140/2014. Þar sem það var gert í umræddu tilviki getur ráðuneytið ekki tekið undir afstöðu kæranda um að innköllunin hafi farið fram án vitneskju kæranda. Ráðuneytið tekur þó undir sjónarmið kæranda um að réttast hefði verið að upplýsa kæranda í tölvupósti eftir að slík innköllun fór fram, en slíkt var einungis gert með bréfpósti á uppgefið heimili [B ehf.]. Þar sem Ferðamálastofa hafði hins vegar áður upplýst kæranda í tölvupósti um að til stæði að fella niður leyfið og að í kjölfarið þyrfti að birta innköllun í Lögbirtingablaði samkvæmt 27. gr. laga nr. 95/2018 mátti kæranda vera ljóst að slíkt yrði gert.

Þá er það mat ráðuneytisins að aðrar málsástæður sem koma fram í stjórnsýslukærunni og öðrum gögnum málsins geti ekki haft þýðingu fyrir niðurstöðu þessa máls.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Ferðamálastofu um að synja beiðni kæranda um endurupptöku á ákvörðun stofnunarinnar um veitingu ferðaskrifstofuleyfis frá [X] apríl 2017, er hér með staðfest.