Nr. 449/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 9. nóvember 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 449/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU22090050

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 19. september 2022 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. júní 2022, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins var kæranda fyrst birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins 23. október 2021 þar sem hann væri í ólögmætri dvöl hér á landi. Kærandi hafi nýtt rétt sinn til sjálfviljugrar heimfarar, yfirgefið landið og sent Útlendingastofnun gögn þess efnis. Kæranda var að nýju birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins 26. maí 2022 vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. júní 2022, var kæranda vísað brott frá Íslandi á grundvelli a-liðar 98. gr. laga um útlendinga og honum ákvarðað endurkomubann til Íslands í tvö ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 15. september 2022 á Keflavíkurflugvelli við komu hans hingað til lands. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 19. september 2022. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Hinn 6. október 2022 féllst kærunefnd á þá beiðni. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 5. október 2022, ásamt fylgigögnum.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda til kærunefndar kemur fram að eftir að honum hafi verið birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins í maí 2022 hafi hann ákveðið að yfirgefa landið sjálfviljugur. Hann hafi átt í tölvupóstsamskiptum við Útlendingastofnun þar sem hann hafi sýnt fram á að hafa yfirgefið landið, m.a. með stimpli í vegabréfi þar sem fram komi að hann hafi yfirgefið landið 27. maí 2022. Við komu til landsins 15. september 2022 hafi það því komið honum að óvörum að hafa verið birt ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og tveggja ára endurkomubann, enda hafi hann yfirgefið landið innan tilskilinna og lögbundinna tímamarka.

Kærandi byggir á því að hafa sannarlega yfirgefið landið eins og sjáist af stimpli á vegabréfi hans og því sé ákvörðun Útlendingastofnunar formlega og efnislega röng og haldin svo verulegum annmarka að hún teljist ógildanleg. Samkvæmt undirstöðu íslenskrar stjórnskipunar og stjórnsýslu séu stjórnvöld bundin af lögum en samkvæmt lögmætisreglunni verði ákvarðanir stjórnvalda að eiga sér stoð í lögum. Þá leggi rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga þá skyldu á stjórnvöld að sjá til þess að mál séu nægilega upplýst áður en ákvörðun sé tekin. Í henni felist jafnfram að stjórnvald geti eftir atvikum beint tilmælum til málsaðila um að leggja fram upplýsingar og gögn sem nauðsynleg séu og með sanngirni megi ætla að hann leggi fram.

Í ljósi þess að kærandi hafi yfirgefið landið sjálfur samkvæmt boði sé ljóst að fyrirliggjandi stjórnvaldsákvörðun eigi sér ekki stoð í lögum enda falli atvik málsins þar með ekki lengur að a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi réttilega haft þær væntingar að hann ætti ekki yfir höfði sér brottvísun og endurkomubann, kæmi hann síðar til landsins. Í hinni kærðu ákvörðun komi fram að kærandi hafi ekki lagt fram andmæli eða gögn sem sýni fram á brottför hans frá Íslandi og Schengen-svæðinu. Í ákvörðuninni sé því staðreyndavilla stjórnvalds. Stofnunin hafi verið meðvituð um val kæranda og hefði því með réttu átt að kalla eftir frekari upplýsingum í samræmi við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga ef þeirra hefði verið þörf.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.

Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. að útlendingur sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem sé undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknast dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.

Í a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Hinn 26. maí 2022 var kæranda tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, á grundvelli ólögmætrar dvalar hans hér á landi. Kæranda var veittur sjö daga frestur til að andmæla þeirri afstöðu lögreglunnar og leggja fram gögn því til sönnunar. Í tilkynningunni kom einnig fram að málið yrði fellt niður yfirgæfi kærandi landið og Schengen-svæðið innan sjö daga og tilkynnti það samkvæmt þeim leiðbeiningum sem þar komu fram. Kærandi hakaði í reit í tilkynningunni þess efnis að hann hygðist nýta rétt sinn til sjálfviljugrar heimfarar og leggja fram staðfestingu þess efnis. Við meðferð málsins hjá kærunefnd hefur kærandi lagt fram tölvubréf sem hann sendi Útlendingastofnun 28. maí 2022 sem inniheldur myndir af vegabréfi kæranda. Í vegabréfi kæranda á umræddum myndum er stimpill út af Schengen-svæðinu, dags. 27. maí 2022.

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kærandi hafi ekki lagt fram gögn sem sýndu fram á brottför hans frá Íslandi eða Schengen-svæðinu. Ekki verður því séð að þau gögn sem bárust Útlendingastofnun frá kæranda 28. maí 2022 hafi verið lögð til grundvallar hinni kærðu ákvörðun. Að mati kærunefndar voru gögnin þess eðlis að þau skiptu verulega máli fyrir niðurstöðu málsins. Kærandi hafi fylgt þeim leiðbeiningum sem fram komu í tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dags. 26. október 2022, og hafi því mátt hafa réttmætar væntingar til þess að Útlendingastofnun myndi fella niður málið.

Kærunefnd telur að með framangreindum annmörkum á málsmeðferð kæranda hjá Útlendingastofnun hafi stofnunin ekki fullnægt skyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd telur þá annmarka verulega og að þeir kunni að hafa haft áhrif á niðurstöðu máls hans.

Með vísan til þess sem að framan er rakið verður ekki annað lagt til grundvallar en að þau gögn sem kærandi lagði fram við meðferð málsins hjá kærunefnd bendi til þess að hann hafi sjálfviljugur yfirgefið Schengen-svæðið 27. maí 2022, innan þess frests sem honum var gefinn og sent Útlendingastofnun gögn því til staðfestu. Þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun í máli kæranda 22. júní 2022 dvaldi kærandi því ekki hér á landi og var skilyrðum a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því ekki fullnægt. Verður hin kærða ákvörðun þegar af þessari ástæðu felld úr gildi.    

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated.

Þorsteinn Gunnarsson

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares